公司董事勤勉義務(wù)的法律規(guī)制

董鑫鑫

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710061

一、勤勉義務(wù)的含義與標準

（一）勤勉義務(wù)的含義

《公司法》一百四十七條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實和勤勉義務(wù)?！背艘酝?，整部《公司法》對勤勉義務(wù)再無其他規(guī)定。勤勉義務(wù)，一般來說是指董事處理公司事務(wù)時必須出于真誠善意，并且盡到普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理的謹慎勤勉以及注意義務(wù)，［1］換言之，董事以及高級管理人員必須以一個謹慎的人在管理其自身的財產(chǎn)時所具有的注意和勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)，其重點是董事行為本身和作出的決定是否符合公司的最佳利益。在西方國家中，勤勉義務(wù)也可稱為注意義務(wù)，因此，本文中所稱的勤勉義務(wù)、注意義務(wù)以及善良人的管理義務(wù)都指勤勉義務(wù)。

（二）勤勉義務(wù)的理論標準

目前在學(xué)術(shù)界有三種關(guān)于董事勤勉義務(wù)判斷標準的學(xué)說。

1.主觀標準說。即以董事自身的主觀心態(tài)以及自身的知識水平情況作為衡量標準，其中包含兩個方面的內(nèi)容，一是董事須盡自身最大的努力，二是董事的決策必須符合自身的能力與水平。該標準認為，董事是否盡到勤勉義務(wù)的判斷標準在于董事的主觀心理狀態(tài)，即善意。但是主觀標準有一大弊端，即知識越多的董事責任越大，而知識越少的責任卻越小，此項標準容易導(dǎo)致董事為了避免承擔責任而不作為。

2.客觀標準說。該說認為判斷董事勤勉義務(wù)的標準在于其行為是否達到了類似職位和普通情況下的一般人所具有的注意程度，也就是說對于董事是否盡到勤勉義務(wù)的判斷標準在于董事的行為，因為主觀標準容易在具有較強能力和較弱能力的人之間產(chǎn)生不公平，即高能力意味著高要求，這對于能力較高的董事來說極為不公。除此之外，大多數(shù)國家也在將董事勤勉義務(wù)標準規(guī)定為客觀標準，所以我國也應(yīng)該將董事勤勉義務(wù)的判斷標準規(guī)定為客觀標準。采取客觀標準不僅能夠避免主觀標準的弊端，而且也可以順應(yīng)世界各國立法的潮流。［2］

3.主客觀結(jié)合說。該標準主要將董事的主觀心理狀態(tài)和其客觀的行為相結(jié)合，對董事是否具有善意和董事的客觀行為結(jié)合起來進行判斷。勤勉義務(wù)應(yīng)該以普通謹慎之人在相同或者類似環(huán)境和職位中所擁有的注意程度為標準，但對于某些特殊行業(yè)的董事以及能力較高的董事而言，應(yīng)以其自身經(jīng)驗以及能力來判斷其是否誠實善意地盡到了他的職責［3］。主客觀相結(jié)合的標準能夠?qū)⒐径碌闹饔^心態(tài)與所需要的知識水平和職位所需經(jīng)驗相結(jié)合，在最大程度上能夠確保勤勉義務(wù)的判斷標準適用于所有類型的董事。但是該標準在適用的過程中存在這樣的一個問題，就是對董事的主觀心態(tài)舉證困難的情況。在出現(xiàn)了公司因勤勉義務(wù)起訴董事的案件中，公司往往難以對董事在作出決策時是否具有善意進行證明，從而給案件的審理造成一定的困難。

二、我國董事勤勉義務(wù)立法存在的問題及完善的必要性

（一）我國董事勤勉義務(wù)立法存在的問題

我國董事勤勉義務(wù)目前存在的問題就是立法的不明確，即對于勤勉義務(wù)的含義、具體標準和法律責任均未作規(guī)定。忠實義務(wù)可以通過客觀的標準對董事的行為進行規(guī)制，而勤勉則是不同的，勤勉義務(wù)要求董事在處理公司事務(wù)時的謹慎心態(tài)和努力，那么謹慎和努力的判斷標準又是什么？立法中并無明確規(guī)定，而且在《公司法》修改后也并未出臺相關(guān)的司法解釋，但是在現(xiàn)實的司法實踐中有關(guān)董事違反勤勉義務(wù)損害公司利益的案件屢見不鮮。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，在我國以公司董事違反勤勉義務(wù)為由提起訴訟而被法院受理的不到63%，而其中得到勝訴的則不超過被受理的35%，由此可見，立法上的空白給司法實踐帶來了巨大的阻礙。

（二）完善的必要性

董事勤勉義務(wù)的判斷標準是各國公司法中的一個重要命題和學(xué)界普遍存在的難題。因為勤勉義務(wù)關(guān)注的是公司董事在處理公司事務(wù)時的行為以及作出的決策是否存在瑕疵。［4］。由于立法的局限性以及現(xiàn)實情況的限制，董事的職責僅須遵守一些原則性的規(guī)定，特別是勤勉義務(wù)。但是立法的目的不僅僅在于彌補法律的空白，最重要的是使法律具有可操作性?！豆痉ā芬话偎氖邨l關(guān)于董事勤勉義務(wù)的條款正是只對勤勉義務(wù)進行了概括性的規(guī)定而在司法實踐中并無可操作性。與此相反，西方國家的公司立法深化了對董事勤勉制度的研究，并取得了豐碩的成果，不僅有全面完善的法律規(guī)制，而且在實踐中形成了有效的運行機制。研究西方的立法成果對于完善我國公司董事勤勉義務(wù)制度，彌補法律的空白，使司法實踐有法可依具有現(xiàn)實的借鑒意義，而且也能使得我國的現(xiàn)代企業(yè)制度能夠更好地適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展，更快地融入全球經(jīng)濟中。

三、完善我國董事勤勉義務(wù)的相關(guān)制度的建議

（一）建立明確的判斷標準

放松管制、充分發(fā)揮企業(yè)經(jīng)營者的創(chuàng)新精神和進取精神，是當今世界各個國家提升企業(yè)競爭力和公司治理水平的關(guān)鍵舉措。適度放松對董事勤勉義務(wù)標準的要求，給予公司董事合理自由和寬松的裁量空間，是落實該舉措的重要制度保障。據(jù)此，對于我國董事勤勉義務(wù)標準的確立可以遵循以下原則：

1.以客觀判斷標準為原則

如上文所述，客觀判斷標準采取的是社會平均水平，能夠契合大部分董事的知識水平以及能力，而且由于不同主體的主觀心理狀態(tài)存在差異，在判斷標準中加入主觀的因素會存在這樣一個問題，即對于主觀心態(tài)又存在難以判斷的問題。因此以客觀判斷標準為原則能夠減少在司法實踐中法官對于當事人的主觀心態(tài)難以判斷的情況。

2.根據(jù)董事的類型采取不同的標準

我國目前公司董事的類型主要為普通董事。普通董事也稱內(nèi)部董事、執(zhí)行董事，是指擔任公司全職董事的一類董事，此類董事往往由大股東提名或者派任，因其專職負責處理公司的具體經(jīng)營管理工作，同時還擔任著公司的經(jīng)理或者副經(jīng)理等管理職務(wù)，負責公司具體的日常經(jīng)營事務(wù)。［5］在近年來還出現(xiàn)了獨立董事等一類董事。獨立董事制度源于英美國家，是英美采用公司治理結(jié)構(gòu)一元制的必然產(chǎn)物。與非獨立董事相比，獨立董事更能夠站在客觀公正的立場上，在公司制定策略時，運用經(jīng)驗以及知識提出極具參考價值的建議，促進公司遵守良好的治理守則，［6］進而做出正確的決策。

根據(jù)以上對于公司董事的分類我們可以看出，不同的董事在公司經(jīng)營過程中起著不同的作用，因此若是只設(shè)立一個單一的勤勉義務(wù)的判斷標準，那么對于普通董事來說可能是一個良好的可以起到規(guī)制作用的制度，但是對于獨立董事來說，其責任往往過重，一部分人可能因為害怕承擔責任而出現(xiàn)不作為的情況。所以，有必要根據(jù)董事的類型而設(shè)立不同的判斷標準。

3.引入商業(yè)判斷規(guī)則

商業(yè)判斷規(guī)則的適用，前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力以及管理者的權(quán)限范圍內(nèi)，并且有合理的依據(jù)表明該業(yè)務(wù)是真誠善意的。［7］商業(yè)判斷規(guī)則從出現(xiàn)到發(fā)展都是和董事的勤勉義務(wù)緊密聯(lián)系的，因為商業(yè)決策是否能夠完美地達到其理想的效果并非僅僅是由人的意志控制的，能力再高的董事在根據(jù)實際情況以及自身的知識經(jīng)驗做出決策后，仍無法避免因客觀情況的出現(xiàn)造成決策失誤，因客觀因素造成董事作出的決策未達到理想效果并不能認為董事違反了勤勉義務(wù)。將商業(yè)判斷規(guī)則引入勤勉義務(wù)的判斷標準之中，能夠在一定程度上減輕董事因決策失誤而需承擔的責任，同時也可以激勵董事為了公司的利益而大膽地決策。商業(yè)判斷規(guī)則是美國19世紀的司法實踐中逐漸形成的一項未成文的制度，后來在英美國家等判例法國家中適用較為廣泛。我國作為成文法國家，對于商業(yè)判斷規(guī)則的要求不應(yīng)該過嚴，而是應(yīng)該制定較為寬松的規(guī)制標準，同時輔之以相關(guān)的司法解釋，使得商業(yè)判斷規(guī)則能在我國發(fā)揮出最大的效果。

（二）責任機制

建立一定的勤勉義務(wù)的實體判斷標準后，還需要對違反勤勉義務(wù)的董事進行相應(yīng)的懲罰才能達到實質(zhì)公平與形式公平的統(tǒng)一，因此還需要建立相應(yīng)的責任機制?！豆痉ā纷鳛槊穹ǖ姆种?，在責任機制的建立過程中可以援引民事責任。但是勤勉義務(wù)作為一種《公司法》中特殊的義務(wù)，還需要有特殊的責任機制對其進行保障。

1.歸責原則以及舉證責任的分配

傳統(tǒng)的民法中歸責原則包括過錯原則、無過錯原則以及公平原則，在適用這些原則之前首先要明確董事的行為是否侵犯了公司的權(quán)益。當董事未履行其勤勉義務(wù)，損害了公司或股東利益時，其行為毫無疑問侵犯了公司以及股東的合法權(quán)益，所以在董事明顯違反勤勉義務(wù)的情況下便可以援用民法的侵權(quán)責任歸責原則，即過錯責任原則。在司法實踐中還會出現(xiàn)這樣的情況，即董事已經(jīng)盡到了勤勉義務(wù)，在決策時也盡到合理的謹慎和注意，但仍然出現(xiàn)了因其他非人為的原因給公司造成損失，董事應(yīng)該如何擔責？上面我們提到了在勤勉義務(wù)的判斷標準中引入商業(yè)判斷規(guī)則，商業(yè)判斷規(guī)則不僅是一種實體規(guī)則，同時也可以作為一種程序規(guī)則適用，它還可以作為一種抗辯制度，在董事因決策失誤而給公司帶來利益損失的情況下，過錯董事可以援用商業(yè)判斷規(guī)則進行抗辯，即證明自己在做出決策之前已經(jīng)做出了合理的注意。過錯董事若能夠?qū)Υ诉M行舉證，則在一定程度上可以免責。

傳統(tǒng)民法中舉證責任多由原告承擔，但是在公司法中，這種方法卻不能起到很好的效果。因為在這類訴訟中，原告大多數(shù)為股東，大部分股東不參與公司的日常經(jīng)營，而且股東在公司經(jīng)營方面的專業(yè)知識與公司董事相比存在差異，他們很難發(fā)現(xiàn)決策的漏洞，同時也就不能及時地保留證據(jù)。因此，在此類訴訟中，采用舉證責任倒置，由公司董事為其行為以及決策的合理性提供證據(jù)進行證明更為合理。

2.賠償?shù)臉藴?/p>

對于違反勤勉義務(wù)的責任應(yīng)按照過錯責任原則，同樣對于賠償標準也應(yīng)該同上述的歸責原則保持一致，即根據(jù)董事的過錯程度進行分類。

董事的過錯程度，是指董事在做出與公司事務(wù)相關(guān)的決策時內(nèi)心的主觀態(tài)度，可分為故意和過失。這一區(qū)分標準主要是借鑒了刑法以及民法的相關(guān)理論在董事違反勤勉義務(wù)的責任機制上進行了創(chuàng)新。故意就是指在作出決策時，董事明知該決策會給公司造成損失而仍然做出該決策或者在決策作出以后造成損失時，沒有采取合理的措施來阻止損失的進一步擴大，這類董事未盡到勤勉義務(wù)，也可稱其為惡意董事。過失是指董事在作出決策時，根據(jù)其知識、經(jīng)驗和能力水平?jīng)]有意識到?jīng)Q策會給公司造成損失或者在損失產(chǎn)生后及時采取積極措施來減少損失的擴大，這類董事雖然未盡到勤勉義務(wù)，但是其未盡義務(wù)是由于其他非人為因素造成的，這類董事也可稱之為善意董事。針對過錯董事的主觀心理狀態(tài)不同，對其責任以及賠償標準的確定也應(yīng)相應(yīng)地有所區(qū)別。善意董事與惡意董事的區(qū)分則可以采取一個客觀的標準，即在出現(xiàn)因決策失誤而給公司利益造成損失時，董事是否采取積極的措施來減少損失的擴大。若過錯董事能夠證明其采取積極的措施減少損失的擴大，則可認定該董事為善意董事，反之則認定該董事為惡意董事。

對于惡意董事，因其自身的過錯行為給公司以及股東帶來嚴重損失時，應(yīng)該按照民法賠償?shù)奶钇焦δ苓M行賠償，即董事應(yīng)該賠償因其行為給公司所造成的損失，同時根據(jù)其主觀心態(tài)，惡意違反勤勉義務(wù)而給公司造成損失的，應(yīng)承擔加重責任，不僅需要賠償損失，還應(yīng)當對其行為采取其他的懲罰性措施，例如禁止令；而對于善意董事，其雖然未盡到勤勉義務(wù)，但是其在事后若采取積極的措施來減輕損失，應(yīng)當適當?shù)販p輕其賠償責任。過錯股東在引用商業(yè)判斷規(guī)則時，若能夠提出證據(jù)證明其行為符合商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要素，那么可以減輕或者免除其賠償責任。