穆麗霞，唐 潔

(中國石油大學(xué)(華東) 文法學(xué)院，山東 青島 266000)

近十幾年，維護(hù)被害人利益運(yùn)動(dòng)逐漸開展起來，國內(nèi)外多個(gè)國家已建立相關(guān)制度，擴(kuò)大受害者申請補(bǔ)償范圍、引入諸如刑事調(diào)解以及和解等新型元素，但是這一系列舉措在特定的賠償范圍內(nèi)或刑事案件當(dāng)中才可以生效[1]31。所以我們可以看出，只要我們國家還存有奉為圭臬的刑事訴訟的三方機(jī)構(gòu)，就沒有辦法保證受害人在訴訟案件中的利益不受侵害。

一、國外現(xiàn)行制度借鑒

(一)英美法系——以英國為代表

此前，英國對犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過被害人，被告人所享有的一罪終審、沉默權(quán)、排除合理懷疑等權(quán)利都體現(xiàn)了對被告人的制度優(yōu)越性。反觀被害人和證人，拒絕出庭、遭受恐嚇現(xiàn)象屢屢發(fā)生，對司法機(jī)關(guān)滿意度大幅下降等都表明了被害人對其救濟(jì)權(quán)利的不認(rèn)可[2]。為此，英國對此予以重視，在司法機(jī)構(gòu)的通知義務(wù)、被害人的知情權(quán)等方面作出調(diào)整，并引入被害人委員會(huì)、許可監(jiān)督制度、豁免陪審員義務(wù)，積極提升被害人的救濟(jì)權(quán)利。

(二)大陸法系——以日本為代表

第二次世界大戰(zhàn)至今，日本的刑事訴訟模式以當(dāng)事人主義訴訟模式為主，以維護(hù)被告人自身權(quán)利以及正規(guī)程序?yàn)楹诵?，在庭審的過程中，訴訟方的當(dāng)事人是檢察官，另一方的當(dāng)事人在庭審過程中除了作證以外只可以要求旁聽，甚至即便允許旁聽也無法確保席位。日本采取的訴訟模式中，被害人處在被孤立的情況無法加入訴訟當(dāng)中，無法維護(hù)自身利益，無論是作為刑事訴訟的當(dāng)事人，還是案件的受害者，被害人都應(yīng)受到妥善且公正的對待，與此同時(shí)，被害人想要參與訴訟的意向也十分強(qiáng)烈。日本相關(guān)法律中提出，為使維護(hù)好被害人的權(quán)利，幫助被害人能夠以合理合法的身份加入并參與到刑事案件程序當(dāng)中，國家必須按照實(shí)際情況對相關(guān)法律作出調(diào)整[3]84。在此之后，日本就該項(xiàng)規(guī)定對當(dāng)時(shí)的《刑事訴訟法》進(jìn)行了修改，從法律層面上允許被害人在指定的犯罪案件當(dāng)中，能夠通過申請受害者參加人的身份加入或參與到訴訟程序當(dāng)中，但是由于日本訴訟結(jié)構(gòu)以雙方對質(zhì)的形式存在，所以，如果從理論的角度上來看，在訴訟程序當(dāng)中參加人就只能是以案件當(dāng)事人的身份參與到訴訟程序當(dāng)中[3]85。

1.優(yōu)先旁聽權(quán)

《犯罪被害人保護(hù)法》第二條中提出，當(dāng)被害人提交公審案件旁聽申請時(shí)，法院需要對其申請作優(yōu)先考慮，并頒發(fā)旁聽證允許被害人參與旁聽[3]86。

2.作為“被害人參加人”參與訴訟的權(quán)利

日本《犯罪被害人保護(hù)法》中第5條、第11條規(guī)定以及《刑事訴訟法》中第316條中第34到39項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)犯罪被害人以“參加人”的身份加入犯罪公訴程序依法享有以下權(quán)利：一是出席庭審應(yīng)當(dāng)坐在檢察官旁。二是當(dāng)檢察官使用例如起訴裁量等陳述意見相關(guān)職位權(quán)力時(shí)，檢察官需要向犯罪被害人對所作決策行為進(jìn)行說明。三是在庭審過程當(dāng)中，犯罪被害人可以向檢察官遞交申請，經(jīng)審批后對證人和被告人發(fā)起詢問，表達(dá)法律適用、案件事實(shí)等觀點(diǎn)，但對于犯罪事實(shí)舉證并無權(quán)利參與。四是政府需要報(bào)銷訴訟過程中被害人參加人訴訟程序中產(chǎn)生的一切費(fèi)用。對于因經(jīng)濟(jì)條件困難的，應(yīng)給予律師援助服務(wù)。

3.陳述關(guān)于心情的意見的權(quán)利

關(guān)于心情的意見陳述在日本《刑事訴訟法》第292條第2項(xiàng)中作出了明確規(guī)定[3]84，該項(xiàng)規(guī)定允許犯罪案件被害人以及被害人家屬或被害人法定代理人陳述與被害人人品、生活行為以及心理狀態(tài)有關(guān)的意見。檢察官向法院遞交陳述申請或以書面形式委托檢察官或律師幫忙進(jìn)行陳述之后，受害人才可以進(jìn)行心情意見陳述。心情陳述區(qū)別于前文以被害人參加人身份就法律適用以及實(shí)事問題上的陳述。被害人等的陳述只是就被害心情進(jìn)行表達(dá)和釋放而不能作為定罪的證據(jù)，但是該意見陳述無法成為犯罪案件被告人的定罪證據(jù)，它只是為了幫助被害人以及被害人家屬釋放精神壓力以及被害心情的一種權(quán)利，但卻可以為刑罰裁量提供一定的參考。陳述內(nèi)容大概包括犯罪被害人目前以及生前的生活狀況、工作情況、人品以及家庭情況，家庭以及親屬面臨的困境等。這主要是給予被害人以及被害人家屬表達(dá)內(nèi)心情感的權(quán)利，當(dāng)受到侵害后可以通過該渠道發(fā)泄心中的情感，這不僅有助于緩和被害人情緒和心理壓力，使其恢復(fù)至正常生活，也是尊重人權(quán)的表現(xiàn)。

4.查閱、復(fù)印和謄抄公審記錄的權(quán)利

此前訴訟過程中，被害人與公眾享有判決書查閱的權(quán)利。日本在《犯罪被害人保護(hù)法》第二條規(guī)定中明確指出，在整個(gè)訴訟過程中，被害人或代理律師有權(quán)向法院遞交申請要求，拷貝、查閱犯罪案件庭審記錄。如遞交的申請符合法律要求則法院無權(quán)拒絕申請[3]85。

二、程序救濟(jì)分析與制度建構(gòu)

(一)審前階段

1.知情權(quán)

知情權(quán)在刑事訴訟中作為被害人首要權(quán)利，主要包括兩大方面：一是被害人作為刑事訴訟一方當(dāng)事人，對其所擁有的基本權(quán)利的知情權(quán)，使其能準(zhǔn)確知悉被害人在司法救濟(jì)過程中所享有權(quán)利，并能夠及時(shí)行使，而這取決于公檢法機(jī)關(guān)是否履行告知義務(wù)；二是在公安機(jī)關(guān)調(diào)查案件過程中，被害人所享有的對偵察活動(dòng)具體進(jìn)展的知情權(quán)，使被害人及時(shí)掌握案件進(jìn)展情況，并利用訴訟代理人摘抄、查閱、復(fù)制相關(guān)材料的權(quán)利，知悉整個(gè)刑事訴訟進(jìn)展?fàn)顩r，而這也取決于公安機(jī)關(guān)是否及時(shí)履行通知義務(wù)。

2.財(cái)產(chǎn)與證據(jù)保全申請權(quán)

在偵查起訴活動(dòng)中，檢察部門以及公安部門依據(jù)職權(quán)對被告人所持有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清查并對其強(qiáng)制執(zhí)行相關(guān)財(cái)產(chǎn)措施。為了維護(hù)被害人權(quán)利，防止被害人權(quán)利受侵害，實(shí)現(xiàn)國家罰金刑科處的目的，需要明確規(guī)定并賦予相關(guān)檢察部門查清被告人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

如果在偵查起訴的過程中偵查部門沒有履行其應(yīng)盡的義務(wù)，則被害人或委托人可以向法院遞交司法審查申請，請求法院執(zhí)行強(qiáng)制措施[4]。

申請法院允許保全財(cái)產(chǎn)、證據(jù)等權(quán)利。就目前現(xiàn)行司法背景下，不允許一般財(cái)產(chǎn)型犯罪的受害者申請附帶民事訴訟，對于所受到的經(jīng)濟(jì)損失只有待執(zhí)行部門成功追回贓款后才可得到賠償。但是通常情況下，法院審判未有結(jié)果時(shí)，犯罪人通常提前將財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，這就導(dǎo)致國家的罰金刑以及受害人的賠償款無法追溯，在實(shí)踐當(dāng)中該問題的出現(xiàn)十分嚴(yán)重。因?yàn)闊o法申請附帶民事訴訟導(dǎo)致被害人不具備申請財(cái)產(chǎn)以及證據(jù)保全等方面強(qiáng)制措施的權(quán)利，從而導(dǎo)致罰金刑制度的設(shè)立形同虛設(shè)，導(dǎo)致民事實(shí)體權(quán)利的落空。所以，應(yīng)該增設(shè)被害人這方面的保護(hù)性的訴訟權(quán)利，否則規(guī)定了被害人有民事受償權(quán)也只是一紙空文。

在刑事案件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)允許被害人向司法部門提交證據(jù)以及財(cái)產(chǎn)保全申請。在國家機(jī)關(guān)已履行職權(quán)義務(wù)的基礎(chǔ)上，以被害人的申請作為補(bǔ)充。被害人或委托代理人如果發(fā)現(xiàn)被告人財(cái)產(chǎn)方面的線索，隨時(shí)向有關(guān)部門申請保全措施。在此過程中，如果不滿意偵查部門作出的決定，可依法申請司法審查并請求裁定。

3.偵查權(quán)與被偵查權(quán)

(1)英美法系的雙軌偵查模式

雙軌制偵查，即為在英美法系中，調(diào)查取證權(quán)利不專屬于司法機(jī)關(guān)，在立法中對偵查機(jī)關(guān)涉及限制人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等強(qiáng)制措施不能直接行使，而必須先發(fā)布許可令狀，待中立第三方批準(zhǔn)后才得以實(shí)施。與此同時(shí)，雙軌制的另一方即檢察官、警察、私家偵探、律師甚至大陪審團(tuán)等私人或國家機(jī)關(guān)都享有部分偵查權(quán)，可以依法進(jìn)行調(diào)查取證。

我國訴訟程序中，律師作為訴訟程序的一方參與者，僅可以通過問詢、走訪考察進(jìn)行取證，方式單一，權(quán)利狹小。為此，可借鑒德國的改革模式，大力實(shí)施參與式偵查取證模式。英美法系國家在輕微刑事案件中大多數(shù)情況下準(zhǔn)許委托律師加入犯罪現(xiàn)場取證勘察，而不是依賴于國家機(jī)關(guān)的偵查結(jié)果。

(2)單軌偵查模式下：適用任意偵查原則

在私人主題的調(diào)查取證權(quán)上，單軌制與雙軌制的差別在于：雙軌制偵查模式下，私人主體大、擁有廣泛的權(quán)利范圍，國家對其的限制更少；傳統(tǒng)單軌制模式下，私人主題只擁有最基礎(chǔ)的調(diào)查取證權(quán)；如果從國家機(jī)關(guān)的角度出發(fā)，單軌制偵查模式和雙軌制偵查模式之間沒有太大的差異。在重視保護(hù)人權(quán)以及對公權(quán)力限制的國家中，大多情況下偵查機(jī)關(guān)所開展的強(qiáng)制性偵查行為均由處于中立的第三方對其實(shí)施監(jiān)督、審批。

在我國，對被害人在審前階段的條文僅有參照規(guī)定的表述，然而實(shí)際訴訟過程中，被害人作為刑事訴訟構(gòu)造中被法律認(rèn)可的一方當(dāng)事人，在審前階段與普通證人的強(qiáng)制性詢問并無二致，但其單列條文又對被害人與普通證人予以區(qū)分，實(shí)質(zhì)上并沒有對被害人的訴訟主體地位予以尊重。

在傳統(tǒng)單軌制強(qiáng)制性偵查過程中，被害人出于自身隱私和自身利益的考量及輕罪和解等多方機(jī)制作用下，被害人對其是否如實(shí)陳述案件事實(shí)自我權(quán)衡，此時(shí)若適用強(qiáng)制詢問，極易造成被害人在刑事訴訟過程中的二次傷害。因此，應(yīng)在控罪目的下，尊重個(gè)人自主，充分考量被害人作為法定當(dāng)事人的特殊程序地位，實(shí)行以任意性偵查為主、強(qiáng)制性偵查為輔的偵查措施。

(二)審判階段

在進(jìn)行審判的環(huán)節(jié)當(dāng)中，只有在保證被害人的權(quán)利不受到侵害的同時(shí)提升被害人在該刑事訴訟環(huán)節(jié)的參與程度，才能夠最大限度地維護(hù)被害人的權(quán)益，更好地將被害人的意志體現(xiàn)出來。

那么，參與量刑程序是否會(huì)引起訴訟結(jié)構(gòu)的變化，如何行使被害人在量刑程序中的作用，將成為這一改變最大的爭議點(diǎn)。

在三方訴訟(控訴、辯護(hù)、審判)構(gòu)造里，如果被害人只是以控方證人的身法參與到訴訟程序當(dāng)中，其最終的目的為了確保程序的公平、公正以及對抗過程中的充分性[5]。

主張否定被害人當(dāng)事人地位和限制被害人權(quán)利的學(xué)者認(rèn)為：三方構(gòu)造平等尚未實(shí)現(xiàn)，加入被害人將會(huì)出現(xiàn)被告一方與公訴人、被害人共同的一對二局面，訴訟結(jié)構(gòu)會(huì)加劇失衡。在這里，筆者有不同的看法，如果提升被害人在量刑程序中的主體地位是不會(huì)對訴訟結(jié)構(gòu)的平衡造成任何影響的，主要原因有以下幾點(diǎn)：

第一，從訴訟對抗角度出發(fā)，在量刑階段，檢察機(jī)關(guān)是在行使檢方的量刑請求權(quán)，相比于定罪時(shí)期的對抗性，控方和辯方之間的沖突已銷蝕掉了大部分，此時(shí)檢察官工作的本質(zhì)并不是為了判定被告人更嚴(yán)重的刑罰，而是幫助法官來正確面對事實(shí)，公平公正地確定量刑。

第二，如果從公訴權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，到目前為止，在國內(nèi)該領(lǐng)域的眾多學(xué)者中，對于公訴權(quán)的性質(zhì)，大多數(shù)認(rèn)為其屬于法律監(jiān)督權(quán)。如果該觀點(diǎn)成立，那么即便是對量刑程序中被害人的主體地位予以提升，也不會(huì)造成訴訟結(jié)構(gòu)的失衡。檢察機(jī)關(guān)不屬于任何一方的當(dāng)事人，在公訴權(quán)中包含了對國家執(zhí)法部門、司法部門、被告人的監(jiān)督權(quán)，毫無疑問，此時(shí)檢方回以公平公正的判斷來保障被告人的合法權(quán)益不受侵害。

第三，從訴訟的價(jià)值方面來看，訴訟結(jié)構(gòu)并非為了實(shí)現(xiàn)某種目的而存在的，它是為了維護(hù)現(xiàn)實(shí)公正所采取的一種手段，它的最終意義是為了保證控辯雙方的力量處在天平的兩端維持平衡，既包括了控辯雙方在訴訟地位上的平等，也包括了二者在法律權(quán)益上的對等，這種平等和過去留在表面形式上的平等不同，是真正的從本質(zhì)上實(shí)現(xiàn)平等[1]132。

(三)執(zhí)行階段

1.上訴權(quán)

被害人不服一審判決或者裁定應(yīng)該擁有上訴權(quán)。在公訴案件當(dāng)中，國家公訴機(jī)關(guān)即檢察機(jī)關(guān)在行使上訴權(quán)時(shí)，難免對被害人自身利益的維護(hù)和保障出現(xiàn)或多或少的紕漏和差錯(cuò)，況且從實(shí)質(zhì)上來說，被害人自身利益并非完全等同于國家利益?，F(xiàn)階段在刑事訴訟過程中，被害人如果想要提出抗訴要求只能依靠檢察院，這就無法保障被害人的人權(quán)免受侵害，也在很大程度上造成了被害人訴訟權(quán)利及合法利益的限縮。如果執(zhí)行階段能夠賦予被害人自身以上訴權(quán)，不僅會(huì)大大減少我國司法實(shí)踐中申訴案件的數(shù)量，更會(huì)使保障被害人權(quán)利的立法精神彰顯到刑事訴訟的全過程。訴的范圍不僅是一審和實(shí)體裁斷結(jié)果，還應(yīng)包括在一審過程中出現(xiàn)的程序性爭議，比如對一審法院作出的拒絕財(cái)產(chǎn)保全、不予回避、沒有告知程序參與權(quán)等程序性裁定、決定等。

2.參與減刑、假釋程序

犯罪嫌疑人的減刑、假釋應(yīng)考量對被害人的物質(zhì)補(bǔ)償和精神賠償，包括是否退贓、補(bǔ)償被害人經(jīng)濟(jì)損失，以及被害人對將犯罪嫌疑人處以刑罰的期待權(quán)是否得以實(shí)現(xiàn)。此外，罪犯提出減刑假釋申請后，開庭審查時(shí)，也應(yīng)當(dāng)通知被害人出庭發(fā)表意見。