仲 春， 王政宇

(1. 暨南大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究院， 廣東 廣州 510632； 2. 暨南大學(xué) 法學(xué)院, 廣東 廣州 510632)

作為數(shù)字經(jīng)濟時代的石油，數(shù)據(jù)的權(quán)屬、流動和再利用規(guī)則是當(dāng)前立法、執(zhí)法、司法領(lǐng)域的重點與難點。2021年8月以來，反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域司法與執(zhí)法解釋頗為活躍，國家市場監(jiān)管總局與最高人民法院相繼發(fā)布《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定(公開征求意見稿)》(以下簡稱《規(guī)定意見稿》)以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《解釋意見稿》)，向社會公眾征集意見。不難想象，司法與執(zhí)法最高機構(gòu)的解釋性規(guī)范在經(jīng)過實踐的檢驗后，未來進(jìn)一步在相關(guān)法律制定或修改過程中納入的概率極高。兩個規(guī)范性文件中，涉經(jīng)營者之間數(shù)據(jù)流動規(guī)則的建立因其涉及經(jīng)營者利益、個人權(quán)益以及大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展更是引發(fā)廣泛關(guān)注。

由于現(xiàn)行法對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)屬未予明確，使得既往《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)在數(shù)據(jù)類糾紛案件中扮演重要角色。囿于《反不正當(dāng)競爭法》對數(shù)據(jù)領(lǐng)域競爭規(guī)則亦缺乏明確指引，司法裁判者不得不將目光再次轉(zhuǎn)向一般條款，從誠實信用、商業(yè)道德、競爭利益等角度進(jìn)行裁判[1]。既往判決也對數(shù)據(jù)分級、分類保護(hù)開展了有益嘗試，這使得數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性分配在法律規(guī)定尚付之闕如的情形下，能動的司法部分體現(xiàn)了類似立法的效果。

盡管司法裁判對于數(shù)據(jù)市場競爭秩序的形成作出了積極貢獻(xiàn)，但囿于個案情況迥異，難以完全反映數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及社會利益平衡的需要。尤其是在中國推行裁判文書公開與“類案類判”制度后，個案之中作出的價值評判，難免成為后續(xù)類案訴訟的重要參考依據(jù)。因此，在數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件之中，司法裁判者應(yīng)當(dāng)充分考慮數(shù)據(jù)的特點與效益，從競爭法部門的立法精神出發(fā)，既要充分保障各方數(shù)據(jù)主體合法權(quán)益①[2]，又要促進(jìn)數(shù)據(jù)健康有序流動。筆者將從數(shù)據(jù)糾紛中反不正當(dāng)競爭法運用的功能定位出發(fā)，對利用其解決數(shù)據(jù)糾紛的司法實踐進(jìn)行梳理總結(jié)，再從《反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》(以下簡稱《個人信息保護(hù)法》)等多維度對現(xiàn)有司法實踐進(jìn)行深度檢視，并嘗試提出針對司法裁判完善的建議。

一、《反不正當(dāng)競爭法》對于數(shù)據(jù)的保護(hù)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)承認(rèn)數(shù)據(jù)可以作為民事權(quán)益的客體，并不等于當(dāng)然承認(rèn)以數(shù)據(jù)為客體的民事權(quán)益系一種單一的新類型民事權(quán)利[3]。數(shù)據(jù)所蘊含的經(jīng)濟利益及潛在價值使得市場中的數(shù)據(jù)控制者們熱盼通過法律途徑確認(rèn)其享有數(shù)據(jù)權(quán)益。自“廣告屏蔽”“群控軟件”等系列案件開始，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者受到《反不正當(dāng)競爭法》的正向激勵，即通過司法判決禁止經(jīng)營者的某項行為，并獲得法律對于企業(yè)某項權(quán)益的認(rèn)可。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者們發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)類法律難以維護(hù)其數(shù)據(jù)權(quán)益時，他們選擇再一次回歸一般條款的舊路[4]。

《反不正當(dāng)競爭法》對于數(shù)據(jù)的保護(hù)可以分為兩種方式：一是商業(yè)秘密條款；二是一般條款或互聯(lián)網(wǎng)條款。就商業(yè)秘密條款而言，數(shù)據(jù)保護(hù)卻顯得格格不入，尤其是無法滿足保密性要求。數(shù)據(jù)體量龐大，并且每時每刻均在產(chǎn)生變化，這使得權(quán)利人描述特定數(shù)據(jù)的范圍及對其采取的保護(hù)措施具有一定難度。同時，大量數(shù)據(jù)面向公眾公開展示，因此“不為公眾所知悉”這一條件的滿足則更不可能。

因此，數(shù)據(jù)控制者們不得不再次將希望轉(zhuǎn)寄于《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款。自“3Q大戰(zhàn)”②以來，《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款便在維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序方面被委以重任。即便到了2017年“互聯(lián)網(wǎng)條款”問世后，仍可在多個案件中見到其身影，其適用率遠(yuǎn)高于“互聯(lián)網(wǎng)條款”?！斗床徽?dāng)競爭法》一般條款的獨特魅力在于，其可以為尚未獲得法律保護(hù)的新業(yè)態(tài)、新模式下的智力成果或商業(yè)成果提供嘗試性、實驗性或過渡性的保護(hù)，成為新商業(yè)成果的孵化器[5]。隨著中國在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的突飛猛進(jìn)，為新業(yè)態(tài)商業(yè)模式尋求《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款保護(hù)的行為愈加常見，數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟的重要源動力也試圖邁入該法一般條款的保護(hù)圈實屬意料之中。

《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的出現(xiàn)，使得法院擺脫了“巧婦難為無米之炊”的困境，但該法一般條款的廣泛運用也出現(xiàn)了法律對技術(shù)發(fā)展呈追趕姿態(tài)的罕見現(xiàn)象，人們永遠(yuǎn)會在新的案件中期待法院確立新的權(quán)益或原則，而法律確定性破壞殆盡[6]。未來《反不正當(dāng)競爭法》適用過程中其一般條款是否仍需要擔(dān)此重任，值得進(jìn)一步觀察。

二、數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛司法實踐的總結(jié)

(一)私權(quán)領(lǐng)域：數(shù)據(jù)分級分類保護(hù)的有益探索

2021年4月，全國人民代表大會常務(wù)委員會在審議《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法(草案)》中提出：“國家建立數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)制度，確定重要數(shù)據(jù)目錄，加強對重要數(shù)據(jù)的保護(hù)；各地區(qū)、各部門按照規(guī)定確定本地區(qū)、本部門以及相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的重要數(shù)據(jù)具體目錄?！痹摬莅噶⒆阌跀?shù)據(jù)與國家安全角度，尚未涉及數(shù)據(jù)財產(chǎn)確權(quán)層面。實際上，司法實踐中已悄然出現(xiàn)企業(yè)數(shù)據(jù)的“分級分類保護(hù)制度”，尤其是在數(shù)據(jù)權(quán)屬仍未確定之時，這些有益嘗試在厘清數(shù)據(jù)權(quán)屬、數(shù)據(jù)分級分類保護(hù)等方面為未來立法提供了經(jīng)驗參考。

1. 原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)的分級分類保護(hù)

在企業(yè)主張的數(shù)據(jù)中，可分為原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)：原始數(shù)據(jù)多指用戶在上傳、使用過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)；衍生數(shù)據(jù)則更多是指企業(yè)基于前者數(shù)據(jù)而進(jìn)行整理編排、進(jìn)一步加工形成的數(shù)據(jù)。這種區(qū)分方式更多反映洛克所倡導(dǎo)的勞動論，即付出勞動者應(yīng)享有勞動產(chǎn)品的財產(chǎn)權(quán)[7]。

最為典型的原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)分級保護(hù)是在“騰訊訴杭州聚客通案”③中，涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品為個人微信產(chǎn)品，內(nèi)容包括個人微信用戶的用戶賬號數(shù)據(jù)、好友關(guān)系鏈數(shù)據(jù)和用戶操作數(shù)據(jù)等個人身份數(shù)據(jù)和個人行為數(shù)據(jù)。涉案軟件系群控軟件，利用Xposed外掛技術(shù)將該軟件中的“個人號”功能模塊嵌套于個人微信產(chǎn)品中運行，為購買該軟件服務(wù)的微信用戶在個人微信平臺中開展商業(yè)營銷、商業(yè)管理活動等提供幫助。有別于傳統(tǒng)的群控軟件案件，該案不僅從破壞、妨礙其他經(jīng)營者提供的合法網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行評判，還對數(shù)據(jù)權(quán)屬進(jìn)行了分級分類，劃分企業(yè)對于產(chǎn)品中數(shù)據(jù)的權(quán)屬范圍。該案對聚客通公司獲取數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行了兩個層面的評價：就數(shù)據(jù)單一個體而言，微信平臺享有有限使用權(quán)，聚客通公司的行為僅涉及是否正當(dāng)使用用戶個人信息，微信平臺就此不享有請求權(quán)；就數(shù)據(jù)資源整體而言，聚客通公司的行為侵犯了微信平臺的競爭性利益，微信平臺對其享有請求權(quán)。同時，法院在判決中指出：“基于互聯(lián)網(wǎng)的共享原則，單一用戶數(shù)據(jù)權(quán)益的歸屬并非誰控制誰享有?！?/p>

該案的裁判思路或與被告在訴訟過程中所主張的涉案數(shù)據(jù)屬于用戶，用戶有權(quán)行使數(shù)據(jù)可攜權(quán)有關(guān)④[8]。法院未賦予企業(yè)就單一用戶數(shù)據(jù)享有獨立請求權(quán)的原因在于，以用戶身份數(shù)據(jù)和用戶行為數(shù)據(jù)為主要內(nèi)容的單一數(shù)據(jù)個體并未脫離用戶個人信息本身，其背后折射的社會價值仍來源于用戶個人信息。而在此之中，微信平臺并未付出實際勞動，未提升用戶信息的品質(zhì)，也未提供創(chuàng)造性勞動成果，因此微信平臺僅享有有限使用權(quán)。

2. 公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)的分級保護(hù)

在“微博訴蟻坊案”⑤中，一審法院以新浪微博是否設(shè)置了訪問權(quán)限對數(shù)據(jù)劃分為公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)。前者是用戶未登錄新浪微博賬號即可以訪問的數(shù)據(jù)以及未被微博博主設(shè)置訪問權(quán)限的數(shù)據(jù)；后者則是新浪微博設(shè)置了登錄權(quán)限或訪問限制等的數(shù)據(jù)。一、二審法院之所以將二者進(jìn)行區(qū)分，是為了比對蟻坊公司是否爬取了新浪微博之中非公開數(shù)據(jù)，進(jìn)而對其爬取行為的正當(dāng)性進(jìn)行評判。一審法院認(rèn)為，就公開數(shù)據(jù)而言，無論是通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲等技術(shù)或是人工方式進(jìn)行訪問獲取，其行為本質(zhì)是相同的，新浪微博不應(yīng)因為自動化程序而對這一獲取數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行區(qū)別性對待。換言之，對于未采取保護(hù)措施的公開數(shù)據(jù)，各主體均有權(quán)獲取，數(shù)據(jù)的實際控制者不得予以區(qū)別對待；對于采取保密措施的非公開數(shù)據(jù)，各主體應(yīng)通過合法途徑獲得，否則其行為可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這樣的劃分方式，一方面對數(shù)據(jù)爬取者劃定了界限，另一方面也使得數(shù)據(jù)控制者基于商業(yè)考量對所控制的數(shù)據(jù)進(jìn)行分級保護(hù)。

法院對于數(shù)據(jù)分級分類保護(hù)的探索，意義在于：一方面，通過司法判決承認(rèn)企業(yè)對于部分?jǐn)?shù)據(jù)的權(quán)益，這是對企業(yè)在長久經(jīng)營中投入的時間精力、人力物力等資源成本的合理對價回報，符合馬克思的產(chǎn)權(quán)辯證中對于個人創(chuàng)造性財產(chǎn)的尊重[9]，有利于激勵企業(yè)繼續(xù)收集、開發(fā)和利用數(shù)據(jù)，從而發(fā)揮數(shù)據(jù)最大效益。另一方面，透過案件價值取舍亦向數(shù)據(jù)控制者表明，其并不當(dāng)然享有其控制之下全部數(shù)據(jù)的所有權(quán)，只有經(jīng)過一定勞動創(chuàng)造的數(shù)據(jù)才能禁止競爭性經(jīng)營者的隨意利用，在鼓勵數(shù)據(jù)控制者深入開發(fā)數(shù)據(jù)潛在價值的同時，平衡了企業(yè)權(quán)益與公共利益的關(guān)系。

(二)公有領(lǐng)域：促進(jìn)數(shù)據(jù)流通與技術(shù)發(fā)展

1. 促進(jìn)公共數(shù)據(jù)流動與再使用

公共數(shù)據(jù)的流動與再使用能夠迸發(fā)出更多的技術(shù)創(chuàng)新，直接關(guān)系到消費者福利。有學(xué)者依據(jù)數(shù)據(jù)產(chǎn)生來源或收集保管主體的差異將其分為：個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和政府?dāng)?shù)據(jù)。政府?dāng)?shù)據(jù)亦被稱為公共數(shù)據(jù)，指國家機關(guān)在履行職責(zé)過程中收集、存儲、處理的數(shù)據(jù)，既包括信用、交通、醫(yī)療、衛(wèi)生、金融、企業(yè)登記監(jiān)管等領(lǐng)域的公共數(shù)據(jù)，也包括涉及軍事、外交、國防領(lǐng)域、國家安全的秘密數(shù)據(jù)[10]。但這種僅憑收集、保管主體身份認(rèn)定的方式并未關(guān)注數(shù)據(jù)反映的內(nèi)容本身，一定程度上限縮了公共數(shù)據(jù)的范圍。公共數(shù)據(jù)具有較強的公益性，開放公共數(shù)據(jù)更強調(diào)公眾利用數(shù)據(jù)的權(quán)利，側(cè)重被開放利用后產(chǎn)生的經(jīng)濟與社會價值[11]。當(dāng)立法或司法將特定數(shù)據(jù)認(rèn)定為公共數(shù)據(jù)時，則企業(yè)以付費或免費的方式獲取與利用該種數(shù)據(jù)的可能性予以增加，有利于數(shù)據(jù)的規(guī)范性使用，因此對于公共數(shù)據(jù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取寬泛的認(rèn)定。

例如，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第2條第2款對公共數(shù)據(jù)認(rèn)定為：“公共管理和服務(wù)機構(gòu)在依法履行公共管理職責(zé)或者提供公共服務(wù)過程中，產(chǎn)生、處理的數(shù)據(jù)。”這樣的規(guī)定似乎更為合理，如城市公共交通公司在履行公共交通運輸服務(wù)時所產(chǎn)生的發(fā)車時間、車輛實時位置等數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)被視為公共數(shù)據(jù)，公眾以及擬從事此類數(shù)據(jù)訪問服務(wù)的企業(yè)能夠隨時、自由訪問?，F(xiàn)有司法判決應(yīng)對公共數(shù)據(jù)范圍進(jìn)一步確認(rèn)并對基于公共數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的商業(yè)模式予以認(rèn)可，這將激勵企業(yè)更為主動地使用公共數(shù)據(jù)，促進(jìn)公共數(shù)據(jù)在流通過程中發(fā)揮最大效益。

而公共數(shù)據(jù)再利用后的數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否以及如何保護(hù)的問題，本質(zhì)上是公共數(shù)據(jù)向企業(yè)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化的問題。在“谷米訴元光案”⑥中，法院認(rèn)為，公交車作為公共交通工具，其運行路線、運行時間等信息僅系客觀事實，但是，當(dāng)此類信息經(jīng)過人工收集、分析、編輯、整合并配合GPS精確定位，作為公交信息查詢軟件的后臺數(shù)據(jù)后，其憑借預(yù)報的準(zhǔn)確度和精確性，就可以使谷米公司具有競爭上的優(yōu)勢，元光公司未經(jīng)許可爬取谷米公司數(shù)據(jù)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。盡管涉案軟件很大程度上依賴于公共數(shù)據(jù)，但谷米公司通過對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行有目的性的篩選、編排、整合形成一款數(shù)據(jù)產(chǎn)品，使得公眾能夠從中直接獲取即時、有價值的準(zhǔn)確信息，避免陷入因海量信息而難以獲取有效信息的漩渦之中。而元光公司在未經(jīng)谷米公司許可的情況下，爬取涉案軟件中的數(shù)據(jù)，對谷米公司競爭利益造成侵害，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該案中，法院既為各市場經(jīng)營主體劃分了公共數(shù)據(jù)的范圍，亦為各市場經(jīng)營主體基于公共數(shù)據(jù)的再利用而產(chǎn)生的競爭性利益予以保護(hù)，但仍有一些值得思考的問題留待研究⑦。

此外，對公共數(shù)據(jù)再利用的企業(yè)賦予過高的注意義務(wù)或責(zé)任，可能有礙公共數(shù)據(jù)的再流通與利用。在“螞蟻微貸訴企查查案”⑧中，企查查公司將多年之前的螞蟻微貸公司清算的信息發(fā)布并向特定用戶推送，對螞蟻微貸公司的商譽造成損害，并影響了螞蟻微貸公司的市場競爭優(yōu)勢。法院認(rèn)為，由于數(shù)據(jù)共享范圍、爬取技術(shù)的局限，不宜為互聯(lián)網(wǎng)征信企業(yè)賦予過高的注意義務(wù)。然而，不宜施加過高的注意義務(wù)不等于免除其所有責(zé)任，法院同時強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)征信企業(yè)作為一種互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下新興的商業(yè)模式，對于收集和發(fā)布的數(shù)據(jù)信息仍負(fù)有基本的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)通過技術(shù)的革新和完善，確保數(shù)據(jù)的真實、及時和準(zhǔn)確，才能為市場主體的投資行為提供可信賴的、具有公信力的企業(yè)信息。該案既是對基于公共數(shù)據(jù)產(chǎn)生的商業(yè)模式的認(rèn)可，也是對公共數(shù)據(jù)再利用主體注意義務(wù)程度的明確，給予相關(guān)領(lǐng)域企業(yè)一定的指引。

2. 平衡數(shù)據(jù)流動與技術(shù)創(chuàng)新

數(shù)據(jù)既是數(shù)字經(jīng)濟時代的源動力，也是促進(jìn)新技術(shù)發(fā)展的催化劑，尤其是部分新技術(shù)的發(fā)展更依賴于數(shù)據(jù)流動。技術(shù)上的創(chuàng)新并非憑空出現(xiàn)，其往往是對傳統(tǒng)技術(shù)、既有商業(yè)模式和現(xiàn)有數(shù)據(jù)的依附、升級和顛覆。在以往的流量類案件糾紛中，學(xué)界將這種行為稱之為“軟件干擾行為”[12]，數(shù)據(jù)時代二者的關(guān)系亦可被稱為“寄生關(guān)系”[13]，此處的“寄生關(guān)系”并非全然貶義，更多的是描述二者在市場中的依存狀態(tài)?！凹纳P(guān)系”可以分為三種：共棲、互利共生和寄生⑨。在反不正當(dāng)競爭法學(xué)界，經(jīng)常引起爭議的是寄生中的“寄生者”(新技術(shù))與“宿主”(傳統(tǒng)模式)之間的關(guān)系。尤其在數(shù)據(jù)流動過程中，新技術(shù)與傳統(tǒng)模式之間形成了此消彼長的關(guān)系，司法裁判者則面臨對于傳統(tǒng)模式保護(hù)與促進(jìn)技術(shù)發(fā)展的兩難抉擇。

當(dāng)前的數(shù)據(jù)競爭糾紛中，當(dāng)一個產(chǎn)品抓取另一個產(chǎn)品數(shù)據(jù)，并對其長期累積的勞動成果產(chǎn)生實質(zhì)性替代時，則可能被法院判定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在“大眾點評訴百度案”⑩中，法院認(rèn)為，漢濤公司為運營大眾點評網(wǎng)付出了巨額成本，網(wǎng)站上的點評信息是其長期經(jīng)營的成果。百度公司通過技術(shù)手段，從大眾點評網(wǎng)等網(wǎng)站獲取點評信息，用于充實自己的產(chǎn)品，這使得百度公司實質(zhì)上替代大眾點評網(wǎng)向用戶提供信息，對漢濤公司造成了損害。不可否認(rèn)的是，在地圖軟件上直接顯示用戶對于店鋪的評價及其他信息對于數(shù)據(jù)整合和用戶使用體驗具有一定的促進(jìn)作用，但是考慮到此過程中大量數(shù)據(jù)的遷移與二次呈現(xiàn)恐將對“宿主”產(chǎn)品構(gòu)成實質(zhì)性替代，這使得“宿主”努力獲取的競爭利益付諸東流，不利于激勵創(chuàng)新和技術(shù)發(fā)展，因此認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

無論在后續(xù)判決還是多份征求意見稿之中，均可以看到實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)所獲得的認(rèn)可與肯定。在《規(guī)定意見稿》中，強調(diào)了經(jīng)營者不得通過非法手段爬取數(shù)據(jù)，進(jìn)而對其他經(jīng)營者數(shù)據(jù)產(chǎn)生實質(zhì)性替代?！督忉屢庖姼濉分幸嗖扇×讼嗤瑧B(tài)度，并對所保護(hù)數(shù)據(jù)類型有進(jìn)一步限定。

“寄生者”除了不能對“宿主”產(chǎn)生實質(zhì)性替代外，對于“宿主”商品服務(wù)生態(tài)的破壞和用戶黏性的惡意破壞等對于“宿主”商業(yè)模式或潛在利益的侵害也正成為判斷“寄生者”行為正當(dāng)性的重要考量因素之一。在多條“高壓線”下，許多“寄生者”軟件只得低調(diào)地匍匐前行，以防“宿主”注意到后高舉反不正當(dāng)競爭大棒或是將其以社區(qū)規(guī)范封禁而后推出自己的產(chǎn)品予以替代。但是，這樣的高規(guī)格保護(hù)也可能扼殺了一些新技術(shù)和商業(yè)模式的發(fā)展，對數(shù)據(jù)流動造成阻礙。

令人欣慰的是，現(xiàn)有判決也看到并認(rèn)可了“寄生者”對于用戶福利、社會效益的貢獻(xiàn)。在“前錦訴逸橙案”中，被告逸橙公司推出了“賬號同步”服務(wù)，在用戶同意的情況下，可以不用登錄招聘網(wǎng)站即可完成更新簡歷內(nèi)容、發(fā)起面試等功能。法院認(rèn)可“關(guān)聯(lián)賬號”這種技術(shù)對消費者體驗的積極影響，“同一招聘者可能在不同的招聘類網(wǎng)站上發(fā)布招聘信息，關(guān)聯(lián)賬號功能可以使經(jīng)營者“一站式”地處理所有網(wǎng)站收集的招聘簡歷，而不用分別登錄不同網(wǎng)站進(jìn)行處理，顯然該技術(shù)可以提高工作效率，給市場主體帶來便利”。同時，法院強調(diào)：“該項被控行為在技術(shù)上具有創(chuàng)新之處，雖然關(guān)聯(lián)賬號功能的實現(xiàn)需要依附于上訴人網(wǎng)站中內(nèi)容，但隨著互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的日趨激烈，以及信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)市場領(lǐng)域的各種產(chǎn)品或者服務(wù)關(guān)聯(lián)性和依附性不斷加深，依賴甚至介入于其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)而開展經(jīng)營活動本身并不會損害正常的市場秩序，相反以此而否定該行為的正當(dāng)性，無疑將會挫傷創(chuàng)新動力。”

“前錦訴逸橙案”表明，實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)并無法一勞永逸地處理數(shù)據(jù)糾紛案件中，因此最高人民法院在《解釋意見稿》第26條第2款特別規(guī)定了例外情形，即經(jīng)營者在征得用戶同意，合法、適度使用其他經(jīng)營者控制的數(shù)據(jù)，該使用行為未損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權(quán)益，則不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因此，在數(shù)據(jù)流動這一不可避免的趨勢下，如何平衡既有數(shù)據(jù)控制者的正當(dāng)勞動成果與技術(shù)發(fā)展、市場充分競爭等社會公共利益之間的關(guān)系，正考驗著司法裁判者。

三、數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛司法實踐的反思

(一)相背而行的兩種判斷范式

人民法院審理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件可以大致分為兩種裁判思路：權(quán)利侵害判斷范式與行為正當(dāng)性判斷范式[14]554，這兩種裁判思路不可避免地會得出不同的結(jié)果。權(quán)利侵害判斷范式的裁判思路為，首先確定原告是否享有受保護(hù)的合法權(quán)益，再認(rèn)定被告的行為是否造成該種利益損害以及被告的主觀態(tài)度，最終判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。行為正當(dāng)性判斷范式是立足于競爭秩序的糾紛，在此基礎(chǔ)上平衡經(jīng)營者利益、消費者利益和公共利益等多元利益，經(jīng)營者利益衡量是重要的一環(huán)，但不是判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的核心要素或決定因素[14]567。在行為正當(dāng)性判斷范式之中，經(jīng)營者利益、消費者利益和公共利益并無直接的價值位階次序，裁判者仍需要通過比例原則等分析框架在三者之中進(jìn)行利益衡量。

需要明確的是，競爭的本質(zhì)是交易機會的爭奪，競爭者之間利益格局的變化是常態(tài)[15]。若將經(jīng)營者利益作為判斷不正當(dāng)行為的決定因素，本質(zhì)上是對競爭結(jié)構(gòu)的“割裂化”、對競爭狀態(tài)的“靜態(tài)化”[16]。這種將競爭行為“有罪推定”事實上與《反不正當(dāng)競爭法》鼓勵和保護(hù)公平競爭、保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益立法意旨相違背。從《反不正當(dāng)競爭法》的屬性來看，也能得到相同的答案。其作為行為規(guī)制法，與知識產(chǎn)權(quán)法提前劃定禁止模仿范圍的行為相比，《反不正當(dāng)競爭法》是在本可以自由模仿的區(qū)域，再次對模仿(競爭)行為的調(diào)整，通過個別行為的判斷，禁止那些“出格”的模仿行為[17]。因此，在適用一般條款裁判時，應(yīng)逐漸摒棄權(quán)利范式，否則《反不正當(dāng)競爭法》將變?yōu)楸Ｗo(hù)非法定權(quán)利的商業(yè)模式的賦權(quán)方式，消除同行業(yè)內(nèi)的競爭。

在數(shù)據(jù)競爭糾紛中，亦不宜徑直采取權(quán)利侵害判斷范式，這種思考范式易陷入一個誤區(qū)，即當(dāng)原告合法權(quán)益遭受被告競爭行為的侵害時，則應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。這種“入罪思想”，一方面，忽略了數(shù)據(jù)權(quán)屬本身就存在較大不確定性，對數(shù)據(jù)控制者所享有權(quán)益一概而論的認(rèn)定方式恐難以經(jīng)歷長期實踐驗證；另一方面，輕視了數(shù)據(jù)在流動過程中發(fā)揮的潛在效益，而數(shù)據(jù)的流動往往蘊含著競爭者之間利益的“此消彼長”，對一方的損害在所難免。因此，裁判者以行為正當(dāng)性判斷范式裁決數(shù)據(jù)競爭糾紛更為恰當(dāng)，具體到個案中或可綜合以下因素以比例原則為分析框架進(jìn)行判斷競爭秩序是否受到扭曲：①經(jīng)營者利益。數(shù)據(jù)競爭糾紛中，尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注涉案數(shù)據(jù)的屬性，裁判者可以根據(jù)現(xiàn)行法律并結(jié)合既有實踐對于數(shù)據(jù)的分類保護(hù)，進(jìn)而判斷數(shù)據(jù)屬于平臺單獨享有、平臺用戶共同享有還是公共數(shù)據(jù)等。②消費者權(quán)益。數(shù)據(jù)競爭糾紛中，消費者權(quán)益既包括用戶知情權(quán)與選擇權(quán)等傳統(tǒng)因素，也包括用戶數(shù)據(jù)安全和用戶注意力等新型因素。③公共利益。數(shù)據(jù)競爭糾紛中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展特質(zhì)、涉案技術(shù)對于行業(yè)效率的作用、消費者長久利益等因素。

(二)初現(xiàn)彌端的數(shù)據(jù)壁壘

在反壟斷領(lǐng)域，數(shù)據(jù)壁壘已成為熱門話題。2021年2月出臺的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第11條第5款中載明，在判斷平臺市場支配地位認(rèn)定中的其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度時，可以綜合考慮市場準(zhǔn)入和數(shù)據(jù)獲取的難易程度等因素。

數(shù)據(jù)獲取的難易程度即數(shù)據(jù)流通壁壘是否存在，同樣值得反不正當(dāng)競爭司法適用中的關(guān)注。這是因為反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法在一定程度上具有互補合作的關(guān)系。對于不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)與反壟斷法的基本原則結(jié)合起來，這能確保對于不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制與反壟斷法的基本經(jīng)濟原則保持一致[18]。以中國臺灣地區(qū)為例，其將反不正當(dāng)競爭與反壟斷融合入“公平交易相關(guān)規(guī)定”以禁止企業(yè)以不合理的手段牟取利益，損害經(jīng)營者和消費者的利益[19]。而數(shù)據(jù)流通壁壘是數(shù)字經(jīng)濟時代下反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法所共同面臨的新難題，尤其是當(dāng)《反不正當(dāng)競爭法》中司法實踐存在阻礙數(shù)據(jù)流通的趨勢時，如何協(xié)調(diào)競爭法部門共同解決新問題正考驗著司法裁判者。數(shù)據(jù)壁壘常見于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)[20]，常表現(xiàn)為用無正當(dāng)理由限制數(shù)據(jù)流通的手段以達(dá)到構(gòu)筑高市場準(zhǔn)入門檻、排除限制競爭對手的目的。數(shù)據(jù)壁壘主要涉及兩大方面：數(shù)據(jù)流通壁壘與市場壁壘。

數(shù)據(jù)流通壁壘可以表現(xiàn)為經(jīng)營者在市場中鑄造其防止其他經(jīng)營者進(jìn)入的堅實數(shù)據(jù)壁壘，以確保數(shù)據(jù)不會被更多經(jīng)營者挖掘和使用[21]。因此，平臺往往通過錯綜復(fù)雜的平臺協(xié)議等方式意圖將用戶產(chǎn)生數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)和平臺數(shù)據(jù)產(chǎn)品等多類型數(shù)據(jù)權(quán)屬混為一談，甚至妄圖對用戶上傳的數(shù)據(jù)享有排他性權(quán)利。一旦新技術(shù)、新業(yè)態(tài)帶來用戶數(shù)據(jù)流動的可能性，平臺則以維護(hù)平臺秩序為由，對其他競爭者采取不合理限制，保護(hù)平臺對用戶數(shù)據(jù)的壟斷，最終損害了消費者獲取來自其他競爭者優(yōu)質(zhì)服務(wù)的可能性。經(jīng)營者借助平臺秩序和平臺協(xié)議的方式阻礙數(shù)據(jù)流動，這一點在“抖音與騰訊數(shù)據(jù)糾紛案”中尤為明顯。騰訊公司認(rèn)為，抖音公司系不當(dāng)使用用戶信息。抖音方面公司則回應(yīng)稱：“騰訊認(rèn)為用戶的頭像、昵稱等用戶數(shù)據(jù)都屬于騰訊公司的‘商業(yè)資源’，并據(jù)此認(rèn)為，除非騰訊同意，其他任何產(chǎn)品，即使獲得用戶授權(quán)，也不能使用這些用戶的相關(guān)數(shù)據(jù)，否則即構(gòu)成騰訊所謂‘非法使用’。”[22]該案中的數(shù)據(jù)糾紛正是來源于現(xiàn)行法中數(shù)據(jù)權(quán)屬規(guī)定的缺失，其反映的是數(shù)據(jù)在大部分情況下任由數(shù)據(jù)控制者獨自占有和利用，直至其他企業(yè)試圖推動其流動時，數(shù)據(jù)控制者常以平臺秩序遭到破壞、競爭利益受損等為由提起不正當(dāng)競爭之訴。

除了阻礙數(shù)據(jù)流通所形成的壁壘外，平臺通過其所掌握的數(shù)據(jù)亦可形成較高的市場壁壘。具體表現(xiàn)為：當(dāng)平臺通過借助前期優(yōu)質(zhì)的商品與服務(wù)獲取消費者信任以收集個人數(shù)據(jù)后，則會采取跨界競爭，將經(jīng)營范圍擴散至各個領(lǐng)域。平臺憑借其掌握的龐大用戶數(shù)據(jù)規(guī)模，能夠快速進(jìn)入市場展開激烈廝殺，并形成較高的市場準(zhǔn)入門檻，直接威脅到中小企業(yè)的發(fā)展。以亞馬遜公司為例，當(dāng)亞馬遜公司在充當(dāng)平臺角色時，收集了大量數(shù)據(jù)，對于消費者喜好、商家定價策略等數(shù)據(jù)了如指掌。而亞馬遜公司以商家身份參與市場競爭時，便利用所收集的數(shù)據(jù)把整個市場系統(tǒng)性地傾向自己有利的一方，以提升自身的市場支配和縱向整合力量[23]。這樣的行為引發(fā)多國官方機構(gòu)的關(guān)切。2017年6月，日本競爭執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，亞馬遜(日本)公司將自己網(wǎng)站的價格設(shè)定為跟隨競爭對手的價格自動變化[24]。2021年6月， 美國眾議院司法委員會發(fā)布的報告稱，亞馬遜公司通過收購其競爭對手和在相關(guān)市場運營的公司，不斷增強其線上與線下消費者行為數(shù)據(jù)規(guī)模，亞馬遜公司的收購開始了一個自我強化的循環(huán)，在平臺和競爭對手之間造成了越來越大的差距[25]。

“法律漏洞的填補不應(yīng)當(dāng)借助臆想的自然法來進(jìn)行，而應(yīng)該‘借助法的整體精神’本身來進(jìn)行；由此作出的判決應(yīng)該是在‘法整體’意義上的正確判決?！盵26]當(dāng)國家市場監(jiān)督管理總局在對阿里巴巴公司的行政處罰決定書和指導(dǎo)書中載明：數(shù)據(jù)已經(jīng)成為企業(yè)排除、限制其他競爭對手的工具時，裁判者審理數(shù)據(jù)糾紛案件也應(yīng)充分考慮數(shù)據(jù)壟斷的可能性，通過對數(shù)據(jù)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的激勵，滿足公眾和基于社會公共利益對于數(shù)據(jù)的合理需求[27]。

(三)似是而非的數(shù)據(jù)可攜權(quán)

數(shù)據(jù)可攜權(quán)近年來出現(xiàn)在多國競爭執(zhí)法機關(guān)的報告之中，被認(rèn)為是數(shù)字時代反壟斷執(zhí)法機關(guān)促進(jìn)市場競爭的重要潛在補救措施[28]。數(shù)據(jù)可攜權(quán)的競爭法意義不僅在于讓用戶重新掌控其個人信息，還在于降低用戶在不同平臺之間切換的轉(zhuǎn)換成本，以增強用戶的多棲性。在互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場競爭中，數(shù)字巨頭正在由提供商品服務(wù)向提供生態(tài)服務(wù)轉(zhuǎn)變，以不斷降低用戶的多棲性，進(jìn)而維持其市場支配力量[29]。英國競爭執(zhí)法機關(guān)(CMA)委托調(diào)研小組在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)平臺可能采取下列方式以降低用戶多棲性：①造成個人數(shù)據(jù)缺失的潛在隱憂；②造成用戶發(fā)表或獲得的評論缺失；③通過軟件使用條款中的不競爭條款；④通過技術(shù)壁壘；⑤通過平臺推出的捆綁套餐；⑥增強用戶黏性[30]。而數(shù)據(jù)可攜權(quán)正是數(shù)字經(jīng)濟反壟斷下降低用戶成本和增強用戶多棲性的有力抓手，司法機關(guān)正確理解與適用數(shù)據(jù)可攜權(quán)或已呈矢在弦上之勢。

在國內(nèi)多個數(shù)據(jù)糾紛案件中，均有被告企業(yè)提起數(shù)據(jù)可攜權(quán)作為抗辯理由，而未獲法院支持。當(dāng)前除了“類案類判”制度外，司法實踐中還出現(xiàn)“判例性自發(fā)運用”現(xiàn)象：從形式上看，既往判例喻示著司法對某種社會事實或某一問題的立場和態(tài)度；從內(nèi)容上看，既往判例所蘊含的經(jīng)驗和理性對后續(xù)裁判具有不言而喻的啟示和參考作用[31]。在先判決中對于數(shù)據(jù)可攜權(quán)的非全面解釋與適用，將對后續(xù)裁判者闡釋數(shù)據(jù)可攜權(quán)產(chǎn)生不良影響。

尤其是國內(nèi)司法實踐中的數(shù)據(jù)可攜權(quán)提出者并非用戶個人，而是與原告在相同領(lǐng)域的“競爭者”或“寄生者”，如此立場與主張使得數(shù)據(jù)可攜權(quán)的邊界顯得更為模糊，裁判者陷入難以適用的窘境。在“騰訊訴杭州聚客通案”③中，聚客通公司主張微信用戶與其買家好友的社交數(shù)據(jù)權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸用戶所有，用戶享有個人數(shù)據(jù)可攜權(quán)，其將個人數(shù)據(jù)選擇以何種方式備份、存儲與該數(shù)據(jù)控制者無關(guān)，兩原告對于其所控制的用戶信息不享有任何數(shù)據(jù)權(quán)益，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。一審判決認(rèn)為，即便兩被告經(jīng)過了微信平臺中相關(guān)經(jīng)營性用戶的授權(quán)許可或者經(jīng)營性用戶對于自己提供于微信平臺的信息享有數(shù)據(jù)可攜權(quán)，但上述微信數(shù)據(jù)并非相關(guān)經(jīng)營性用戶單方信息，還涉及微信平臺中作為經(jīng)營性用戶微信好友的其他微信用戶個人賬號數(shù)據(jù)以及通過相互交集而共同提供的用戶數(shù)據(jù)，因此一審法院對于該數(shù)據(jù)可攜權(quán)的抗辯不予認(rèn)可。

同樣，在“新浪微博訴今日頭條案”中，今日頭條公司主張基于用戶的同意而將用戶發(fā)布在新浪微博上的內(nèi)容同步至今日頭條網(wǎng)站，這既符合《民法典》中對于個人信息保護(hù)的立法意旨，亦符合國際社交平臺數(shù)據(jù)遷移的趨勢。法院最終不認(rèn)可該抗辯主張，認(rèn)為該案中的數(shù)據(jù)遷移與數(shù)據(jù)可攜權(quán)存在一定差異：①數(shù)據(jù)遷出平臺是否知情：遷出方與遷入方是基于法律規(guī)定的義務(wù)而實施數(shù)據(jù)遷移的，遷出方對于遷移事項應(yīng)當(dāng)是知道且附有協(xié)助義務(wù)的；②數(shù)據(jù)遷移發(fā)起是否基于用戶主觀意愿：域外的數(shù)據(jù)可攜權(quán)實踐更多是適用于用戶主動實施遷移的情形，而該案中更多體現(xiàn)的是企業(yè)方的意志，法院不認(rèn)可用戶對于今日頭條公司的授權(quán)，并以小說作者無法就某一出版社的版式設(shè)計再次授權(quán)給其他出版社的例子進(jìn)行論證。事實上，法院未能支持該項抗辯主張并不意外，二者還存在一個明顯差異：遷移內(nèi)容不同，以《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)為例，根據(jù)《WP29工作指南》(即Guidelines on the Right to Data Portability)[32]，數(shù)據(jù)可攜權(quán)中的數(shù)據(jù)既包括數(shù)據(jù)主體有意和主動提供的個人數(shù)據(jù)，如收件地址、用戶名、年齡等，也包括數(shù)據(jù)主體通過使用服務(wù)或者設(shè)備所提供的觀測數(shù)據(jù)。而該案中遷移的內(nèi)容僅為用戶發(fā)布在微博平臺上的內(nèi)容，而對于該內(nèi)容是否屬于數(shù)據(jù)，仍有待未來進(jìn)一步厘清。

四、數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛司法裁判路徑的重構(gòu)

(一)審慎認(rèn)定數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛

正確理解與適用一般條款對于處理數(shù)據(jù)糾紛仍有重要的現(xiàn)實意義。最高人民法院在“海帶配額案”與《解釋意見稿》中為《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用作出了指引，適用一般條款應(yīng)當(dāng)符合：法律對該行為未作出規(guī)定、其他經(jīng)營者因競爭行為遭受到損害、該競爭行為因違背誠實信用或公認(rèn)商業(yè)道德而不具有正當(dāng)性。所謂其他經(jīng)營者因競爭行為遭受到損害，并非特指訴訟發(fā)起者，而是指對市場競爭造成的損害。此外，權(quán)利之外的利益，其價值不同于權(quán)利，范圍具有不確定性，需以“故意悖于善良風(fēng)俗加損害于他人”，或“違反保護(hù)他人之法律”為要件，始能成立侵權(quán)行為[33]。

在數(shù)據(jù)糾紛案件中，競爭性利益與競爭優(yōu)勢的可保護(hù)問題愈加引人關(guān)注。其一，競爭優(yōu)勢可以具體表現(xiàn)為市場競爭者相較于其他競爭者在產(chǎn)品成本、銷售渠道和企業(yè)信譽等方面的優(yōu)勢，從而促使企業(yè)獲得更多的交易機會。值得注意的是，競爭優(yōu)勢只是影響市場經(jīng)營者獲得交易機會的可能因素之一，競爭優(yōu)勢本身并不能預(yù)定其必然就應(yīng)當(dāng)獲得特定的交易機會。競爭作為一個市場資源重新分配的過程，必然出現(xiàn)此消彼長的動態(tài)變化，因此競爭優(yōu)勢的減損或交易機會的喪失都不必然意味著受到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。只有當(dāng)經(jīng)營者的競爭行為超越邊界時，該行為才具有不法性，進(jìn)而競爭優(yōu)勢或交易機會才能受到間接保護(hù)。其二，競爭性利益泛指經(jīng)營者在市場競爭過程中取得的、不可獲得知識產(chǎn)權(quán)特別法律保護(hù)或者雖可以獲得保護(hù)但并未獲得實際保護(hù)的智力成果、技術(shù)成果或勞動成果[34]。有別于知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的法定權(quán)利，《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的是不確定性的權(quán)益，后者應(yīng)更為謹(jǐn)慎判斷，并非經(jīng)營者獲得的所有收益均可用競爭性利益予以保護(hù)。司法裁判中若只看到原告口中的競爭性利益，則可能對其周邊產(chǎn)業(yè)造成威脅，最終阻礙技術(shù)創(chuàng)新與發(fā)展。

尤其在國內(nèi)多個數(shù)據(jù)糾紛案件中更多是以互聯(lián)網(wǎng)巨頭為主的“宿主”起訴以新創(chuàng)小微企業(yè)為主的“寄生者”。在司法裁判中，據(jù)相關(guān)研究的不完全統(tǒng)計，近10年來的18起數(shù)據(jù)競爭糾紛案中，“宿主”勝訴率為83.3%，明顯占優(yōu)勢地位[35]。在市場競爭中亦是如此，“宿主”憑借平臺資本和手中掌握的用戶數(shù)據(jù)等具有更強的談判能力。

《反不正當(dāng)競爭法》的司法裁判有時掌握著整個行業(yè)的生殺大權(quán)，應(yīng)時刻保持謙抑性[36]。不同規(guī)模企業(yè)支撐法律訴訟的人力與財務(wù)能力不在同一水平，這使得具體訴訟中的證據(jù)展現(xiàn)、法律運用能力和說理能力產(chǎn)生巨大差異。此時，司法在適用較為模糊的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)更為審慎，避免知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的裁判慣性思維直接適用于競爭性權(quán)益保護(hù)，將權(quán)益固化為權(quán)利。裁判方式由權(quán)利侵害判斷范式向行為正當(dāng)性判斷范式的回歸，在“保護(hù)特定競爭者”和“保護(hù)競爭”之間取得平衡。在案件具體審理中進(jìn)一步精細(xì)化，既禁止市場競爭中的不當(dāng)行為，也要盡力為中小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展預(yù)留適度空間。

此外，數(shù)據(jù)作為企業(yè)的核心競爭要素，將數(shù)據(jù)流通的義務(wù)依賴于企業(yè)自發(fā)或行業(yè)規(guī)范，有違商業(yè)邏輯。即便司法是能動的，裁判者也無法主動要求平臺企業(yè)履行互聯(lián)互通職責(zé)：但裁判者可以通過轉(zhuǎn)變審判思路，對數(shù)據(jù)流通持有開放態(tài)度以推動數(shù)字環(huán)境回歸互聯(lián)互通的場景。司法機關(guān)要維護(hù)數(shù)字時代的競爭秩序，既要加強制止違背商業(yè)利益的不正當(dāng)競爭行為，也要警惕數(shù)字平臺憑借既有優(yōu)勢形成數(shù)據(jù)壟斷。避免不正當(dāng)競爭之訴以尋“侵權(quán)救濟”為由，行阻礙數(shù)據(jù)流通、鞏固數(shù)據(jù)壟斷之實。尤其是數(shù)字經(jīng)濟時代下的競爭必然與數(shù)據(jù)和流量的爭奪息息相關(guān)，若一味使用反不正當(dāng)競爭法對于平臺的所有數(shù)據(jù)和流量進(jìn)行過度保護(hù)，將導(dǎo)致數(shù)據(jù)流通停滯，數(shù)字平臺之間激烈競爭態(tài)勢不復(fù)存在，最終損害消費者福利。面對數(shù)據(jù)流通已經(jīng)成為不可阻擋之趨勢，司法機關(guān)在處理數(shù)據(jù)糾紛案件時，對于有利于新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、中小企業(yè)發(fā)展的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)持開放態(tài)度，不應(yīng)只看到“數(shù)據(jù)流出”造成的平臺損失，還應(yīng)判斷“數(shù)據(jù)流出”后帶來的效率提升、行業(yè)革新和消費者福利增加等競爭法效益。數(shù)據(jù)流通不再被施以嚴(yán)格限制，將有利于消除數(shù)據(jù)壁壘。一方面，讓用戶數(shù)據(jù)不再成為平臺的固定資產(chǎn)，讓消費者實質(zhì)上擁有控制權(quán)與選擇權(quán)；另一方面，降低市場準(zhǔn)入門檻，讓中小企業(yè)有機會與大平臺之間展開良性競爭，共同構(gòu)建公平、合理的競爭環(huán)境。

(二)理解并創(chuàng)新適用數(shù)據(jù)可攜權(quán)

重視消費者權(quán)益也是反不正當(dāng)競爭法中不可或缺的一環(huán)。企業(yè)數(shù)據(jù)多數(shù)來源于自然人使用其產(chǎn)品過程中的主動提供或者被動收集，用戶數(shù)據(jù)在商業(yè)環(huán)境中具有不可比擬的地位。但在企業(yè)之間你爭我奪的數(shù)據(jù)保衛(wèi)戰(zhàn)中，司法裁判似乎忽視了用戶對于數(shù)據(jù)的權(quán)益，在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的定紛止?fàn)幹?，對用戶擁有的?shù)據(jù)進(jìn)行了“缺席審判”。在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》下，消費者利益屬于反射利益，消費者不享有請求權(quán)，無法直接提起訴訟[37]。但消費者利益仍是《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)法益的重要組成部分，《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)競爭者、消費者和公眾在內(nèi)的多種利益主體，并不實際要求這些權(quán)益權(quán)利化，而這些寶貴經(jīng)驗均在《反不正當(dāng)競爭法》制定、修訂過程中有所體現(xiàn)[38]。在許多互聯(lián)網(wǎng)平臺對于用戶數(shù)據(jù)的認(rèn)定本身就存在不合理之處時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格檢視以維護(hù)用戶合法權(quán)益。尤其是個人在數(shù)據(jù)流動中的意志體現(xiàn)必然是此類糾紛中需要考察的因素，該因素目前雖然在司法裁判中有所考量，但規(guī)則的探討仍需深入。

數(shù)據(jù)可攜權(quán)作為《個人信息保護(hù)法》的一大亮點，凸顯了個人在數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下享有信息自決的深刻意涵?！皞€人信息自決”一詞最早出自德國的“個人信息保護(hù)法草案”[39]，這一詞的意涵為人們有權(quán)自由決定周遭世界在何種程度上獲知自己的所思所想以及行動，1984年在德國聯(lián)邦憲法法院的“人口普查案”判決后引起學(xué)界反響，該理論被廣為接受[40]。在英美法系中，個人信息自決權(quán)背后體現(xiàn)的是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下將隱私權(quán)“別管我”的消極權(quán)利向“個人信息的自我控制”“自我決定的自主權(quán)”的積極權(quán)利的轉(zhuǎn)化[41]。追根究底，該項權(quán)利的核心在于當(dāng)事人對自身個人信息的控制，而自我決定則是這種控制的體現(xiàn)[42]?！睹穹ǖ洹分袑τ趥€人信息的條款表明，經(jīng)信息主體的同意，個人信息可以成為許可利用的對象，這協(xié)調(diào)了個人信息利用和保護(hù)的關(guān)系[43]。除了個人信息自決外，數(shù)據(jù)可攜權(quán)背后所蘊含的打破數(shù)據(jù)壟斷和數(shù)據(jù)孤島等競爭法效益亦在立法過程中引發(fā)關(guān)注[44]。

雖然在“新浪微博訴今日頭條案”中裁判者認(rèn)為，數(shù)據(jù)可攜權(quán)尚未被立法承認(rèn)，且該案中的內(nèi)容遷移與數(shù)據(jù)可攜權(quán)大相徑庭。但回顧數(shù)據(jù)可攜權(quán)的發(fā)展歷史，可以發(fā)現(xiàn)其實際經(jīng)歷了公民團體號召、互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)響應(yīng)和政府跟進(jìn)等多個步驟，最終成為立法條文則與其賦予個人對于數(shù)據(jù)掌控以及促進(jìn)數(shù)據(jù)流通的特性息息相關(guān)[8]。誠然，在沒有法律條文明確規(guī)定的情況下，要求審判者接受并積極適用一項新的權(quán)利存在一定難度與風(fēng)險，但在競爭法的司法適用中未嘗不曾出現(xiàn)創(chuàng)新性適用FRAND原則、三重授權(quán)模式以維持競爭秩序，獲得了行業(yè)與學(xué)界的認(rèn)可。

(三)以能動司法引導(dǎo)行業(yè)形成公平有序的數(shù)據(jù)行業(yè)規(guī)范

法律的最終目的并非經(jīng)濟效率，就算在涉及市場交易的法律領(lǐng)域之中存在追求效率的現(xiàn)象，但仍以不與正義發(fā)生沖突為原則，從法律經(jīng)濟學(xué)角度來看，市場機制的窮盡乃法律介入之始[45]。執(zhí)法、司法機關(guān)作為市場激烈競爭中的“局外人”，面對疑難案件時，往往需要大量調(diào)研與學(xué)習(xí)才能了解行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r，是否能夠洞悉行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)況、規(guī)律、前景仍高度倚賴于執(zhí)法、司法裁判者的努力與智慧。

在現(xiàn)實數(shù)據(jù)爬蟲糾紛中，便可以發(fā)現(xiàn)執(zhí)法、司法機關(guān)在試圖規(guī)制市場時捉襟見肘?！兑?guī)定意見稿》第26條，對于數(shù)據(jù)不正當(dāng)?shù)呐廊⌒袨樾略隽艘豁椗袛鄻?biāo)準(zhǔn)：不合理增加其他經(jīng)營者的運營成本。至于判斷不合理的邊界為何，則存在一定的難度。當(dāng)前存在兩種判斷方式，其一為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，在“eBay, Inc. v. Bidder’s Edge Inc.案”中，eBay公司以Bidder’s Edge公司的行為相當(dāng)于每天發(fā)出10萬 個爬蟲軍團搜查其網(wǎng)站的交易信息，造成其系統(tǒng)的超負(fù)荷為由申請禁令，法官則認(rèn)為因為用戶還可正常訪問eBay公司的網(wǎng)站并進(jìn)行交易，僅憑該理由尚未達(dá)到頒發(fā)禁令的界限，但考慮到其他經(jīng)營者可能存在效仿行為，故最終頒發(fā)了禁令。其二為“閾值判斷標(biāo)準(zhǔn)”，這一標(biāo)準(zhǔn)曾出現(xiàn)在2019年 工業(yè)和信息化部發(fā)布的《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》中。該意見稿認(rèn)為，自動化訪問收集流量超過網(wǎng)站日均流量1/3，網(wǎng)站要求停止自動化訪問收集時，應(yīng)當(dāng)停止?！坝脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)”的局限在于網(wǎng)站即便在面臨過載負(fù)荷時，為保障用戶良好的訪問體驗，也只能繼續(xù)投入運營成本，故可能只有在運營成本將要或已經(jīng)殆盡時才會影響到用戶體驗。而“閾值判斷標(biāo)準(zhǔn)”的局限在于，對不同的運營者而言，該閾值所需投入的成本是不成比例的，所尋求司法救濟的必要性也是天壤之別。

此外，實踐中亦存在裁判者對于行業(yè)規(guī)范效力舉棋不定的困境。在現(xiàn)有糾紛中，可以看到現(xiàn)實內(nèi)并不缺乏關(guān)于數(shù)據(jù)流動的行業(yè)規(guī)范或雙方意思自治，如“360訴百度案”中的Robots協(xié)議、“微博訴脈脈案”中的三重授權(quán)等，這些技術(shù)規(guī)范，盡管這類秩序不是由處于社會結(jié)構(gòu)中央的全局掌控者所設(shè)計的，但這類在新型市場生態(tài)中自發(fā)生長出的秩序，可能最真實地反映了該系統(tǒng)中最適合的協(xié)作方式[46]。

但并非所有行業(yè)公約均能代表公平合理的競爭秩序。在數(shù)據(jù)糾紛類案件中，原告往往會提交有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間簽訂的如《中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)與數(shù)據(jù)信息使用規(guī)范》等巨頭公司參加簽訂的互聯(lián)網(wǎng)公約，但這些公約仍存在一些值得商榷的地方。其一， 公開透明度問題。一些公約僅在簽訂者手中流傳，外界不得而知，正所謂“刑不可知，則為不可測”，未全文向公眾公開的競爭規(guī)范又何以約束其他競爭者、新晉競爭者。其二，內(nèi)容合法性問題。有別于具有民意基礎(chǔ)的立法，行業(yè)公約往往是由監(jiān)管單位、互聯(lián)網(wǎng)巨頭牽頭，囿于專業(yè)度及立場問題，內(nèi)容的合理性有待進(jìn)一步探討。

誠然，在這些規(guī)范或意思自治可能凌駕于其他競爭者的意志之上，甚至有損市場競爭秩序的情況下，人民法院不能全盤接收。這一點在最高人民法院對騰訊公司等訴奇虎公司等不正當(dāng)競爭糾紛案的判決書中予以明確：“行業(yè)性規(guī)范常常反映和體現(xiàn)了行業(yè)內(nèi)的公認(rèn)商業(yè)道德和行為標(biāo)準(zhǔn)，可以成為人民法院發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定行業(yè)慣常行為標(biāo)準(zhǔn)和公認(rèn)商業(yè)道德的重要淵源之一。當(dāng)然，這些行業(yè)規(guī)范性文件同樣不能違反法律原則和規(guī)則，必須公正、客觀。”②《解釋意見稿》第3條亦持有相同觀點，并就商業(yè)道德的判斷進(jìn)一步細(xì)化：人民法院應(yīng)結(jié)合案件情況，并綜合考慮行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿、對市場競爭秩序和消費者知情權(quán)、選擇權(quán)的影響等因素，依法判斷經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德。

在面臨如此艱巨的挑戰(zhàn)下，司法機關(guān)應(yīng)積極采取多元化方式化解糾紛。除了司法裁判的寶貴智慧外，以調(diào)解方式解決糾紛是中國法治實踐的特色之一，它契合了中國傳統(tǒng)文化中“息訟”的理念，具體可體現(xiàn)為歷史上的“馬錫五審判方式”“楓橋經(jīng)驗”。在面臨新型案件之中，可能出現(xiàn)嚴(yán)格形式主義與實質(zhì)公正主義均難以取舍的情形，能否充分保障雙方利益及案件背后的社會利益，十分考驗裁判者的智慧[47]。在數(shù)據(jù)領(lǐng)域亦是如此，數(shù)據(jù)流通直接關(guān)系到數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)，也更依賴于數(shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)爬取者之間的通力合作。若缺乏數(shù)據(jù)控制者的勞動付出，數(shù)據(jù)爬取的范圍將大大縮小，缺乏數(shù)據(jù)爬取者的進(jìn)一步利用，數(shù)據(jù)利用的多維度將不復(fù)存在。司法裁判者若是通過禁令、判決等簡單方式禁止單方行為，恐將錯失行業(yè)內(nèi)企業(yè)間相互合作和共生的機會，數(shù)據(jù)控制者加強對于數(shù)據(jù)的控制，而數(shù)據(jù)爬取者亦失去了公開、合法地獲取數(shù)據(jù)的方式。因此，司法裁判者在裁判時可以多采取調(diào)解方式，以促成訴訟雙方形成互利共贏的合作模式，推動數(shù)據(jù)的充分流動與利用。

五、余論

在數(shù)據(jù)競爭糾紛中，司法機關(guān)應(yīng)從權(quán)利侵害判斷范式向行為正當(dāng)性判斷范式轉(zhuǎn)化，注重案件背后的消費者福利與技術(shù)創(chuàng)新，積極探索理解、適用數(shù)據(jù)可攜權(quán)，以能動司法引導(dǎo)行業(yè)形成公平有序的數(shù)據(jù)行業(yè)規(guī)范。從“3Q大戰(zhàn)”到近來的數(shù)據(jù)競爭糾紛案件，《反不正當(dāng)競爭法》目睹了互聯(lián)網(wǎng)平臺“門戶之戰(zhàn)”“搜索之戰(zhàn)”“入口之戰(zhàn)”“算法之戰(zhàn)”“數(shù)據(jù)之戰(zhàn)”等多輪激烈競爭，有力維護(hù)了數(shù)字經(jīng)濟的競爭秩序。相較于過往的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭，數(shù)據(jù)競爭糾紛已從反不正當(dāng)競爭法范疇延伸至各個層面：在反壟斷層面，數(shù)據(jù)競爭糾紛背后隱含著數(shù)據(jù)濫用和數(shù)據(jù)市場壁壘等問題；在個人信息保護(hù)層面，數(shù)據(jù)競爭糾紛中如何保障個人對數(shù)據(jù)的控制力；在行政服務(wù)層面，公共數(shù)據(jù)的收集與許可等問題，都仍有待進(jìn)一步探討。

注釋：

① 參照歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)及現(xiàn)實中數(shù)據(jù)處理流程，對于數(shù)據(jù)主體可以大致分為：用戶、數(shù)據(jù)控制者、數(shù)據(jù)傳輸者。也有學(xué)者按照數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)分為生產(chǎn)制造者、數(shù)據(jù)加工處理者、數(shù)據(jù)投資者、數(shù)據(jù)使用者等。

② “3Q大戰(zhàn)”是指騰訊公司與奇虎公司之間的不正當(dāng)競爭糾紛。參見：騰訊科技(深圳)有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，一審判決：廣東省高級人民法院(2011)粵高法民三初字第1號民事判決書；二審判決：最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。

③ 參見：深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司與浙江搜道網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，杭州市中級人民法院 (2020)浙01民終5889號民事判 決書。該案最終在二審期間，杭州聚客通公司撤回上訴，審理終結(jié)。

④ 數(shù)據(jù)可攜權(quán)(Right to Data Portability，RtDP)又稱個人信息攜帶權(quán)、數(shù)據(jù)可攜權(quán)，其賦予用戶從數(shù)據(jù)控制者手中獲取自己的數(shù)據(jù)的權(quán)利。該數(shù)據(jù)格式需滿足用戶攜帶至另一數(shù)據(jù)控制者必須的通用性，攜帶權(quán)旨在保障用戶能夠掌控自身數(shù)據(jù)、促進(jìn)數(shù)據(jù)的流通。

⑤ 參見：湖南蟻坊軟件股份有限公司與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終3789號民事判決書。

⑥ 參見：深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司、邵凌霜、陳昴、劉江紅、劉坤朋、張翔不正當(dāng)競爭糾紛案，深圳中級人民法院(2017)粵03民初822號民事判決書。

⑦ 但值得注意的是，在該案判決書案件事實部分第二點中，元光公司員工表示公司曾經(jīng)向谷米公司請求購買過GPS數(shù)據(jù)遭拒。拋開元光公司未經(jīng)許可采取技術(shù)手段爬取谷米公司數(shù)據(jù)外，該案還隱含著一些待決問題：該GPS數(shù)據(jù)是否應(yīng)當(dāng)屬于公共數(shù)據(jù)？數(shù)據(jù)控制者是否負(fù)有更高的許可義務(wù)？筆者認(rèn)為答案是肯定的。

⑧ 參見：蘇州朗動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(即企查查公司)、浙江螞蟻小微金融服務(wù)集團股份有限公司(即螞蟻微貸公司)商業(yè)詆毀糾紛案，杭州市中級人民法院(2020)浙01民終4847號民事判決書。

⑨ 共棲，指兩種在一起密切生活的生物，一方受益，而另一方不受益,也不受害，它們之間并沒有生理的互相依賴。互利共生，在這種關(guān)系中雙方均獲得益處并互相依賴。寄生，一方受益，一方受損則稱為寄生，通常受益的一方稱為寄生物，受害的被寄生一方稱為宿主。

⑩ 參見：上海漢濤信息咨詢有限公司訴百度網(wǎng)訊科技有限公司、上海杰圖軟件技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終242號民事判決書。