論困境公司董事信義義務(wù)的轉(zhuǎn)化
——以公司法與破產(chǎn)法的銜接為視角

王佐發(fā)

一、問題的提出

信義義務(wù)是公司治理制度中的一個核心規(guī)則。信義義務(wù)包括注意義務(wù)和忠實義務(wù)，前者是指公司的管理者應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)淖⒁夤芾砉?，以免損害公司的利益；后者是指公司的管理者應(yīng)當(dāng)將公司的利益置于自己的利益之上，不能以犧牲公司的利益為代價，為個人謀取私利。

公司法通過給董事施加信義義務(wù)，減輕因為所有權(quán)與控制權(quán)分離產(chǎn)生的股東與董事之間的代理成本，提升公司治理的效率。為了讓信義義務(wù)有執(zhí)行力，公司法賦予股東訴訟權(quán)利：如果董事違反信義義務(wù)給公司和股東造成損失，在公司不能向董事追究違反信義義務(wù)法律責(zé)任的情況下，股東有權(quán)代表公司對董事提起代位訴訟，敗訴的董事將承擔(dān)損害賠償責(zé)任，賠償歸屬公司，股東間接獲得救濟(jì)。為了降低代理成本，公司法（包括證券法）設(shè)計出一系列的制度，旨在讓包括董事在內(nèi)的管理層的利益與股東的利益一致。這些制度中，既有事前監(jiān)管制度，比如股東選舉董事制度，股東大會對重要事項的批準(zhǔn)制度等，也有事后監(jiān)管制度，比如資本市場上的并購制度。①參見羅伯塔·羅曼諾編著：《公司法基礎(chǔ)》，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第2頁。信義義務(wù)屬于事后監(jiān)管制度，即通過事后發(fā)起訴訟，向違反規(guī)則的董事追究損害賠償責(zé)任，對董事事前的行為形成有效的約束和威懾。

根據(jù)傳統(tǒng)的公司法理論，債權(quán)人屬于公司的外部人，其權(quán)益保護(hù)的法律依據(jù)是合同法、侵權(quán)法等公司法之外的法律，董事只代表公司對債權(quán)人承擔(dān)合同法、侵權(quán)法等外部法律上的義務(wù)，董事個人不對債權(quán)人負(fù)信義義務(wù)。也就是說，在一般的公司治理理論與制度框架下，債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)不納入公司治理范疇。但是，美國判例法逐漸發(fā)展出特殊情況下董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度，即當(dāng)公司陷入財務(wù)困境（financial distress），接近或者事實上進(jìn)入無力償債狀態(tài)（insolvency）的情況下，董事信義義務(wù)的受益人延伸到債權(quán)人。通過這種制度設(shè)計，彌補傳統(tǒng)公司法對債權(quán)人保護(hù)的不足。

美國判例法的研究成果對我國公司法研究也產(chǎn)生影響。我國公司法學(xué)界以美國判例法的研究成果為基礎(chǔ)，積累了一些董事對債權(quán)人負(fù)信義義務(wù)的相關(guān)研究。①參見陳鳴：《董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的法律構(gòu)造——以美國判例法為研究中心》，《比較法研究》2017年第5期，第59—73頁；施天濤：《〈公司法〉第5條的理想與現(xiàn)實：公司社會責(zé)任何以實施？》，《清華法學(xué)》2019年第5期，第72—74頁。鑒于近年來我國公司法實踐中債權(quán)人保護(hù)不足的問題越來越突出，在新一輪公司法修訂改革之際，把董事對債權(quán)人的信義義務(wù)納入公司治理制度，新增董事（含高管）對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的呼聲很高。②參見趙旭東：《公司法修訂中的公司治理制度革新》，《中國法律評論》2020年第3期，第129—130頁。

本文認(rèn)為，董事的信義義務(wù)受益人轉(zhuǎn)向債權(quán)人發(fā)生在公司運行的特殊情境，即公司瀕臨或事實上陷入破產(chǎn)狀態(tài)。此時，公司的狀態(tài)屬于破產(chǎn)法語境下的財務(wù)困境公司（company in financial distress）。從表面上看董事對債權(quán)人的信義義務(wù)是公司法框架下的公司治理問題，實質(zhì)上是公司陷入償債危機的特殊情境下需要在破產(chǎn)法框架下解決的問題。所以，僅僅從公司法單一視角難以建構(gòu)有效的董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化理論和制度。本文嘗試以財務(wù)困境公司的拯救為背景，從公司法與破產(chǎn)法銜接的視角構(gòu)建董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的理論與制度，并在公司法與破產(chǎn)法聯(lián)動修改的背景下，針對董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化，提出我國公司法與破產(chǎn)法修改的制度建議。

二、困境公司董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的理論基礎(chǔ)

根據(jù)前文的分析，在正常運營狀態(tài)下債權(quán)人與作為債務(wù)人的公司之間通過合同或侵權(quán)關(guān)系界定彼此之間的權(quán)利義務(wù)，并依據(jù)合同法或侵權(quán)法等公司法之外的法律維護(hù)自己的權(quán)益。作為公司經(jīng)營管理控制人，董事僅代表公司與債權(quán)人打交道，其自身與債權(quán)人之間不存在公司治理上的法律關(guān)系，更談不上對債權(quán)人負(fù)信義義務(wù)。但是，當(dāng)公司陷入無力償債或破產(chǎn)困境時，為什么需要董事信義義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)化，把董事的信義義務(wù)受益人延伸到債權(quán)人？這種權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)上發(fā)生的變化背后必須有充分的理論支撐，才能在理論基礎(chǔ)上構(gòu)建有效的法律制度。為了探索困境公司董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的理論基礎(chǔ)，我們有必要先對正常經(jīng)營狀態(tài)下董事的信義義務(wù)進(jìn)行考察。

（一）正常經(jīng)營公司董事信義義務(wù)

董事的信義義務(wù)是公司治理中的一個重要制度。在公司正常經(jīng)營過程中，作為公司管理者的董事對公司和股東負(fù)信義義務(wù)，即董事在主持公司的經(jīng)營管理活動中必須勤勉盡責(zé)，忠實誠信，最大化公司的價值，為公司和股東謀福利。③參見Henry Hansmann, Reinier Kraakman, “The End of History for Corporate Law”, Georgetown Law Journal, Vol.89, No.2, 2001,pp.439-468。作為公司治理中的一項重要制度，董事的信義義務(wù)有深厚的理論支撐，其中最重要的是代理理論和控制權(quán)理論。

根據(jù)代理理論，股東作為委托人（principle），董事作為受信人（fiduciary），二者構(gòu)成委托代理關(guān)系。董事受股東委托，處理公司的經(jīng)營管理事務(wù)，應(yīng)該勤勉盡責(zé)，忠實誠信，以公司價值最大化為目標(biāo)從事經(jīng)營管理行為。但是，作為個人利益最大化的理性人，董事的個人利益與公司及股東的利益可能不一致。為了降低利益不一致可能給股東利益造成的損失，股東可以監(jiān)督董事的行為；股東監(jiān)督董事不僅給股東也給董事帶來監(jiān)督成本，為了降低監(jiān)督成本，董事可以通過合同或行為向股東承諾，以便股東減少在監(jiān)督上付出的成本，但是，這種承諾也有成本；即便股東付出一定的監(jiān)督成本，董事付出一定的承諾成本，也不可能完全消除股東與董事之間因為利益不一致產(chǎn)生的成本，剩下的成本稱為剩余成本（residual cost）。以上三種成本的總和即代理成本（agency cost） 。①參見 Michael Jensen, William Mechling, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”,Journal of Financial Economics, Vol.3, No.4, 1976, pp.333-334。為了降低代理成本，公司法為公司治理設(shè)計了很多制度規(guī)則，信義義務(wù)是其中重要的規(guī)則之一。

公司控制權(quán)理論是在公司合同束（nexus of contract）理論、代理成本理論以及公司產(chǎn)權(quán)理論的基礎(chǔ)上建立起來的理論。根據(jù)公司的合同束理論，股東、債權(quán)人、雇員等公司參與人依據(jù)不同的合同與公司發(fā)生不同內(nèi)容的法律關(guān)系，對公司資產(chǎn)及其在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的現(xiàn)金流享有不同性質(zhì)的請求權(quán)（claim）。因為組成公司的這些合同是不完備合同（incomplete contract），公司法無法事先在合同中對每個參與人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行完備的規(guī)定，所以，基于理性最大化，每個參與人的行為都可能產(chǎn)生對公司不利的外部性。為了最小化公司參與人的外部性行為，有必要選擇一個最后的監(jiān)督人，把公司的控制權(quán)交給最后監(jiān)督人。②參見李曙光、王佐發(fā)：《中國破產(chǎn)法實施的法律經(jīng)濟(jì)分析》，《政法論壇》2005年第1期，第2—3頁。那么誰是最后監(jiān)督人呢？根據(jù)公司控制權(quán)理論，風(fēng)險和收益與公司一致的參與人是最后監(jiān)督人。顯然，這類參與人必須是對公司資產(chǎn)及現(xiàn)金流享有最后請求權(quán)的人，即剩余請求權(quán)人（residual claimant）。在公司正常經(jīng)營中，股東就是剩余請求權(quán)人，享有對公司的剩余控制權(quán)。③參見張維迎：《所有制、公司治理及委托代理關(guān)系》，《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第9期，第10—13頁。公司法把公司的剩余請求權(quán)和剩余控制權(quán)交給股東，又把公司的日常經(jīng)營管理權(quán)交給董事。為了降低董事的機會主義行為，公司法設(shè)計了很多公司治理制度，信義義務(wù)就成為其中的一項重要的制度。

（二）困境公司董事信義義務(wù)的轉(zhuǎn)化

當(dāng)公司瀕臨或者事實上處于無力償債的境地，成為財務(wù)困境公司時，構(gòu)筑董事對股東負(fù)信義義務(wù)理論的基本“變量”發(fā)生改變，“結(jié)論”也隨之發(fā)生改變。

首先，公司控制權(quán)理論發(fā)生改變。在公司正常經(jīng)營狀態(tài)下股東是公司財產(chǎn)價值的剩余請求權(quán)人，董事信義義務(wù)的受益人指向股東。當(dāng)公司陷入財務(wù)困境時，股東對公司的請求權(quán)利益弱化，事實上不再是公司的剩余請求權(quán)人；債權(quán)人對公司的請求權(quán)利益加強，成為事實上的公司財產(chǎn)價值的剩余請求權(quán)人。④Frank H. Easterbrook, Danniel R. Fishel, “Voting in Corporate Law”, Journal of Law & Economics, Vol.26, No.2,1983, pp. 403-405.董事信義義務(wù)的受益人隨之發(fā)生改變，轉(zhuǎn)向債權(quán)人。

其次，代理成本理論發(fā)生改變。根據(jù)前面的分析，當(dāng)公司瀕臨或者事實上處于無力償債境況時，股東不再是事實上的剩余請求權(quán)人和剩余控制權(quán)人，債權(quán)人取而代之成為剩余請求權(quán)人和剩余控制權(quán)人。股東的代理成本降低，而債權(quán)人的代理成本增加，為了降低董事對債權(quán)人的代理成本，保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，董事的信義義務(wù)受益人自然朝向債權(quán)人轉(zhuǎn)移。⑤William J. Carney, Corporate Finance: Principles and Practice, Foundation Press, 2005, p.228.

此外，債權(quán)人與股東利益沖突理論也為公司陷入財務(wù)困境下董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化提供了有力的理論支撐。經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界都曾對債權(quán)人與股東利益沖突進(jìn)行過研究，并分別提出債權(quán)人與股東利益沖突模型。根據(jù)這些模型，可以歸納出債權(quán)人與股東的基本利益沖突： （1）債權(quán)人希望公司保有充分的資產(chǎn)，債務(wù)清償之前，股東不能分配；而股東則傾向于增加股利分配等交易，從而增加自己從公司資產(chǎn)中獲得的收益； （2）債權(quán)人不希望自己的債權(quán)被稀釋，比如，公司再舉債，或者在資產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保，或者增加任何高于自己債權(quán)類別的求償權(quán)；而股東則傾向于多舉債，增加杠桿； （3）投資不足或過多投資問題。即，如果投資的項目短期內(nèi)僅能增加債權(quán)的收益，公司會排斥凈收益為正的項目；如果投資的預(yù)期收益對股東有利，但對債權(quán)人不利，即便是凈收益為負(fù)的項目，公司也會接受。⑥劉燕：《公司財務(wù)的法律規(guī)制》，北京大學(xué)出版社2021年版，第104—105頁。

根據(jù)債權(quán)人與股東利益沖突模型，當(dāng)公司陷入財務(wù)困境時，債權(quán)人與股東利益沖突進(jìn)一步激化，而且股東機會主義行為傾向更嚴(yán)重。此時，債權(quán)人僅僅依靠債權(quán)合同難以保護(hù)其權(quán)益，必須通過立法給債權(quán)人提供更有效的保護(hù)機制。①劉燕：《公司財務(wù)的法律規(guī)制》，北京大學(xué)出版社2021年版，第106頁。立法規(guī)定當(dāng)公司陷入財務(wù)困境時董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化，給董事施加以債權(quán)人為受益人的信義義務(wù)，就屬于這種更有效的保護(hù)機制。

根據(jù)以上分析，我們可以確定當(dāng)公司陷入財務(wù)困境時，董事的信義義務(wù)轉(zhuǎn)化，債權(quán)人取代股東成為董事信義義務(wù)的受益人是有理論基礎(chǔ)的。但是，立法如何構(gòu)建董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度？公司法單一框架下能否構(gòu)建有效率的可實施的董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度？帶著這個疑問，我們先分析公司法單一框架下構(gòu)建董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化可能面臨的難題。

三、公司法框架下董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化面臨的難題

盡管董事的信義義務(wù)是正常經(jīng)營狀態(tài)下公司治理中的一個重要制度，但是，因為董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化發(fā)生在公司陷入財務(wù)困境這樣一個特殊的狀態(tài)下，在公司法單一框架下構(gòu)建董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度會面臨很多難題。最關(guān)鍵的難題有三個。

（一）難以規(guī)范界定董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的制度要素

首先，董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的場景和觸發(fā)條件很模糊，很難在公司法中進(jìn)行整齊劃一的明確規(guī)定。美國判例法對董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的場景基本上已經(jīng)形成共識：從公司接近無力償債（Vicinity of Insolvency）到進(jìn)入實質(zhì)破產(chǎn)的時間窗，董事信義義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)化。②Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corp. Civ. A. No.12150, 1991 WL 277613. (Del.Ch.Dec.30,1991).也就是說，從公司接近無力償債到事實上破產(chǎn)的時間區(qū)域內(nèi)（Zone of Insolvency），董事對債權(quán)人負(fù)信義義務(wù)。③In re Kingston Square Assocs., 214 B.R. 713,735(Bankr.S.D.N.Y.1997).

我們可以用一條時間軸直觀地描述董事信義義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)化，債權(quán)人成為董事信義義務(wù)受益人的時間窗：在某一時間點A，公司進(jìn)入接近無力償債區(qū)域，觸發(fā)董事信義義務(wù)的轉(zhuǎn)化。到時間點B，公司出現(xiàn)債務(wù)違約，即進(jìn)入事實上的無力償債區(qū)域。如果公司財務(wù)狀況持續(xù)惡化，比如資不抵債，公司經(jīng)營產(chǎn)生的收入不足以彌補成本，公司進(jìn)入事實破產(chǎn)狀態(tài)，此時的時間點為C。在C時間點，公司申請破產(chǎn)重整，如果經(jīng)過破產(chǎn)重整，公司能在時間點D成功走出破產(chǎn)程序，恢復(fù)正常經(jīng)營，則董事信義義務(wù)回歸常態(tài)：債權(quán)人退出公司治理，股東回歸，成為董事信義義務(wù)的受益人。

可是，僅僅規(guī)定接近無力償債或瀕臨破產(chǎn)尚不足以解決問題，法律還要確定觸發(fā)條件或標(biāo)準(zhǔn)。即，法律必須規(guī)定一個標(biāo)準(zhǔn)或條件，該標(biāo)準(zhǔn)或條件成就，公司才 “瀕臨破產(chǎn)”或“進(jìn)入接近無力償債到事實破產(chǎn)的時間區(qū)域”，即進(jìn)入時間點A并觸發(fā)董事信義義務(wù)的轉(zhuǎn)化。

判例法確定進(jìn)入無力償債區(qū)間，董事信義義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)化。但是，對于公司何時進(jìn)入“接近無力償債”的時間點，即時間點A，判例法尚未形成確定的結(jié)論。也就是說，目前為止，判例法只是模糊地認(rèn)定公司處于無力償債區(qū)間時董事信義義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)化，但是對于如何確定公司進(jìn)入接近無力償債的時間點，法官在判決中未有明確回應(yīng)。④Donald S. Bernstein, Amit Sibal, “Current Developments: Fiduciary Duties of Directors and Corporate Governance in the Vicinity of Insolvency”, Practicing Law Institute Comment, Vol.819, No.3, 2001, p.653.

既然判例法對于公司從正常經(jīng)營狀態(tài)滑向無力償債過程中觸發(fā)董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的時間點都難以界定，指望立法者通過公司法進(jìn)行整齊劃一的規(guī)定更不現(xiàn)實。

（二）難以清晰界定債權(quán)人參與公司治理的權(quán)利

根據(jù)基本的公司治理理論，如果信義義務(wù)轉(zhuǎn)化后債權(quán)人成為董事信義義務(wù)的受益人，債權(quán)人身份發(fā)生變化，從公司治理的外部人進(jìn)入公司治理，成為公司治理結(jié)構(gòu)中的重要參與人。作為公司治理結(jié)構(gòu)中的參與人，債權(quán)人應(yīng)該取得相應(yīng)的參與公司治理的權(quán)利，監(jiān)督并制約董事的行為。

可是，債權(quán)人如何獲得并行使參與公司治理的權(quán)利？公司法很難回答。比如，如果公司法規(guī)定當(dāng)公司瀕臨無力償債時董事對債權(quán)人負(fù)信義義務(wù)，那么債權(quán)人是否獲得投票權(quán)并對董事會的重大交易決策行使表決權(quán)？如果債權(quán)人獲得投票權(quán)，債權(quán)投票權(quán)如何與股權(quán)投票權(quán)分配，如何在債權(quán)人中間分配這些投票權(quán)？更大的難題是，如果作為信義義務(wù)受益人，債權(quán)人指控董事會的決策損害了公司及債權(quán)人的利益，發(fā)起代位訴訟，如何確定訴訟的時點？是等到公司財務(wù)狀況已經(jīng)惡化到破產(chǎn)還是董事會剛剛出臺決策即挑戰(zhàn)董事會的決策？如果是前者，可能債權(quán)人起訴的時候，公司已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，債權(quán)已經(jīng)遭受重大甚至難以彌補的損失；如果是后者，債權(quán)人如何向法院證明交易決策可能致使公司滑向無力償債或破產(chǎn)的境地？總之，這些問題主要是破產(chǎn)法框架下的問題，公司法沒有能力單獨給出答案。

（三）難以協(xié)調(diào)董事信義義務(wù)與公司自救性交易之間的沖突

董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化發(fā)生在公司無力償債區(qū)間。從法律和財務(wù)的角度來看，在無力償債區(qū)間，公司陷入財務(wù)困境，成為困境公司（distressed company）。不論是從公司價值最大化的角度，還是從債權(quán)人整體價值最大化的角度，困境公司都必須有效地實施自救性交易，擺脫困境，回到正常經(jīng)營的軌道（turn around）。①困境公司拯救的英文專業(yè)術(shù)語是turn around，其本意是通過修復(fù)讓事物變好，繼續(xù)前行。在成熟的市場經(jīng)濟(jì)體，困境公司拯救已經(jīng)形成規(guī)模巨大的產(chǎn)業(yè)，國際上也形成困境公司拯救專業(yè)組織，即困境公司拯救協(xié)會（Turnaround Management Association, TMA）。關(guān)于TMA的詳細(xì)信息可參見其網(wǎng)站：https://turnaround.org。這些自救性交易給董事履行對債權(quán)人的信義義務(wù)帶來很多難題，這些難題無法在公司法單一框架下得到解決。

首先是再融資交易。困境公司最需要的交易是再融資，只有通過有效的再融資交易獲得新的資金給困境中的公司注入流動性，才能維持其運營，并在持續(xù)運營中尋找擺脫困境的機會。但是，如果公司不能擺脫困境，沿著無力償債的軌道繼續(xù)下滑，公司將進(jìn)入破產(chǎn)程序。所以，給困境公司提供融資要承擔(dān)很大的風(fēng)險。為了降低風(fēng)險，融資提供方希望一旦公司拯救不成功，最終破產(chǎn)，其融資債權(quán)在破產(chǎn)清償程序中占據(jù)優(yōu)先的清償?shù)匚弧Ｈ绻荒芙鉀Q清償?shù)匚粌?yōu)先問題，困境公司將很難獲得合適的融資。顯然，這個問題在公司法單一框架下不能解決。

更重要的是，作為新的債權(quán)人，再融資提供者與原來的債權(quán)人之間既有利益一致，也有利益沖突。董事面對利益沖突的債權(quán)人，如何履行其信義義務(wù)？顯然，公司法框架下也無法單獨解決這個問題。

其次是困境公司救助中經(jīng)常發(fā)生的債務(wù)重組交易。如果公司陷入無力償債的境地，銀行等金融機構(gòu)可能會將困境公司的無擔(dān)保債權(quán)作為不良債權(quán)（distressed debt, non-performance loan）打折出售，對沖基金等機構(gòu)可能愿意收購這些不良債權(quán)。這些機構(gòu)希望通過收購不良債權(quán)，以債權(quán)人的身份積極參與困境公司的治理，待公司恢復(fù)健康后出售債權(quán)獲利。困境公司還可能與債權(quán)人談判，要求債轉(zhuǎn)股，以便降低公司負(fù)債，減輕還債壓力。這些交易都給董事對債權(quán)人的信義義務(wù)帶來挑戰(zhàn)。比如，董事的信義義務(wù)受益人是否隨著債轉(zhuǎn)債、債轉(zhuǎn)股等債務(wù)重組交易而發(fā)生改變？如果發(fā)生改變，改變的時間點如何界定？顯然，公司法框架下也無法單獨解決這些問題。

四、破產(chǎn)法框架下董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度的構(gòu)建

通過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)公司法不能規(guī)范董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化中的關(guān)鍵問題。不過，更重要的是，我們有必要追問，為什么公司法本身解決不了這些問題？顯然，原因在于董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化發(fā)生在公司偏離正常運行軌道，陷入財務(wù)困境這個特殊的情境之下。鑒于困境公司拯救制度是現(xiàn)代破產(chǎn)法下的重要制度，我們有必要從現(xiàn)代破產(chǎn)法應(yīng)對公司困境的角度重新審視并構(gòu)建董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度。

（一）困境公司救助的基本制度框架

針對困境公司的拯救，現(xiàn)代破產(chǎn)法以破產(chǎn)重整為核心形成了一套完備的制度體系。這套制度體系主要由兩部分構(gòu)成。處于核心地位的是破產(chǎn)重整制度。所謂破產(chǎn)重整，是指在司法框架下對陷入破產(chǎn)但有營運價值的企業(yè)實施債務(wù)重組、資產(chǎn)重組、營業(yè)重組等拯救措施，讓有營運價值的企業(yè)擺脫危機，恢復(fù)正常經(jīng)營。

破產(chǎn)重整的基本程序是： （1）重整的申請和受理。債務(wù)人、債權(quán)人、股東都有權(quán)向法院申請重整。法院接到重整申請后，在法定的時間內(nèi)審查并做出是否受理的決定。①法院判斷是否受理的依據(jù)是企業(yè)是否符合破產(chǎn)法規(guī)定的重整條件。以我國破產(chǎn)法為例，根據(jù)破產(chǎn)法第二條，三種情況下企業(yè)可以申請破產(chǎn)重整：（1）企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)；（2）企業(yè)明顯缺乏清償能力；（3）企業(yè)有明顯喪失清償能力可能。（2）重整方案的制定。法院受理破產(chǎn)重整申請后，債務(wù)人在破產(chǎn)專業(yè)人士的協(xié)助下制定重整方案（plan of reorganization）。重整方案的內(nèi)容主要包括三個部分。首先是不同類別的債權(quán)在重整中的待遇。有的債權(quán)得到全額支付，有的債權(quán)按照一定的百分比支付。其次是擺脫困境的經(jīng)營計劃。只有經(jīng)營計劃可行，重整才有成功的可能。法院在審查重整方案時會考察經(jīng)營計劃的可行性。最后，因為重整往往需要引進(jìn)外部投資人，所以，重整方案要對外部投資人的出資模式以及出資后在公司中的法律和經(jīng)濟(jì)地位作出詳細(xì)的規(guī)定。比如，外部投資人以實物資產(chǎn)或現(xiàn)金出資后，通過什么方式獲得對公司的股權(quán)以及持股比例等。 （3）重整方案的表決和批準(zhǔn)。重整方案采用類別組表決機制，即把具有相同權(quán)益的參與人劃分為一個類別組（class），分組對重整方案進(jìn)行投票表決。如果某一類別組，比如擔(dān)保債權(quán)人類別組的權(quán)益不因重整而受到影響，則這一類別組視為同意重整方案，不參與投票。如果所有參與投票表決的類別組都通過了重整方案，法院就會批準(zhǔn)重整方案。經(jīng)過批準(zhǔn)的重整方案獲得法律效力，對所有重整參與人產(chǎn)生拘束力。破產(chǎn)重整程序結(jié)束，進(jìn)入重整方案的執(zhí)行階段，債務(wù)人恢復(fù)正常經(jīng)營并按照重整方案的規(guī)定從經(jīng)營利潤中按期支付債權(quán)人。

困境公司破產(chǎn)重整涉及到眾多利益訴求各不相同的參與人，所以，對重整方案表決的過程實際上是一個集體行動的過程。在這種集體行動過程中，某些參與人出于不同的動機對重整方案持異議是很平常的事。為了抑制某些參與人基于機會主義動機故意抵制重整方案，破產(chǎn)法規(guī)定了強制批準(zhǔn)（cram down）制度。所謂強制批準(zhǔn)，是指當(dāng)至少有一個類別組投票通過了重整方案，但是，有的類別組未能投票通過重整方案時，債務(wù)人可以請求法院強制批準(zhǔn)重整方案。法院根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定的強制批準(zhǔn)條件進(jìn)行審查，如果法院認(rèn)為重整方案的內(nèi)容符合強制批準(zhǔn)的條件，而且表決程序合法，就會強制批準(zhǔn)重整方案，使之對所有參與人產(chǎn)生法律效力。②為確保重整方案的公平與公正，破產(chǎn)法為強制批準(zhǔn)規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。強制批準(zhǔn)在我國司法實踐中被稱為強裁，其具體適用條件參見王佐發(fā)：《上市公司破產(chǎn)重整中對債權(quán)人強裁的公平原則》，《政治與法律》2013年第2期，第34—42頁。

通過以上對破產(chǎn)重整的概括性描述，我們會發(fā)現(xiàn)訴諸破產(chǎn)重整制度解決公司困境的優(yōu)勢在于這種制度有法院的司法強制力做后盾，對參與危機救助談判的當(dāng)事人形成穩(wěn)定的預(yù)期，從而抑制可能的機會主義行為，推動危機救助談判的順利進(jìn)行。但是，困境企業(yè)危機救助能否成功的關(guān)鍵在于能否及時發(fā)現(xiàn)危機并展開救助談判，這是破產(chǎn)重整這種正式的司法程序的短板。

為了彌補正式救助程序的短板，以破產(chǎn)重整程序為基礎(chǔ)，現(xiàn)代企業(yè)救助制度在其發(fā)展變遷過程中逐漸演化出預(yù)重整制度（pre-packaged or pre-negotiated reorganization）。所謂預(yù)重整，是指陷入困境的債務(wù)人在正式向法院申請重整之前即向債權(quán)人等利益相關(guān)人發(fā)起重整談判。債務(wù)人根據(jù)談判達(dá)成的結(jié)果制定重整方案并組織債權(quán)人等參與人對重整方案進(jìn)行投票表決。然后，債務(wù)人向法院申請重整，并同時提交重整方案。如果所有類別組已經(jīng)表決通過重整方案，法院只對重整方案進(jìn)行形式審查，只要其內(nèi)容不違反破產(chǎn)法的強制性規(guī)定，即予以批準(zhǔn)。如果個別類別組未通過重整方案，當(dāng)事人可以在法院的主持下繼續(xù)談判。如果談判無法說服異議者通過重整方案，債務(wù)人可以申請法院強制批準(zhǔn)重整方案。

（二）在破產(chǎn)法框架內(nèi)構(gòu)建董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度

顯然，預(yù)重整制度把困境公司拯救的時間窗向前推到公司接近無力償債或事實破產(chǎn)的階段。這樣，從破產(chǎn)法救助困境企業(yè)的角度，在重整和預(yù)重整的制度框架下考察董事信義義務(wù)的轉(zhuǎn)化，不僅會克服公司法應(yīng)對董事義務(wù)轉(zhuǎn)化的難題，而且以重整制度和預(yù)重整制度為基礎(chǔ)構(gòu)建董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的基本法律制度將會變得容易且可行。

首先，公司法單一框架下構(gòu)建董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度的難題在破產(chǎn)法危機救助制度框架下將迎刃而解。對于瀕臨無力償債的觸發(fā)時間（條件）問題，在破產(chǎn)法框架下可以通過預(yù)重整制度化解。預(yù)重整制度的實質(zhì)是鼓勵公司的董事發(fā)現(xiàn)公司的困境并及時向債權(quán)人發(fā)起旨在擺脫困境的談判。所以，在預(yù)重整制度下，法律沒必要糾纏如何確定瀕臨無力償債的觸發(fā)時間這個無解的難題，而是另辟蹊徑，明確規(guī)定董事有義務(wù)及時發(fā)現(xiàn)公司陷入困境，通知債權(quán)人，并向債權(quán)人發(fā)起預(yù)重整談判。作為公司經(jīng)營管理的控制人，董事在信息和專業(yè)能力上都有優(yōu)勢發(fā)現(xiàn)公司陷入困境并有無力償債的可能性，所以，在破產(chǎn)法框架下給董事施加及時實施預(yù)重整的義務(wù)，實際上已經(jīng)意味著董事履行了向債權(quán)人負(fù)信義義務(wù)的職責(zé)。

困境企業(yè)融資以及債務(wù)重組交易是預(yù)重整和重整制度中的核心交易，其相關(guān)問題早已在破產(chǎn)法框架下得到解決。比如，《美國破產(chǎn)法》第364條為了鼓勵給困境企業(yè)投資，給提供重整融資的債權(quán)提供各種優(yōu)先權(quán)待遇。如果重整失敗導(dǎo)致公司破產(chǎn)清算，這些融資債權(quán)的清償順序可高于普通債權(quán)。如果這種優(yōu)先權(quán)仍然不足以吸引外部融資，債務(wù)人還可以給外部融資在無擔(dān)保財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保；如果當(dāng)前財產(chǎn)都已設(shè)定擔(dān)保，破產(chǎn)法還允許債務(wù)人在有擔(dān)保財產(chǎn)上設(shè)定融資擔(dān)保權(quán)。不過，原來的擔(dān)保債權(quán)的清償次序優(yōu)于為吸引融資設(shè)定的擔(dān)保債權(quán)。如果以上優(yōu)惠條件仍不足以吸引充分的外部融資，破產(chǎn)法還允許債務(wù)人在有擔(dān)保財產(chǎn)上設(shè)定與原來擔(dān)保債權(quán)人同級或更高級別的擔(dān)保權(quán)，條件是原來的擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)益必須得到充分的保護(hù)。①11 U.S.C.§364.我國破產(chǎn)法也規(guī)定了類似的制度。②我國《破產(chǎn)法》第75條第二款規(guī)定：“在重整期間，債務(wù)人或管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)保”。當(dāng)然，我國破產(chǎn)法規(guī)定得比較粗糙，有待未來修法時加以完善。

在破產(chǎn)重整中，債轉(zhuǎn)股、債權(quán)收購等債務(wù)重組交易有助于重組困境公司的債務(wù)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)以及債權(quán)—股權(quán)結(jié)構(gòu)，降低公司的債務(wù)負(fù)擔(dān)，幫助公司走出困境，恢復(fù)正常經(jīng)營。至于通過債權(quán)收購交易獲得困境公司債權(quán)或者通過債轉(zhuǎn)股交易獲得困境公司股權(quán)的外部投資人或之前的債權(quán)人如何參與困境公司的治理，如何行使其公司治理權(quán)利，在破產(chǎn)重整框架下完全可以通過制定重整方案中當(dāng)事人談判博弈解決。即當(dāng)事人把交易作為重整方案的一部分，并把交易結(jié)果寫進(jìn)重整方案。重整方案獲得法院的批準(zhǔn)后即取得法律效力。

根據(jù)以上分析，在破產(chǎn)重整以及預(yù)重整制度框架下，以拯救陷入困境的公司為場景，可以構(gòu)建有效率的董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度。這個制度可以由以下三個基本要素構(gòu)成：

1.董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的觸發(fā)條件及轉(zhuǎn)化后董事的基本義務(wù)

根據(jù)前文的分析，立法可以轉(zhuǎn)換思路，從困境公司拯救的角度切入，把董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的觸發(fā)條件問題轉(zhuǎn)換成兩個更有實際意義且更具可操作性的問題： （1）在公司正常經(jīng)營狀態(tài)下，董事應(yīng)該如何行為，避免可能使公司陷入困境? （2）在公司已經(jīng)陷入困境或者接近陷入困境的情境下，董事應(yīng)該如何行為，讓公司擺脫困境，恢復(fù)正常營運？

第一個問題對應(yīng)的是董事對債權(quán)人所負(fù)的消極義務(wù)。其基本邏輯是，盡管公司資產(chǎn)負(fù)債表上顯示其是一家健康的公司，公司的某個交易可能導(dǎo)致公司陷入資不抵債、無力償債或者瀕臨無力償債的困境。所以，作為公司的控制人，董事在決策時，應(yīng)該盡到合理的注意，避免從事這樣的交易，損害債權(quán)人的利益。美國判例法很早就注意到這個問題，并明確規(guī)定公司從事這種交易將使董事承擔(dān)違反對債權(quán)人信義義務(wù)的責(zé)任。例如，在In re Hechinger Investment Company of Delaware案中，公司董事會批準(zhǔn)了一項杠桿交易，交易完成后公司申請破產(chǎn)。在破產(chǎn)程序中，無擔(dān)保債權(quán)人委員會指控批準(zhǔn)交易的董事應(yīng)該預(yù)見交易可能致使企業(yè)陷入無力償債的困境卻仍然批準(zhǔn)交易，違背其對債權(quán)人的信義義務(wù)。法院支持了原告的指控。③274 B.R. 71(D.Del.2002), pp.87-98.

我國公司法學(xué)者也發(fā)現(xiàn)公司在正常經(jīng)營狀態(tài)下的某些交易可能不斷減損債權(quán)人的收益，比如，公司在進(jìn)行債權(quán)融資之后通過實施股利分配、股份回購和高額的薪酬支付等方式，將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給股東，降低公司的償債能力，損害債權(quán)人的利益。有學(xué)者提出立法應(yīng)規(guī)定董事在特殊情況下對債權(quán)人的信義義務(wù)，應(yīng)對并抑制公司可能實施這些損害債權(quán)人利益的交易。①參見黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2015年第6期，第168—171頁。

第二個問題對應(yīng)的是董事對債權(quán)人所負(fù)的積極義務(wù)。即如果董事根據(jù)公司的財務(wù)狀況，憑借其基本的專業(yè)能力，只要盡到基本的盡職義務(wù)，就能判斷公司已經(jīng)瀕臨無力償債，就有義務(wù)啟動預(yù)重整程序。公司財務(wù)狀況的標(biāo)準(zhǔn)可以依據(jù)破產(chǎn)法來確定。比如，根據(jù)我國當(dāng)前破產(chǎn)法第2條規(guī)定的申請破產(chǎn)重整的條件，只要企業(yè)滿足三個條件之一，就可以申請破產(chǎn)重整: （1）企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)； （2）明顯缺乏清償能力； （3）有明顯喪失清償能力可能。顯然，我國《破產(chǎn)法》第2條完全可以覆蓋企業(yè)從瀕臨無力償債到事實破產(chǎn)的完整時間窗。

2.董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化后債權(quán)人的權(quán)利及其行使權(quán)利的機制

在公司正常經(jīng)營狀態(tài)下，與董事對股東的信義義務(wù)相對應(yīng)的股東權(quán)利主要包括股東參與公司治理的權(quán)利以及董事違反信義義務(wù)時股東的救濟(jì)權(quán)利。公司陷入困境后，董事信義義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)化，債權(quán)人成為董事信義義務(wù)的受益人。作為信義義務(wù)的受益人，債權(quán)人的權(quán)利及其行使權(quán)利的機制遵循同樣的邏輯。但是，因為行使權(quán)利的語境發(fā)生變化，權(quán)利的內(nèi)容以及行使權(quán)利的方式也發(fā)生變化。

具體地，債權(quán)人權(quán)利的內(nèi)容及其行使權(quán)利的方式包括兩個方面。一方面，當(dāng)公司陷入困境，董事積極履行其信義義務(wù)，向債權(quán)人發(fā)起預(yù)重整及重整談判。公司進(jìn)入解困程序，即從瀕臨無力償債的時間點A點到重整程序結(jié)束的時間點D，債權(quán)人享有參與公司治理的權(quán)利。比如，債權(quán)人成立債權(quán)人委員會，推舉代表，聘請律師、會計師等市場中介，參與公司重組談判，監(jiān)督債務(wù)人等。因為這些權(quán)利都屬于破產(chǎn)法框架下的權(quán)利，本文不再贅述。

另一方面，如果董事違背其對債權(quán)人的信義義務(wù)，立法必須為債權(quán)人提供充分的救濟(jì)機制，最重要的救濟(jì)機制就是讓債權(quán)人享有充分的訴訟權(quán)利。

與前文總結(jié)的董事信義義務(wù)的基本制度要素相對應(yīng)，債權(quán)人行使訴權(quán)的制度設(shè)計應(yīng)該包括三部分： （1）訴訟主體。不論是在預(yù)重整階段，還是企業(yè)進(jìn)入正式的重整程序，債權(quán)人都組成債權(quán)人委員會，以集體的方式維護(hù)其權(quán)益。所以，債權(quán)人委員會可以作為合格的訴訟主體。此外，進(jìn)入正式的重整程序后，一般會指定管理人，維護(hù)包括債權(quán)人在內(nèi)的公司的整體利益。所以，管理人也是合格的訴訟主體。 （2）訴訟理由。訴訟理由顯然是董事違反了其對債權(quán)人的信義義務(wù)，實施了損害債權(quán)人利益的行為（交易）。具體包括兩個方面：一方面，董事違反其消極義務(wù)，實施激進(jìn)的杠杠收購、過度分紅、回購等交易，惡化公司償債能力；另一方面，董事違反其積極義務(wù)，在公司資產(chǎn)財務(wù)狀態(tài)顯著惡化，瀕臨無力償債時，不及時通知債權(quán)人并發(fā)起拯救企業(yè)的預(yù)重整談判，致使公司錯過最佳拯救時機，以至于資產(chǎn)和營業(yè)惡化，給公司和債權(quán)人帶來損失。只要債權(quán)人委員會或者重整管理人能夠舉證董事實施了以上行為，就可以代表債權(quán)人發(fā)起代位訴訟，追究董事的民事賠償責(zé)任。 （3）訴訟發(fā)起時間及時效。只有債權(quán)人知曉自己的權(quán)益受到損害，并通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)董事違反了信義義務(wù)致使自己的權(quán)益遭受損害時，才有資格發(fā)起訴訟。所以，立法可以規(guī)定，發(fā)生債務(wù)違約的公司申請破產(chǎn)重整后，債務(wù)人委員會或者管理人審查債務(wù)人破產(chǎn)重整前的交易行為，發(fā)現(xiàn)董事有違反信義義務(wù)的，即可作為訴訟主體向法院提起損害賠償之訴。因為訴訟是在破產(chǎn)重整程序中發(fā)起，為了配合破產(chǎn)重整程序的順利進(jìn)行，可以縮短訴訟時效，一般情況下，把訴訟時效限定為六個月為宜。

3.董事對債權(quán)人指控的抗辯

在公司正常經(jīng)營狀態(tài)下，董事可以用經(jīng)營判斷規(guī)則（business judgment rule）對股東提起的代位訴訟進(jìn)行抗辯。在公司陷入困境的狀態(tài)下，董事信義義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)化，債權(quán)人成為信義義務(wù)的受益人并有權(quán)利發(fā)起訴訟，指控董事違反信義義務(wù)。董事是否有權(quán)以經(jīng)營判斷規(guī)則抗辯債權(quán)人的指控？根據(jù)董事對債權(quán)人信義義務(wù)判例法的新近發(fā)展，很多標(biāo)志性案件的法官判決都表明經(jīng)營判斷規(guī)則可以作為保護(hù)董事免受違反信義義務(wù)追訴的理由。只要“董事善意地進(jìn)行具有一定風(fēng)險性但能夠潛在實現(xiàn)價值最大化的商業(yè)決策”，就受到經(jīng)營判斷規(guī)則的保護(hù)。①Production Res., 863 A.2d, p.777；陳鳴：《董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的法律構(gòu)造——以美國判例法為研究中心》，《比較法研究》2017年第5期，第70頁。

本文認(rèn)為，董事違反信義義務(wù)并被債權(quán)人追訴的行為基本上屬于公司表面上處于正常狀態(tài)下董事實施的某些潛在地?fù)p害債權(quán)人的行為，比如無節(jié)制的杠桿收購、過度分紅、大規(guī)?；刭彽取９痉榱斯緝r值最大化鼓勵董事冒險進(jìn)取精神，賦予董事一定的積極交易權(quán)。為了平衡董事的積極交易權(quán)和債權(quán)人的利益保護(hù)，立法可以原則上肯定經(jīng)營判斷規(guī)則對董事的保護(hù)作用，同時規(guī)定，如果公司財務(wù)狀況和盈利狀況已經(jīng)惡化，董事有義務(wù)根據(jù)公司的債務(wù)結(jié)構(gòu)，合理確定并購、分紅、回購等交易的規(guī)模和條件，防止因為過度交易導(dǎo)致債務(wù)狀況惡化。在此基礎(chǔ)上，把具體的裁量權(quán)交給法官在個案中處理。

五、公司法與破產(chǎn)法聯(lián)動構(gòu)建困境公司的董事信義義務(wù)

當(dāng)前，我國公司法與破產(chǎn)法都處于立法修改議程之上。債權(quán)人保護(hù)是公司法修改中的一項重要議題。破產(chǎn)法也把預(yù)重整等擴大債權(quán)人積極介入困境公司拯救的制度作為修法的重要議題。在此背景下，本文認(rèn)為，鑒于在公司陷入困境狀態(tài)下董事對債權(quán)人負(fù)信義義務(wù)對債權(quán)人保護(hù)的重要性以及董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化本質(zhì)上屬于公司法與破產(chǎn)法交叉領(lǐng)域的制度，我國在公司法與破產(chǎn)法修改中有必要在董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度上實施聯(lián)動修改，通過聯(lián)動修改構(gòu)建有效的債權(quán)人保護(hù)制度。我國公司法近年來在債權(quán)人保護(hù)上的實踐也證實了這種聯(lián)動構(gòu)建的必要性。

（一）信義義務(wù)制度缺失不利于債權(quán)人保護(hù)

近年來，我國債務(wù)違約事件頻發(fā)，債務(wù)違約規(guī)模越來越大。以資本市場上的債券違約為例，根據(jù)中債資信統(tǒng)計，從2014年到2020年，我國資本市場上債券違約規(guī)模不斷攀升。 2014年債券違約規(guī)模約40億元； 2015年債券違約規(guī)模約100億元； 2016年債券違約規(guī)模約160億元； 2017年債券違約規(guī)模約310億元； 2018年債券違約規(guī)模約1100億元； 2019年，債券違約規(guī)模約1096億元； 2020年，債券違約金額達(dá)1,646.50億元。②文中數(shù)據(jù)根據(jù)中債資信公眾號提供的信息整理而成。

尤其值得關(guān)注的是，近年來大型企業(yè)違約事件頻繁。北大方正、清華紫光等大型企業(yè)違約破產(chǎn)案件給金融市場的穩(wěn)定和實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來極大的負(fù)面影響。

考察資本市場上這些曾經(jīng)叱咤風(fēng)云的大公司紛紛陷入債務(wù)違約的原因，我們不難發(fā)現(xiàn)，除宏觀經(jīng)濟(jì)變動、行業(yè)周期性波動等外在因素外，企業(yè)自身因素也扮演重要角色。其中，因為我國公司法上沒有建立起有效的董事對債權(quán)人的信義義務(wù)制度，在缺乏信義義務(wù)約束的情況下，企業(yè)不顧債權(quán)人的利益盲目擴張是導(dǎo)致大規(guī)模債務(wù)違約的重要原因。我們以紫光集團(tuán)債券違約并破產(chǎn)重整案為例，梳理其違約前從事的交易以及公司治理狀況，分析其違約破產(chǎn)與董事對債權(quán)人信義義務(wù)制度缺失之間的關(guān)系。③以下內(nèi)容由本文作者根據(jù)公開的媒體報道整理而成。紫光集團(tuán)債務(wù)違約及申請破產(chǎn)重整的相關(guān)信息參見李娜、來莎莎：《紫光破產(chǎn)重整迎來關(guān)鍵期，誰會接盤？》，《第一財經(jīng)》2021年10月29日；段思雨：《紫光集團(tuán)13億私募債終究違約，公司評級慘遭斷崖式下跌》，《第一財經(jīng)》2020年11月17日；青山白鷺：《紫光集團(tuán)瀕臨破產(chǎn)背后：“買”到資金斷裂》，《BT財經(jīng)》2021年7月16日，https://xueqiu.com/2509537588/190658628, 2021-11-13。

2020年11月16日，“17紫光集團(tuán)PPN005”未能與投資人達(dá)成展期協(xié)議，紫光集團(tuán)首支債券違約。 2021年6月30日，紫光集團(tuán)公開披露其旗下已有6支債券違約。 2021年7月9日，債權(quán)人徽商銀行以紫光集團(tuán)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，向法院申請對公司進(jìn)行破產(chǎn)重整。

從2013年至2019年的六年時間里，紫光集團(tuán)及其下屬企業(yè)先后對20多家企業(yè)發(fā)起了要約并購，投入資金超過1000億元。紫光集團(tuán)的并購資金主要通過借債獲得，所以，大規(guī)模的并購令其負(fù)債規(guī)模也逐年攀升。截至2020年6月，集團(tuán)總負(fù)債規(guī)模達(dá)到2029.38億元，相比2012年底的46.47億元暴漲了近44倍。一方面大規(guī)模舉債并購，另一方面，紫光集團(tuán)盈利狀況并不好。紫光集團(tuán)近年來一直虧損，僅2020年上半年就巨虧45.44億元。在這樣的財務(wù)和經(jīng)營背景下，紫光集團(tuán)于2020年11月出現(xiàn)首次債券違約，及至2021年7月被債權(quán)人申請破產(chǎn)重整，應(yīng)該說是順理成章的。

不過，梳理紫光集團(tuán)這些年來的經(jīng)營狀況、負(fù)債狀況以及大規(guī)模的并購交易狀況，我們不難發(fā)現(xiàn)，紫光集團(tuán)的董事會早就違背了其本應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)的信義義務(wù)。比如，公司在已經(jīng)出現(xiàn)盈利惡化、大幅虧損的情況下仍然舉債并購，其并購交易完全符合前文所討論的“因杠桿收購等交易致使公司陷入無力償債而違反信義義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)。遺憾的是，因為我國當(dāng)前公司法沒有把債權(quán)人納入董事信義義務(wù)的受益人，以至于在缺乏可信的懲罰機制約束下，紫光集團(tuán)董事會不計后果地做出一個個激進(jìn)的并購交易決策，導(dǎo)致公司最后的破產(chǎn)，給公司和債權(quán)人都造成巨大損失。實際上，像紫光集團(tuán)這種盲目并購現(xiàn)象近年來在我國資本市場非常普遍，成為近年來不斷惡化的債務(wù)違約現(xiàn)象的重要原因。

（二）董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度的立法路徑

當(dāng)前，我國公司法和破產(chǎn)法都在立法修訂議程中，加強債權(quán)人保護(hù)也是兩法修訂的重要內(nèi)容。而且，預(yù)重整制度也是此次破產(chǎn)法修訂議程中的重要一項。

在此背景下，本文認(rèn)為，有必要在公司法與破產(chǎn)法的修改中尊重兩法在規(guī)范債權(quán)人保護(hù)上的共同價值目標(biāo)，充分發(fā)揮兩法在規(guī)范債權(quán)人保護(hù)上各自的制度優(yōu)勢，通過聯(lián)動修改的立法路徑，構(gòu)建統(tǒng)一、高效的債權(quán)人保護(hù)制度。

對于董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的制度建構(gòu)，可以沿著以下路徑，在公司法與破產(chǎn)法協(xié)調(diào)下完成。

一方面，鑒于公司法主要著眼于構(gòu)建正常經(jīng)營狀態(tài)下公司運行的規(guī)則，而且董事的信義義務(wù)是公司法的基本制度之一，所以，董事信義義務(wù)的轉(zhuǎn)化應(yīng)該作為公司法信義義務(wù)制度體系的一部分，在公司法立法中進(jìn)行原則性和綱領(lǐng)性規(guī)范。

具體地，公司法可以規(guī)定董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度的基本框架： （1）在特殊情況下，董事信義義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)化，債權(quán)人成為董事信義義務(wù)的受益人。董事違背其對債權(quán)人的信義義務(wù)，給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任； （2）董事對債權(quán)人所負(fù)信義義務(wù)包括兩個方面，一方面，在公司正常經(jīng)營過程中，董事在從事并購、股利分配、股份回購等可能影響債權(quán)償付的交易時，應(yīng)該把債權(quán)人的利益納入決策的考慮因素，必要時通知債權(quán)人，并取得債權(quán)人的同意或給債權(quán)人提供充分的擔(dān)保；另一方面，如果公司財務(wù)狀況、盈利狀況等出現(xiàn)惡化，可能陷入無力償債的困境，董事應(yīng)該向債權(quán)人及時披露信息，并在必要時向債權(quán)人發(fā)起預(yù)重整談判。債務(wù)人可以根據(jù)談判的進(jìn)展，及時申請破產(chǎn)重整。具體的談判程序和內(nèi)容遵照破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定； （3）如果董事違背其對債權(quán)人的信義義務(wù)，給公司和債權(quán)人利益造成損害，債權(quán)人及其在破產(chǎn)程序中的代表有權(quán)向法院提起訴訟，追究董事的民事賠償責(zé)任，具體程序遵照破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定。

在公司法原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，破產(chǎn)法可以在遵循并援引公司法的基礎(chǔ)上，把董事信義義務(wù)的轉(zhuǎn)化嵌入破產(chǎn)法程序中。

具體地，破產(chǎn)法可以通過以下規(guī)定與公司法進(jìn)行銜接，構(gòu)建完整的董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度：（1）如果公司無力支付到期債務(wù)或者有無力支付即將到期債務(wù)的可能，董事應(yīng)該及時向債權(quán)人披露信息，并向債權(quán)人發(fā)起預(yù)重整談判； （2）經(jīng)過預(yù)重整談判，債務(wù)人申請破產(chǎn)重整，法院受理破產(chǎn)重整后，債權(quán)人委員會或管理人有權(quán)審查公司申請破產(chǎn)重整之前的交易，根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，確定董事是否違背其對債權(quán)人的信義義務(wù)。如果債權(quán)人委員會或管理人確信董事有違背其對債權(quán)人信義義務(wù)的行為并致使公司陷入破產(chǎn)，后者有權(quán)向法院提起訴訟，要求董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任； （3）如果董事發(fā)現(xiàn)公司財務(wù)狀況惡化，卻怠于發(fā)起預(yù)重整或申請破產(chǎn)重整，導(dǎo)致公司資產(chǎn)價值減損并損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人申請破產(chǎn)后，債權(quán)人委員會或管理人有權(quán)向法院提起訴訟，追究董事違反信義義務(wù)的損害賠償責(zé)任。

結(jié) 語

公司運行是一個動態(tài)的發(fā)展過程。在動態(tài)的公司運行過程中，公司的剩余所有權(quán)也處于變動過程中。當(dāng)公司經(jīng)營產(chǎn)生足夠的現(xiàn)金流支付債務(wù)時，股東是公司的剩余所有權(quán)人；當(dāng)公司經(jīng)營產(chǎn)生的現(xiàn)金流不足以支付到期債務(wù)時，公司成為財務(wù)困境公司，債權(quán)人取代股東，成為公司的剩余所有權(quán)人。所以，從動態(tài)的角度，把公司作為一個有生命力的營業(yè)組織觀察，公司法與破產(chǎn)法之間不存在嚴(yán)格的制度藩籬，二者的有效銜接是完善公司治理并構(gòu)建債權(quán)人保護(hù)制度的有效路徑。①從公司運營的動態(tài)過程觀察，實際上公司法與破產(chǎn)法往往建立在同一理論基礎(chǔ)上，對公司運營的不同狀態(tài)進(jìn)行規(guī)制。比如，根據(jù)公司法的合同束理論，在公司正常經(jīng)營狀態(tài)，股東、董事（高管）以及債權(quán)人等利益相關(guān)者分別與公司依據(jù)不同的明示或默示合同享有各自的權(quán)利。但是，當(dāng)公司陷入困境，進(jìn)入無力償債領(lǐng)域時，這些合同發(fā)生改變，用公司法項下的合同權(quán)利制度顯然不足以規(guī)制陷入困境的公司，這時候，破產(chǎn)法登上公司治理的舞臺。不過，合同束理論依然是破產(chǎn)法規(guī)制陷入困境的公司的理論基礎(chǔ)。所以，有學(xué)者認(rèn)為公司法與破產(chǎn)法實際上是規(guī)制公司治理的親密姐妹（close siblings）。參見Odelia Minnes, Dov Solomon, “Game of Thrones: Corporate Law and Bankruptcy Law in the Arena of Directors’ Liability”, Columbia Journal of European Law, Vol. 27, No.1, 2021, pp.17-21。

當(dāng)前，公司法實際上是以公司正常經(jīng)營作為預(yù)設(shè)前提進(jìn)行的制度設(shè)計。在這種預(yù)設(shè)前提下，盡管公司法也規(guī)定了對債權(quán)人保護(hù)的制度，比如公司資本制度、揭開公司面紗制度，但是，這些傳統(tǒng)的制度設(shè)計沒有賦予債權(quán)人在特殊情況下積極地參與公司治理的權(quán)利。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，面對越來越頻繁的關(guān)聯(lián)交易、并購重組、回購等可能損害債權(quán)人的交易，公司法自身單一的制度設(shè)計不足以保護(hù)債權(quán)人的利益，公司法與破產(chǎn)法銜接是構(gòu)建債權(quán)人保護(hù)制度的有效路徑。

董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化是債權(quán)人保護(hù)制度中的一項重要制度。董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化發(fā)生在公司從正常經(jīng)營狀態(tài)向財務(wù)困境狀態(tài)轉(zhuǎn)化的過程中，這一動態(tài)的轉(zhuǎn)化過程實際上是公司法與破產(chǎn)法的時空交接之處。所以，不能僅僅依靠公司法自身的修改構(gòu)建董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度，必須通過公司法和破產(chǎn)法的聯(lián)動修改，把公司法與破產(chǎn)法有效地銜接起來，才能構(gòu)建有效的董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化制度，完善我國立法對債權(quán)人的保護(hù)。