陳煒杰 黃亦舒

1.溫州市鹿城區(qū)人民法院，浙江 溫州 325000；2.溫州市人民檢察院，浙江 溫州 325014

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪出臺背景及現(xiàn)狀

隨著電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的日益猖獗，人民財(cái)產(chǎn)安全受到極大的侵害，司法機(jī)關(guān)一方面加大力度打擊上游犯罪，一方面從下游犯罪入手，斬?cái)喾缸锏摹白蟀蛴冶邸薄?020年10月10日，國家層面針對當(dāng)前愈演愈烈的電信詐騙態(tài)勢，決定在全國范圍內(nèi)開展“斷卡”行動(dòng)。自“斷卡”行動(dòng)至今，全國司法機(jī)關(guān)處理幫信案件的數(shù)量有所下降，有效遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的發(fā)生。根據(jù)最高人民檢察院微信公眾號于2022年3月2日發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2019年至2021年，全國各級檢察機(jī)關(guān)提起公訴涉及屬于電信詐騙網(wǎng)絡(luò)犯罪分別為3.9萬人、5萬人、4萬人。值得關(guān)注的是，各級檢察機(jī)關(guān)于2021年起訴幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪近13萬人，比2020年的人數(shù)同比上升8倍有余，該案由所公訴的人數(shù)也位列全國全年公訴人數(shù)的第三名，一舉成為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪鏈條上的第一大罪名。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2021年1月1日至11月15日人民法院審結(jié)幫信案件4.7萬余件。這說明，司法機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)電信詐騙的打擊是全鏈條、全范圍的，取得了良好的社會(huì)效果，有效震懾了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子，營造了全社會(huì)積極預(yù)防、不法分子不敢再犯的良好氛圍。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法實(shí)踐中的難題

虛擬空間下，部分網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)假借“從屬”或“幫助”之名將其危害行為大規(guī)模擴(kuò)散，幫助行為甚至異化超越并代替實(shí)行行為占據(jù)了共同犯罪的核心位置。［1］這足以說明幫信罪在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪全鏈條中所起的不可替代的作用，也從側(cè)面反映出需要我們投入更多的研究和思考在幫信罪領(lǐng)域內(nèi)。筆者結(jié)合實(shí)際辦案經(jīng)歷，認(rèn)為在司法實(shí)踐中，對幫信罪的適用仍然存在諸多疑難問題，主要有三點(diǎn)：一是如何正確把握幫信罪這一獨(dú)立罪名的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)；二是如何厘清整個(gè)電信網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中各個(gè)行為性質(zhì)的定性，用于準(zhǔn)確界定詐騙罪共犯，掩飾、隱瞞犯罪所得罪以及幫信罪等；三是如何對幫信罪正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的兩個(gè)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)

（一）關(guān)于幫信罪的一般構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)

2019年10月25日，最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第十二條第一款規(guī)定了構(gòu)成本罪的七種情形，其中之一是支付結(jié)算金額20萬元以上。2020年12月21日，《關(guān)于深入推進(jìn)“斷卡”行動(dòng)有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要》第五條規(guī)定，對于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，向三個(gè)以上的個(gè)人（團(tuán)伙）出租、出售電話卡、信用卡，被幫助對象實(shí)施的詐騙行為均達(dá)到犯罪程度的，或者出租、出售的信用卡被用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，該信用卡內(nèi)流水金額超過三十萬元的，或者利用被出租、出售的電話卡、信用卡實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的，按照符合《解釋》第十二條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”處理。2021年6月22日，最高法、最高檢、公安部《〈電信詐騙〉解釋（二）》第十一條規(guī)定，以下兩種情形屬于《解釋》第十二條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，即（1）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張（個(gè)）以上的；（2）收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。

據(jù)此，上述相關(guān)法律規(guī)定及會(huì)議紀(jì)要已就幫信罪的一般構(gòu)罪條件作出具體的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中遵照適用，有效打擊電信網(wǎng)絡(luò)犯罪的囂張氣焰。但是，上述規(guī)定仍然給司法實(shí)踐造成法律適用困擾。例如，《解釋》第十二條第二項(xiàng)規(guī)定，支付結(jié)算金額20萬元，而在《會(huì)議紀(jì)要》中，出租、出售的信用卡被用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，該信用卡內(nèi)流水金額超過三十萬元，兩者同時(shí)規(guī)定不同的犯罪數(shù)額，但何為支付結(jié)算金額，何為信用卡流水金額，對此需要明確。筆者認(rèn)為，從立法的本意來看，既然采用不同的措辭，那兩者的含義肯定不一致。而流水金額在司法實(shí)踐中具有高度一致的認(rèn)同，卡內(nèi)轉(zhuǎn)入金額和轉(zhuǎn)出金額合計(jì)即為流水金額，因此，只要行為人的銀行卡被查證用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人3000元及以上，且該銀行卡的流入和流出的資金合計(jì)達(dá)30萬元及以上，原則上，根據(jù)行為人的銀行卡內(nèi)流水金額均推定為犯罪金額。但因?yàn)檫m用推定規(guī)則，允許行為人提出反證，即行為人可以就銀行卡的流水金額不屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的可以自行舉證，經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)予以扣除。對于出租、出售多張信用卡，單張信用卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額未達(dá)到3000元的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，只有證明多張信用卡系被同一個(gè)人（團(tuán)伙）使用，才能累計(jì)計(jì)算，金額超過3000元的可認(rèn)定為達(dá)到犯罪程度，當(dāng)然行為人的銀行卡30萬流水金額，也只有證明多張信用卡系被同一個(gè)人（團(tuán)伙）使用，才能累計(jì)計(jì)算，這點(diǎn)對把握行為人適用本條構(gòu)罪條件至關(guān)重要。但關(guān)于支付結(jié)算金額的認(rèn)定，司法實(shí)踐卻出現(xiàn)適用的爭議。筆者認(rèn)為，支付結(jié)算金額不應(yīng)認(rèn)定為流水金額，而是通過實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所獲取的資金轉(zhuǎn)入信用卡的金額。因支付結(jié)算的金額均系被害人直接轉(zhuǎn)入行為人的銀行卡，故行為人利用兩張以上信用卡為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙進(jìn)行支付結(jié)算的，只要經(jīng)查證系被害人轉(zhuǎn)入行為人的銀行卡，出租、出賣的每張銀行卡的金額都應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，而不論銀行卡是否為同一犯罪團(tuán)伙非法購買并使用。

（二）關(guān)于幫信罪的特殊構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》第十二條第二款則明確規(guī)定特殊入罪條件，即實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為相較于傳統(tǒng)的幫助行為，其對于完成犯罪起著越來越大的決定性作用，社會(huì)危害性極大，尤其是對公安機(jī)關(guān)偵破上游詐騙犯罪、幫助受害人追贓挽損等方面造成極大的障礙。為體現(xiàn)立法本意，本款明確在特殊情況下本罪可以不要求司法機(jī)關(guān)查證被幫助對象構(gòu)成犯罪，但要作出適當(dāng)限制：一是確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度。主要是為了避免偵查機(jī)關(guān)避重就輕、點(diǎn)到為止，在不深挖犯罪鏈條、查證共同犯罪的情況下即簡單適用本罪追究刑事責(zé)任，即要求司法機(jī)關(guān)還是要先窮盡偵查手段仍然無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度。二是入罪標(biāo)準(zhǔn)高于一般入罪標(biāo)準(zhǔn)，即相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到《解釋》第一款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上或者造成特別嚴(yán)重后果的，此時(shí)雖然窮盡手段仍無法查證行為人的銀行卡用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，但第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的體量來認(rèn)定，亦足以體現(xiàn)社會(huì)危害性，就該體量而言，亦具備刑事可罰性。

需要特別關(guān)注的是，筆者發(fā)現(xiàn)，犯罪集團(tuán)非法購買大量的銀行卡，有的被用于收取款項(xiàng)、有的被用于分流贓款，甚至將兩張卡內(nèi)的資金多次互轉(zhuǎn)，以此來逃避偵查機(jī)關(guān)的偵查。因此，實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)迫于無奈，會(huì)將被害人的銀行卡和行為人的銀行卡同時(shí)在國家反詐騙平臺進(jìn)行數(shù)據(jù)碰撞，此時(shí)根據(jù)犯罪集團(tuán)的套路模式，被害人的資金流入第一級卡，隨即會(huì)流入第二級卡，再流入第三級卡，一直重復(fù)下去，將被害人的資金不斷混同、轉(zhuǎn)移，經(jīng)過上述操作，被害人的資金幾分鐘內(nèi)即無法追查。的確，犯罪分子的狡猾手段，給公安機(jī)關(guān)偵破電信網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來前所未有的困難，但這并不意味著公安機(jī)關(guān)可以將上述所涉銀行卡的行為人全部抓獲歸案，前提必須要符合上述一般和特殊的構(gòu)罪條件。在行為人的銀行卡資金無法區(qū)分系被害人轉(zhuǎn)入的資金數(shù)額還是其他性質(zhì)資金，或者因銀行卡內(nèi)剩余資金混同而致使無法區(qū)分轉(zhuǎn)出資金流水性質(zhì)前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為疑點(diǎn)利益歸于被告人，對此類的資金流水性質(zhì)不做認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而適用特殊入罪條款即相關(guān)數(shù)額要達(dá)到《解釋》第一款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上或者造成特別嚴(yán)重后果。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和其他罪名的區(qū)分

而如何準(zhǔn)確區(qū)分幫信罪、上游詐騙犯罪幫助罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪，又是司法實(shí)踐中的一大難題。作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪鏈條的三個(gè)組成部分，三個(gè)罪名的行為模式相互緊密程度高，甚至有出現(xiàn)交集的情形，給司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用三個(gè)罪名帶來困擾。筆者認(rèn)為，幫信罪的核心特征是具有相對獨(dú)立性，同時(shí)客觀違法性相對較弱。具體而言，售賣、出租“兩卡”的行為是幫信罪最典型的行為模式，行為人對上游犯罪集團(tuán)唯一能確定的是明知他人用于犯罪，但對于犯罪集團(tuán)所選擇的犯罪手法、金額、對象均處于“放任”狀態(tài)，行為人主觀上對“兩卡”的使用狀態(tài)是漠不關(guān)心的，其客觀違法性相對于另外兩個(gè)罪名弱。

把握幫信罪的核心特征，對區(qū)分罪名至關(guān)重要。關(guān)于上游犯罪幫助犯的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，行為人必須要和犯罪集團(tuán)或者成員具有犯意聯(lián)絡(luò)，即明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而予以幫助的，兩者已形成非法利益共同體，可以理解為系為犯罪集團(tuán)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的輔助行為，具體表現(xiàn)為提供銀行卡用于轉(zhuǎn)移資金或者引誘被害人，或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)逃避偵查，甚至參與詐騙非法利益分成，筆者認(rèn)為這些行為均可以詐騙罪共犯論處。

而對幫信罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪的區(qū)別，筆者認(rèn)為可以從行為人實(shí)施的具體行為來加以區(qū)分。如上所述，幫信罪的客觀行為違法性弱，行為人僅將銀行卡置于犯罪集團(tuán)處置之下，獲取一張卡幾百元不等的利益，而掩飾隱瞞犯罪所得罪的客觀行為違法性強(qiáng)，需要行為人積極實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿犯罪所得的主動(dòng)行為，例如依據(jù)上家的指示轉(zhuǎn)賬、刷臉驗(yàn)證、線下取款等，此類行為的客觀違法性程度高，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾隱瞞犯罪所得罪。

五、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的刑事政策把握

對于幫信罪的量刑把握，筆者認(rèn)為，從起訴到審判的案件數(shù)量已位居全部罪名第三位來看，目前司法實(shí)踐對幫信罪的打擊力度是到位的。但是，過多的將打擊力量放在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙全鏈條的幫信罪一環(huán)，似乎有“喧賓奪主”之嫌疑，因?yàn)檎嬲碾娦啪W(wǎng)絡(luò)犯罪是上游的詐騙集團(tuán)。誠然，上游詐騙集團(tuán)的偵破確實(shí)存在很大的難度，但過多集中打擊末端鏈條的幫信罪，無形之中定會(huì)削弱司法機(jī)關(guān)打擊上游詐騙犯罪。因此，司法機(jī)關(guān)要切實(shí)貫徹打擊電信網(wǎng)絡(luò)犯罪全鏈條的指示，防止因投入大量資源于幫信罪而疏于對危害更大的電信詐騙犯罪集團(tuán)的偵查，否則，不僅影響幫信案件的處理效果，也會(huì)影響網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效治理。從這一層面來看，筆者認(rèn)為，打擊幫信罪絕對不是越嚴(yán)越好，而是應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思路，堅(jiān)決貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，將打擊犯罪轉(zhuǎn)為預(yù)防犯罪，從源頭切斷電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團(tuán)的關(guān)鍵一環(huán)，從而達(dá)到整治目的，提高緩刑的適用。而在實(shí)踐中，根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，幫信罪在量刑方面，主要以判處兩年以下有期徒刑并處罰金為主，且適用緩刑率較高。［2］

如上所述，筆者認(rèn)為，在構(gòu)成幫信罪的前提下，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人售賣“兩卡”的主觀心態(tài)、客觀犯罪行為持續(xù)的時(shí)間、因售賣所獲的違法所得、銀行卡所涉及的被害人的資金和總流水，對全案進(jìn)行評價(jià)。另外，必須結(jié)合行為人的悔罪態(tài)度，同時(shí)為體現(xiàn)其悔罪態(tài)度，以及彌補(bǔ)上游詐騙犯罪集團(tuán)給被害人造成的經(jīng)濟(jì)損失，可以由不具有法定退賠義務(wù)的構(gòu)成幫信罪的行為人自愿退出一定比例的詐騙款項(xiàng)。需要強(qiáng)調(diào)的是由幫信犯罪的行為人退賠被害人資金是沒有法律強(qiáng)制性的，因?yàn)橥速r義務(wù)是上游詐騙犯罪集團(tuán)的，但實(shí)踐中就是由于難以抓獲和打擊上游詐騙犯罪集團(tuán)，致使被害人的資金追贓挽損的難度極大。所以，我們從緩和社會(huì)矛盾、彌補(bǔ)被害人的部分經(jīng)濟(jì)損失的角度出發(fā)，提出由幫信行為人退出一定份額的詐騙款項(xiàng)，一來使得被害人的經(jīng)濟(jì)損失得到部分彌補(bǔ)，從一定程度上修補(bǔ)被破壞的社會(huì)關(guān)系，同時(shí)還可以從側(cè)面反映行為人的悔罪態(tài)度之誠懇。綜合這兩個(gè)考慮因素，對此類幫信犯罪的行為可優(yōu)先考慮適用緩刑，但這并不意味著上游詐騙犯罪集團(tuán)的免責(zé)。