劉吉熙

四川春雷律師事務(wù)所，四川 綿陽 621000

一、管理人合同解除權(quán)的弊端

管理人合同解除權(quán)制度的核心價值在于最大限度地擴充破產(chǎn)財產(chǎn)，以保障全體債權(quán)人得以最大限度清償，單從此點出發(fā)其實符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的設(shè)計目的，且該制度在德國、日本、美國等國的“破產(chǎn)”或“支付不能”制度中均有類似規(guī)定，屬于國際通行做法。但筆者認(rèn)為我國與美、日、德等國存在一定的經(jīng)濟文化差異，因此制度的設(shè)計和執(zhí)行應(yīng)密切聯(lián)系我國的具體狀況，以保障其制度價值的發(fā)揮不脫離必要的合理性，而合理性的考慮從來不是單方面的，特別是當(dāng)制度的執(zhí)行涉及關(guān)聯(lián)方重大利益問題時，該制度就不應(yīng)僅僅追求其最初的設(shè)計價值，還應(yīng)考慮該價值的實現(xiàn)是否給關(guān)聯(lián)方帶來了難以承受或是超出普通大眾認(rèn)知范圍的負(fù)擔(dān)。

二、《企業(yè)破產(chǎn)法》自身不具有化解管理人合同解除權(quán)弊端的能力

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十六條規(guī)定：召開第一次債權(quán)人會議前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)或者有本法第六十九條規(guī)定事項的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。而《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十九條規(guī)定，管理人擬履行債務(wù)人和合同相對人均未履行完畢的合同或者其他對債權(quán)人有重大影響的行為，應(yīng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會。

從上述規(guī)定可知，立法期望通過上述規(guī)定對管理人行為進(jìn)行限制，以保障債權(quán)人重大利益不受侵犯，防范顯失公平的情況發(fā)生，但筆者認(rèn)為該兩處規(guī)定以及其他相關(guān)法條并未限制“管理人的合同解除權(quán)”，反而規(guī)定“在管理人要求繼續(xù)履行雙方未履行完畢的合同時，合同相對人可以要求管理人提供擔(dān)?！?，由此可知立法認(rèn)為合同的解除更符合合同相對人的權(quán)益，這顯然忽略了一些情形下解除合同將對合同相對人可能造成更大損失的可能。例如債務(wù)人為房企，在房價飆升的狀態(tài)下，管理人擬對買賣雙方均未履行完畢的購房合同進(jìn)行解除（僅支付部分首付，后續(xù)分期尚未向開發(fā)商支付完畢，當(dāng)然此處并非指銀行貸款分期）。

有觀點認(rèn)為《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十六條規(guī)定了“管理人行使涉及債權(quán)人重大權(quán)益的行為需要經(jīng)過人民法院同意”，因此人民法院自然會在面對特殊事項時予以考慮，否定管理人提出的合同解除要求，以此消除特殊情況下合同解除權(quán)帶來的不公，因此對管理人合同解除權(quán)的擔(dān)憂是多余的。但筆者想要表明的是，只在第一次債權(quán)人會議召開之前管理人行使解除權(quán)時需要經(jīng)人民法院同意，但此后的只需向債權(quán)人委員會或人民法院報告即可，所以特殊情況下，合同相對人的重大權(quán)益仍然存在遭受嚴(yán)重不公可能。

通過對上述條款分析可知，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》在立法設(shè)計中已經(jīng)考慮到不公情形的防范手段，但是在設(shè)計防范手段時考慮并不充分（這也和新生經(jīng)濟事物超出立法預(yù)見有關(guān)），由此導(dǎo)致在特殊情形下適用管理人合同解除權(quán)所造成的矛盾無法通過《企業(yè)破產(chǎn)法》制度本身進(jìn)行消除。

三、管理人合同解除權(quán)的行使應(yīng)受到限制

根據(jù)列舉的法條規(guī)定可知，當(dāng)前的法律框架下，通常而言只要是雙方未履行完畢的合同管理人都有權(quán)決定是否撤銷合同，但筆者認(rèn)為，無論理論上的權(quán)限如何，管理人最終決定是否行使撤銷權(quán)需要符合制度設(shè)計目的，該管理人撤銷權(quán)是限于破產(chǎn)程序的特殊撤銷權(quán)，而《企業(yè)破產(chǎn)法》的設(shè)立目的是“最大限度增加債務(wù)人財產(chǎn)數(shù)額，維持公平受償次序”，也就是說，只要管理人認(rèn)為撤銷雙務(wù)合同有利于增加全體債權(quán)人受償額度的，其就有權(quán)利、有義務(wù)解除合同。但是筆者同樣認(rèn)為，即便是為了有效推動破產(chǎn)程序的實施，制度的設(shè)計和執(zhí)行都不應(yīng)偏向于某一方，而應(yīng)綜合考量其制度的執(zhí)行是否會對其他民事主體帶來顯然的不公，應(yīng)該是謹(jǐn)慎的和被社會大眾所能接受的。

既然從現(xiàn)行制度規(guī)定本身無法消除解除權(quán)給合同相對人帶來的不公，那么就應(yīng)從對管理人合同解除權(quán)制度的理解和適用方面加強對其的限制。我國法律制度深受日、德等大陸法系國家的影響，《企業(yè)破產(chǎn)法》也不例外，既然體系之間存在聯(lián)系，那么制度矛盾的解決也必然存在可以借鑒的地方。例如日本，筆者認(rèn)為其在合同解除權(quán)制度遭遇特殊情形時的處理方式就有可借鑒之處：

《日本破產(chǎn)法》也規(guī)定了管理人享有合同解除權(quán)，但日本最高院在個案的受理過程中當(dāng)法院認(rèn)為管理人合同解除行為顯失公平的情況下會駁回管理人的解除行為，法院的說理核心內(nèi)容是“法律賦予破產(chǎn)管理人解除權(quán)的根本目的是在個人的公平保障和破產(chǎn)程序的順利推進(jìn)之間尋求平衡，如果合同解除已經(jīng)對當(dāng)事人顯著不公，則管理人不得解除該合同?！盵1]

筆者認(rèn)為《日本破產(chǎn)法》“允許基于對個人實質(zhì)公平保障，而禁止管理人行使解除權(quán)”，便是前述法院判決的法律依據(jù)。就我國而言，在無明確的禁止管理人合同解除權(quán)的法律依據(jù)的情形下，對于管理人合同解除權(quán)的限制還需要辦案法官根據(jù)案件的具體情況作出有益的判例創(chuàng)設(shè)，并不斷積累最終實現(xiàn)由量到質(zhì)的改變。通過上述法條及案例借鑒，可以得到啟發(fā)，即立法賦予管理人合同解除權(quán)的目的是促進(jìn)破產(chǎn)程序與社會間總體之平衡，當(dāng)這種平衡在特殊情況下反而會因合同解除權(quán)遭到破壞，那么這種追求社會總體之平衡的制度本身就是不平衡的，那么其適用就應(yīng)得到限制。

四、解決建議

筆者認(rèn)為應(yīng)從兩方面消除合同解除權(quán)的弊端，一是直接限制管理人對合同解除權(quán)的適用范圍，從源頭上消除給合同相對人造成的影響；二是充分保障合同相對人在合同解除后的權(quán)益保障，合同解除將給整體債權(quán)人帶來清償率的提升，而因此受到影響的合同相對人理應(yīng)受到更好的對待。具體建議如下：

（一）事前限制管理人合同解除權(quán)的使用

“雙方均未履行完畢”是理解和適用該條內(nèi)容的核心，例如，王欣新教授在《破產(chǎn)法理論與實務(wù)疑難問題研究》中提出的，未履行完畢的義務(wù)是屬于實質(zhì)性的核心義務(wù)還是附屬性義務(wù)，這是判斷合同解除是否給相對人帶來顯著不公平后果的要素之一[1]。因此，如果未履行完畢的義務(wù)僅指主要義務(wù)的，對于主要合同義務(wù)已經(jīng)履行的，就不應(yīng)再將合同視為“雙方均未履行完畢的合同”，至于如何認(rèn)定已經(jīng)完成合同主要義務(wù)，應(yīng)根據(jù)不同事項由受案法院具體認(rèn)定，如果案件是破產(chǎn)開發(fā)商和購房者的，則可以借鑒《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的“限制取回權(quán)規(guī)則”。

當(dāng)然也有觀點會指出，《企業(yè)破產(chǎn)法》對此本就有規(guī)定，例如《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第三十五條：“出賣人破產(chǎn)程序中，若管理人決定繼續(xù)履行保留所有權(quán)買賣合同，但買受人未能按照約定履行義務(wù)的，管理人則可以取回標(biāo)的物，但如果買受人已經(jīng)支付了約定價款75%以上的除外?！焙偷谌鶙l：“出賣人破產(chǎn)程序中，管理人決定解除任何雙方均未履行完畢的所有權(quán)保留買賣合同并取回標(biāo)的物，買受人若以其不存在違約理由為由要求繼續(xù)履行合同，并提出抗辯的，人民法院不予支持?！惫芾砣私獬龣?quán)在破產(chǎn)領(lǐng)域?qū)儆谔厥夥ㄒ?guī)定，且《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》實施時間晚于《買賣糾紛解釋》，屬于新法，根據(jù)特殊優(yōu)于普通，新優(yōu)于舊的原則，合同能否解除應(yīng)以《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》規(guī)定為準(zhǔn)，所以《買賣糾紛解釋》在此不具有引用價值，也沒有借鑒的必要。

對法律適用原則問題筆者并不反對，但筆者認(rèn)為上述觀點忽略了一些特殊情況，例如房屋買賣合同不能歸屬于保留所有權(quán)的合同（理由詳見《買賣糾紛解釋》第三十四條），而《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第三十五條和第三十六條所指的對象均為保留所有權(quán)買賣的合同，既然如此則不適用于房產(chǎn)買賣合同，但《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的“管理人合同解除權(quán)”終究是新于《買賣糾紛解釋》中的“限制取回權(quán)”，所以在此也只能將“限制取回權(quán)”作為今后限制管理人合同解除權(quán)的參考，而不是對抗解除權(quán)的直接依據(jù)。

（二）事中糾正顯失公平的管理人合同解除行為

法院可以根據(jù)案情，靈活適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十九條第一款第十項以及第二款，管理人要求解除購房合同的，無論是否成立了債權(quán)人委員會，人民法院都應(yīng)基于對整個破產(chǎn)程序的監(jiān)督要求管理人征求法院意見，對于管理人已經(jīng)做出解除決定相對人訴至法院后，法院基于重大公平考慮可以對案件作出傾向于合同相對人的個案裁判，以圖有效監(jiān)督和限制管理人對合同的解除，糾正因管理人合同解除制度造成的顯失公平弊端。正如前文所述，《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的核心目的是在對個人的公平保障和破產(chǎn)程序的有效推進(jìn)之間尋求最佳平衡點，若合同解除可能對合同相對人造成顯著的不公或者超出普通大眾認(rèn)知的后果，那么法院應(yīng)限制管理人對該合同的解除。

（三）事后彌補因管理人合同解除行為而遭受損害的合同相對人

對于行使合同解除權(quán)造成的損失，《企業(yè)破產(chǎn)法》僅規(guī)定相對人有權(quán)申報債權(quán)，但對所申報的債權(quán)性質(zhì)是普通債權(quán)還是共益?zhèn)鶆?wù)并無明確規(guī)定（《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十三條），后經(jīng)過《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第三十六條：“出賣人破產(chǎn)其管理人決定解除買賣合同的，若買受人已經(jīng)依法履行了買受義務(wù)的，買受人有權(quán)要求管理人，就該合同解除而形成的損失作為共益?zhèn)鶆?wù)進(jìn)行處理”和2002年《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第一條、第二條：“通常情況下，工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于一切債權(quán)甚至是抵押權(quán)，但該權(quán)利也不得對抗已付全部或大部分購房款的消費者”，及2015年《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條：“最高人民法院，將消費者的認(rèn)定范圍，限定在名下沒有其他房產(chǎn)，因而購買商品房用于居住，并已支付合同價款超過約定總價50%的情形”的補充規(guī)定才確定了如下清償規(guī)則：

1．對于管理人解除的保留所有權(quán)合同，造成的損失為共益?zhèn)鶆?wù)；

2．已經(jīng)支付大部分房款的購房者，管理人解除合同而形成的債權(quán)雖不是共益?zhèn)鶆?wù)，但其效力優(yōu)先于工程優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)。

根據(jù)上述歸納可知，僅在部分情況下合同相對人已經(jīng)支付的合同款項可轉(zhuǎn)為共益?zhèn)鶆?wù)或優(yōu)先債權(quán)，但對于其他情形下產(chǎn)生的債權(quán)性質(zhì)并無明確規(guī)定。在司法實踐中的通常做法是作為普通債權(quán)進(jìn)行處理，例如深圳市中級人民法院在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中，采用的就是普通債權(quán)說。筆者認(rèn)為，管理人為了擴大破產(chǎn)財產(chǎn)而解除合同的行為，是為了大部分債權(quán)人的利益，那么由此產(chǎn)生的應(yīng)支付給合同相對人費用符合共益?zhèn)鶆?wù)的特性，應(yīng)作為共益?zhèn)鶆?wù)處理。但在當(dāng)前并無直接的法律依據(jù)的情況下，直接將合同解除產(chǎn)生的全部債權(quán)認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)并不現(xiàn)實，也不可能得到司法實踐的認(rèn)可，因此必須要有現(xiàn)行的法律對其進(jìn)行一定的支撐，筆者認(rèn)為可以從合同解除行為具有追溯性的這一觀點入手解決這一問題[2]。理由是合同的解除，其解除效力溯及于已經(jīng)履行的部分，破產(chǎn)債務(wù)人也再無持有合同相對人已支付款項的正當(dāng)理由，則該款項的性質(zhì)應(yīng)歸類于不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)，作為共益?zhèn)鶆?wù)清償給合同相對人，以彌補管理人合同解除權(quán)給合同相對人造成的損失（依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第三款）。

五、總結(jié)

通過對《企業(yè)破產(chǎn)法》的分析，可知立法者也考慮到管理人行使合同解除權(quán)等職責(zé)可能引起的不公，并制定了防范措施，但這些防范措施并不全面。例如特定情況下的交易合同的解除將給合同相對人帶來顯失公平的后果，而法律制度的靈魂是在錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系間尋求總體平衡，顯失公平已經(jīng)絕對打破了這條平衡的底線。筆者堅持認(rèn)為，在法律賦予管理人特殊解除權(quán)的同時，本就應(yīng)該同等賦予合同相對人特殊的保護(hù)，以防止權(quán)利的天平終傾向于破產(chǎn)管理人，況且合同解除相對人所做出的犧牲將惠及全體債權(quán)人，正所謂“為眾人抱火者，不可使其凍斃于風(fēng)雪”，立法更應(yīng)對這樣的奉獻(xiàn)理念保駕護(hù)航。在當(dāng)前無直接法律依據(jù)可用于維護(hù)合同相對人應(yīng)享有之權(quán)益時，在個案的操作中應(yīng)該嚴(yán)守法律于社會之平衡底線，限制管理人合同解除權(quán)的行使并充分保障合同相對人的生存權(quán)，不因制度的機械執(zhí)行而遭受侵害。