高童非

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

自從2005 年最高人民法院推行案例指導(dǎo)制度以來，“同案同判”問題就成了學(xué)術(shù)界的熱詞。理論界對是否應(yīng)當(dāng)追求“同案同判”以及在何種程度上追求“同案同判”展開了多輪交鋒。2020 年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）是對近十余年學(xué)界諸多爭論的一次重要回應(yīng)，是用規(guī)范性法律文件將“同案同判”的要求加以制度化的階段性成果。這種統(tǒng)一法律適用的努力展現(xiàn)了最高人民法院對實踐中長期存在“同案異判”問題的治理決心?！巴竿小北灰暈榉善降冗m用的體現(xiàn)，它可以為司法帶來確定性和可預(yù)測性、信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)、自由裁量權(quán)的監(jiān)督制約[1]，以及作為司法之基礎(chǔ)的一致性和融貫性。①德沃金將整體性（integrity）視作一項重要的政治理想和法律美德，司法的本質(zhì)追求是“作為整合的法”。他指出，“要求政府對所有公民，必須要以一個聲音說話、以一個具有原則性且融貫的方式來行動、把自己對某些人所使用的公平或正義之實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，擴張到每個人?！保勖溃萘_納德·德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，時英出版社2002 年版，第70－72 頁。建立類案裁判機制、統(tǒng)一法律適用符合司法規(guī)律，具有積極意義。然而，由于理論和實務(wù)界對該問題尚未達(dá)成高度共識，匆匆而行的改革可能衍生新的問題。

一、“異案同判”的現(xiàn)象及反思

“同案異判”現(xiàn)象的普遍化沖擊著民眾樸素的價值觀，動搖了我國本就相對脆弱的司法權(quán)威?！巴竿小辈粌H具有正向的效力，它還包含了“異案異判”的要求，無論是“同案異判”還是“異案同判”都是違背前述原則的。當(dāng)前所有改革的焦點都在于如何化解“同案異判”頑疾，而處于另一極的“異案同判”幾乎完全游離于學(xué)者們的視野之外。最高人民法院對“同案同判”的強調(diào)是否會顯著催生司法裁判的趨同性，進(jìn)而產(chǎn)生“異案同判”的效果，同樣值得反思。有一項研究對第60 號指導(dǎo)性案例的適用展開全樣本分析，數(shù)據(jù)表明，“同案異判”的案件占應(yīng)當(dāng)同判總數(shù)比例的44%；而“異案同判”的案件占實際參照總數(shù)的81.33%。[2]“異案同判”數(shù)據(jù)如此高雖有該案例實際的參照條件相當(dāng)嚴(yán)苛、適用范圍比較狹小的原因，但也在很大程度上反映了指導(dǎo)性案例的“剛性”效力對法官決策結(jié)果造成的影響。

（一）“異案同判”的本體辨析

在現(xiàn)有的論域中，“異案異判”都是以“同案同判”附隨品的形象出場?！爱惏府惻小彪m然被作為“同案同判”原則的組成部分，但其本身不具有完整的規(guī)制效力，它更準(zhǔn)確的說法是“異案毋須同判”[3]。在觀念層面，“異案異判”是可以證成的，法律本身就是對不同行為設(shè)置不同的后果，融貫的法律制度會對這些差異性賦予不同的評價，最終形成類型化和等級化的規(guī)則體系?！爱惏府惻小币彩撬痉ü膬?nèi)在要求，同樣是破壞交通工具行為，如果破壞汽車和破壞飛機行為最終的處理結(jié)果一致，一樣會與大眾的公平正義感相抵牾。

“異案異判”倘若具有規(guī)范意義，那就應(yīng)該存在“異案”之間的裁判規(guī)則，可是這只有在相當(dāng)有限的范圍內(nèi)有成立的可能，比如在一些包含程度性問題的判斷上。①如果兩個案件情節(jié)類似，而待決案件的犯罪行為相較案例中的更為嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)“升格處理”，這不能算作異案異判，因為法官仍然是遵照原先案例確定的裁判思路和理由下判，還是屬于“類似案件類似處理”的范疇，強調(diào)的是“同”而不是“異”。案件中絕大多數(shù)的差異都是非此即彼的，雖然案件的事實在某些方面具有可比較性，甚至具有高度相似性，但被排除出“同案”的范疇之后，便不再具有參考價值。所以，“異案異判”應(yīng)當(dāng)理解為“異案不需要同判”。這里的“同判”當(dāng)然不是指結(jié)果的相同，故意殺人和強奸致被害人死亡都可以導(dǎo)致被告人被處以死刑立即執(zhí)行，這種“同判”不會引發(fā)公眾對司法的道德不適感。此規(guī)則反對的“同判”指的是決策過程中的等同視之，即在司法裁判過程中不加區(qū)分地給予相同的對待，這就構(gòu)成了“異案同判”。

（二）“同案”與“異案”的鏡像性標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)界有一種觀點認(rèn)為，正如“世界上找不到兩片完全相同的樹葉”[4]348-352，法官面對的案件也各不相同，所以根本不存在真正意義上的“同案”，這樣與之相對的“異案”概念也失去了區(qū)分的基礎(chǔ)。持此觀點的學(xué)者比如周少華提出，“類案”的概念相對“同案”來說才是可以接受的。[5]

對于這一論調(diào)，學(xué)界已經(jīng)展開了諸多的回應(yīng)。例如孫海波認(rèn)為，英文中“同案”指的就是類似案件，即“similar case”或“l(fā)ike case”，只是中文出于表述習(xí)慣和便利的考慮將其稱為“同案”，堅持最嚴(yán)格意義上的“同案”實際上已然將“類似案件應(yīng)類似審判”的要求排除在外，縮小了命題映射的范圍。[6]這個回應(yīng)提出，“同案同判”就等同于“類似案件類似處理”，前者只是后者不那么精確地表述而已。這些論述基本上指出了概念否定論者的“稻草人謬誤”，較為有力地駁斥了將“同案”作狹義理解的主張。其實中文中此類構(gòu)詞法比較常見，比如“同工同酬”等。這類用語大多表達(dá)著一種訴求或主張?！巴竿小币彩侨绱?，它隱藏著一種終極理想化的假設(shè)和要求：如果相同的案件被放置在兩個法官面前，那司法系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種裝置，保證二者做出同樣的處理。

美國學(xué)者肖爾（Frederick Schauer）指出，事物之間總是在一方面相似，而在另一方面又具有不同特征，不存在完全相同的案例。相似性不等同于同一性，所以確定是否具有相似性就是決定哪些實則不同的問題應(yīng)當(dāng)被視作相同的問題對待。所以，遵循先例的機制重要的是如何將不同的問題歸為具有相似性，而不是在發(fā)現(xiàn)、定位或挖掘相似性。這種歸類旨在確定哪些是盡管不相同但卻應(yīng)當(dāng)視為相似的問題，所以遵循先例的原則是在“異案同判”。[7]446案件之間的差異是客觀存在的，而“同案同判”原則是包容差異的?！巴浮钡恼Z義中包含了“類似案件”，而“類似”本身就意味著存在差異。那么“異案異判”的問題就演變?yōu)楹畏N差異可以進(jìn)行同判，何種又應(yīng)當(dāng)異判。這就涉及案件的分類問題，關(guān)鍵是尋求類型化標(biāo)準(zhǔn)。

人總是有分類的傾向[8]105，以此建立對世界秩序的認(rèn)知?！巴浮焙汀爱惏浮钡呐袛嘁彩且粋€分類的過程。從自然意義上說，在萬千案例中與待決案件相似的案件總是少于相異案件。確認(rèn)同案是不容易的。同案是一種稀缺資源，不同的案件卻浩如煙海，渺無邊際。從方法論意義上說，如果兩個案件事實不具有任何相關(guān)性，不存在一定的共性，根本不會進(jìn)入法官比照的視野之中。所以“異案”的界定關(guān)鍵在于與“同案”的邊界上。這是艱難的工作，但好在既有對“同案”判斷標(biāo)準(zhǔn)的研究可以為此提供可資借鑒的資源。孫海波提出，“同案”的判斷是一個二階構(gòu)造，首先通過相關(guān)事實的爬梳尋找關(guān)鍵事實中相關(guān)的相同點和不同點，之后再進(jìn)入價值權(quán)衡階段，分析這種相同點是否比不同點更具壓倒性的優(yōu)勢。[9]與之相反的標(biāo)準(zhǔn)就適用于“異案”的界定，二者屬于“鏡像”關(guān)系。

（三）“異案同判”的批判理據(jù)

前文已經(jīng)就“異案同判”的內(nèi)涵進(jìn)行了界定，對于“異案同判”為何是不可接受的，有待進(jìn)一步厘清。按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，如果檢索到的“同案”是指導(dǎo)性案例，法官“應(yīng)當(dāng)參照”，而其他類案是作為參考。由于指導(dǎo)性案例具有“準(zhǔn)法源”性質(zhì)[10]，法官在認(rèn)定兩個案件是同案后采取具有效力的類案中相同的處理方式是不需要對裁判理由進(jìn)行論證的。科澤爾（Randy J.Kozel）認(rèn)為，遵循先例原則的機制就是消除不同時間、不同法院和不同法官之間的裁決分歧，統(tǒng)一法律適用。這意味著法官即使對案件存在不同的意見，但他們也應(yīng)當(dāng)克制自己的傾向性，選擇服從先例的觀點，這關(guān)涉法院的社會合法性。[11]45-49，171-172既然法官在這種裁判中并不完全按照自己的意見裁判，自然就不能要求法官根據(jù)個人的理解進(jìn)行說理。“同案同判”與法教義學(xué)類似，都有減輕論證負(fù)擔(dān)與制約恣意裁判的功能，均意味著法官不必每一個案件都重新從頭開始論證工作，直接適用既定的推理路徑和結(jié)果。[12]在類案裁判機制中，法官是有限免除論證義務(wù)的，其主要工作是解釋兩個案件為何構(gòu)成“同案”。

“異案同判”最直接的危害是將本該區(qū)別處理的案件等同視之，造成案件結(jié)果的不公正。其更深層次的危險源于這種披著“同案”外衣的“異案”在關(guān)鍵事實的裁判中可以免除部分說理的負(fù)擔(dān)。如果因司法權(quán)的不當(dāng)行使造成了“異案同判”，上訴法院也難以對裁判理由展開深入審查。這種說理“黑箱”的存在還可能助長裁判者濫用權(quán)力之風(fēng)。

二、類案裁判機制功能越位的風(fēng)險之源

近年來，以“同案同判”為理論基礎(chǔ)的類案裁判制度大多都是與“司法責(zé)任制改革”聯(lián)系在一起。最高人民法院于2017 年頒布的《司法責(zé)任制實施意見》以及2020 年頒布的《關(guān)于深化司法責(zé)任制綜合配套改革的實施意見》一再強調(diào)設(shè)立和完善類案與關(guān)聯(lián)案件檢索機制。我國類案裁判機制是被視作司法責(zé)任制改革的綜合配套措施之一，是司法責(zé)任制改革進(jìn)入深水區(qū)后對司法裁判提出的更高要求。在此語境下類案裁判機制的定位是司法行政管理措施，側(cè)重的是對司法權(quán)的監(jiān)督制約。作為司法責(zé)任制統(tǒng)攝下的類案裁判機制如果運行不當(dāng)，極有可能出現(xiàn)功能異化，將由制度規(guī)則失范引發(fā)公平正義失和。

（一）我國類案裁判機制的雙重定位

學(xué)界在討論“同案同判”時，主要是將其視作司法的應(yīng)然要求，是公平正義的體現(xiàn)。與此有所不同的是，最高審判機關(guān)強力推行類案裁判機制不僅著眼于統(tǒng)一法律適用，進(jìn)而讓人民群眾感受到公平正義，更是將其作為案件管理制度的一個環(huán)節(jié)予以實施。類案裁判機制限縮了法官的自由裁量權(quán)，并對法官施加了額外的檢索并且參照或參考的義務(wù)。由此可見，我國類案裁判機制承擔(dān)著實現(xiàn)司法公平正義和加強司法監(jiān)督制約雙重功能。前者是法院推行此項改革的出發(fā)點和源動力，而后者則是改革的落腳點和實現(xiàn)機制。如今案件管理這一更為現(xiàn)實的目標(biāo)更受改革決策者和制度執(zhí)行者的重視。

案件管理體制雖然極具中國特色，但是“同案同判”的司法管理功能在不同國家卻是相通的。肖爾認(rèn)為，遵循先例是一種管理體制，用于壓制決策和決策者社群（community）之間的分歧，以促進(jìn)社群的發(fā)展。[7]449“同案同判”原則本身就預(yù)設(shè)了一種法官之間的“人際互動”，他們?yōu)榱吮苊獗舜碎g的沖突可能會選擇“策略性互動”。與英美法系國家相比，我國關(guān)于“同案同判”的管理體制包含在司法責(zé)任制的改革框架內(nèi)，更加富有具象性。

最高法院推行案例指導(dǎo)制度，強調(diào)統(tǒng)一法律適用，意在調(diào)整司法系統(tǒng)的中央地方關(guān)系，落實黨中央關(guān)于“司法權(quán)是中央事權(quán)”的論斷。先將如何適用法律的決定權(quán)中很大一部分收歸中央，防止地方專斷甚至形成司法割據(jù)。在打通政令下達(dá)的通道后再運用指導(dǎo)案例的形式推行政策，貫徹最高法院的意識形態(tài)。例如，發(fā)布關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”的指導(dǎo)性案例以轉(zhuǎn)變原先“僵尸條款”的法律適用狀況，塑造社會良善風(fēng)氣；發(fā)布“疫情防控”的指導(dǎo)性案例保障特殊時期的社會穩(wěn)定，等等。在中央層面，案例指導(dǎo)是一個政策實施型司法的表現(xiàn)，追求的是“能動司法”；而到了地方或者是基層，則呈現(xiàn)出“法條主義”或“機械司法”的圖景。中央顯然不希望賦予法官過多的自由裁量空間。類案裁判機制的建立是對審級制度這一司法體制改革的攻堅地帶發(fā)起的戰(zhàn)役，旨在明確四級法院職能定位，帶有司法行政管理的鮮明色彩。

（二）司法責(zé)任制統(tǒng)攝下“同案同判”事實拘束力的越位

關(guān)于“同案同判”的法律約束力，學(xué)界存在“強主張”與“弱主張”兩種不同意見。前者認(rèn)為“同案同判”是一種法律義務(wù)，而后者認(rèn)為這只是一項道德要求。[13]在我國，隨著案例指導(dǎo)制度的推行，法官“同案同判”的法律義務(wù)屬性在實然層面愈發(fā)明顯，指導(dǎo)性案例具有類似德國法上訴法院判例的“事實上的拘束力”。[14]但是無論持何種主張的學(xué)者都贊同“同案同判”并非像“依法裁判”那樣屬于絕對性的要求，而是一個可被凌駕的相對性要求。法官在適用該原則時還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益衡量和價值權(quán)衡，例如在個案中先例的適用是否正確、相同處理是否符合實質(zhì)正義等?！巴竿小彪m然是一項司法的本質(zhì)性要求，但如果其擁有了絕對的強制性，這種“強權(quán)威”反而可能有損于正義。正因如此，相關(guān)規(guī)定并沒有賦予其法律上的實質(zhì)拘束力。《指導(dǎo)意見》等規(guī)定法官必須進(jìn)行類案檢索，對指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”，但并沒有為此設(shè)置直接的法律后果。

通常法官選擇“同案同判”除了自發(fā)遵從共同體內(nèi)部行為準(zhǔn)則的職業(yè)倫理外，主要依靠上訴法院的外部干預(yù)。上訴法院在復(fù)審時對未遵循類案裁判規(guī)則的案件做出撤銷、改判處理，以此實現(xiàn)對下級法官的約束?！巴竿小币坏┡c案件管理體制聯(lián)系在一起，將使這一原則對法官擁有比法律直接設(shè)置后果更強大的約束力。人在本性上都是利己的，“鐵面”的法官也不例外。波斯納等人就認(rèn)為，在法官行為的經(jīng)驗研究領(lǐng)域，最有效的理論就是已經(jīng)在勞動力市場語境中被廣泛應(yīng)用的“自利行為理論”。依此理論，法官和勞動者一樣會受到成本和收益的激勵和約束，法官在決策時會在意識形態(tài)因素和法律條文分析因素之間進(jìn)行權(quán)衡。[15]7-23有的法官可能對案件的當(dāng)事人不會抱有太多的溫情，無視規(guī)定怠于在“同案同判”上盡到勤勉和注意義務(wù)，但是他們大多都對自己的仕途升遷、在系統(tǒng)內(nèi)的聲望、績效考評結(jié)果、與同行的關(guān)系、外界的褒貶等因素十分關(guān)心。每個法官賦予這些因素的權(quán)重各不相同，但大體上都是優(yōu)先考慮自身的境遇。

司法責(zé)任制改革中強制類案檢索的舉措就是一種調(diào)整法官激勵和約束機制的手段——通過給法官“加壓”，規(guī)范法官的行為，匡正裁判結(jié)果。這些手段使未“同案同判”的法官除了面臨上訴法院的審查外，還面臨司法管理及案件質(zhì)量評查方面負(fù)面評價的危險[16]，從而“迫使”法官在裁判時重視“同案同判”的規(guī)則。已經(jīng)有學(xué)者指出，這種依靠上級審判監(jiān)督與本級審判管理的雙重約束方法違背了“同案同判”的目標(biāo)，這只是在考核與懲戒制度的作用下，法官用以規(guī)避責(zé)任的“預(yù)測學(xué)”和“信息學(xué)”。[14]如果說“同案同判”要求的指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力，即除了具有“準(zhǔn)法律權(quán)威性”外其效力還源自司法活動的本質(zhì)性要求，司法管理體制的介入則使其效力大幅超越了事實上應(yīng)有的拘束力，這種擴張可能引發(fā)法律失序的風(fēng)險。

（三）后果主義思維下類案裁判機制的功能錯位

在司法場域內(nèi)，法官與行政管理者之間同樣存在“策略性互動”。和行政部門中問責(zé)與避責(zé)的互動邏輯類似[17]，當(dāng)司法問責(zé)的力度加大時，法官會更傾向于采取風(fēng)險轉(zhuǎn)移和分?jǐn)偟炔呗赃M(jìn)行“卸責(zé)”[18]。如果將類案裁判本身以及隨之引發(fā)的“發(fā)改率”納入考核指標(biāo)當(dāng)中，這種加壓將加劇法官規(guī)避責(zé)任的現(xiàn)象，由此帶來的后果就是法官盡可能尋找類案且將案件認(rèn)定為類案，以減輕司法責(zé)任。這就出現(xiàn)“同案異判”矯枉過正的情況，形成了“異案同判”的問題。

當(dāng)前從中央層面推行類案裁判機制，設(shè)置相關(guān)規(guī)則和指標(biāo)時側(cè)重的是對“同案異判”現(xiàn)象的糾偏，對于“異案同判”的裁判結(jié)果并不重視。法官在判斷兩個案件是否為類案之時，往往權(quán)衡“異案同判”和“同案異判”這兩種可能的不利后果，兩害相權(quán)取其輕，最終選擇“同判”。這種“容錯式”的考量在涉及事實的類型化程度不高或價值位次不易判斷的疑難案件中尤為明顯。

近來，“后果主義”裁判方式日漸受到法學(xué)界的關(guān)注，即法官基于裁判結(jié)果可能引發(fā)的后果考量調(diào)整裁判理由。法理學(xué)討論的“后果主義”與本文使用該術(shù)語的含義有所殊異。法理學(xué)研究的“后果主義”裁判方式中，法官考慮的“法律體系外部的后果”僅指的是現(xiàn)實的社會后果，而不包含法官對自身利益、責(zé)任等后果的考量。雷磊在批評“后果主義”裁判方式時指出，這種理論主要聚焦于上級法院審理的案件，尤其是疑難案件，對下級法院所審理的占絕對多數(shù)的簡單案件則不適用，因而不具有普遍性。[19]但是，如果將法官對自身的“保護(hù)”納入考量，這種實用主義的裁判思維就是具有普適性的。例如無論在哪一級法院，法官都希望被其定罪的被告人可以認(rèn)罪認(rèn)罰，以減輕法官自身的司法責(zé)任和道德焦慮。法理學(xué)者之所以出現(xiàn)“視角缺失”也是因為這種在實體層面進(jìn)行卸責(zé)的裁判方式本身不具有正當(dāng)性。有學(xué)者業(yè)已指出，法律適用方式具有因“后果”之名而越法裁判的風(fēng)險[20]，而裁判者為自身利益考量而做出的后果裁判其危害將有過之而無不及。

“卸責(zé)機制”發(fā)揮作用的場景不僅在類案判斷過程中，還在結(jié)果認(rèn)定之中。類案的比照在司法決策中不但具有事中的啟發(fā)功能，還兼具事后的檢驗功能?！巴竿小痹瓌t本應(yīng)是審判人員在個案裁判中一種用于實踐推理的規(guī)定性的結(jié)構(gòu)和程序，像“萬有引力”一樣貫穿于法官的日常司法推理實踐中。[14]啟發(fā)功能本應(yīng)當(dāng)是“同案同判”的核心，可是司法實踐卻呈現(xiàn)出另一番樣態(tài)，檢驗功能的運用在實踐中更為常見。在法律現(xiàn)實主義者看來，法官的裁判是先有裁判結(jié)果，后找法律規(guī)范，真正對處理結(jié)果起到作用的不是法律規(guī)范以及教義本身，而是大量法外的因素。[21]150-156在一個復(fù)雜的法律體系中，法律上的依據(jù)總是可以找得到的。[22]就算現(xiàn)有法律適用起來比較牽強附會，那么大量的案例則為法官提供了無限的資源。法官會在眾多先例中尋找一些理由證明法官在當(dāng)下案件中的傾向性是合理的，而這些傾向性并非由先例得出，通常是早于對先例的分析而存在的。[7]442法官在類案檢索之前，甚至在庭審之前就已經(jīng)預(yù)設(shè)了結(jié)論，在撰寫裁判文書時再進(jìn)行檢索和比對，為自己的“結(jié)論”提供論據(jù)，進(jìn)行事后“包裝”。在此，類案的效力只是法官用作證明裁判合法性的注腳，是隨時可以替換的，直至找到接近自己裁判思路的案例為止。在此過程中，裁判者將不相關(guān)或不類似的案件強行比附，甚至生搬硬套的可能性陡增。法官還有可能在找到一個類案后徑行加以參照，而忽視可能存在多個可供參照的類案，或者還遺漏了效力更高的類案。畢竟這些法官的目的只是找到依據(jù)，而不在乎這個依據(jù)準(zhǔn)確、全面與否。

司法權(quán)的性質(zhì)是判斷權(quán)，置身于社會中各種最尖銳矛盾和糾紛中的法官在決策裁量的同時伴隨著風(fēng)險和責(zé)任。這就造成司法決策者具有明顯的“規(guī)則依賴”傾向。[23]在歷史上法官為了緩解死刑判決造成的心理負(fù)擔(dān)時會對被告人聲稱“是法律而不是法官殺死了你”①該格言出自奧古斯丁，原文為“Cum homo juste occiditur，lex eum occidit，non tu”。相關(guān)論述可參見[古羅馬]奧古斯?。骸墩撟杂梢庵尽獖W古斯丁對話錄二篇》，成官泯譯，世紀(jì)出版集團、上海人民出版社2010 年版，第78－79 頁。，言下之意是法官只是執(zhí)行法律的機器，不滲入主觀色彩，不為被告人的死承擔(dān)道德責(zé)任。這的確是一個誘人的卸責(zé)方式，而“同案同判”的原則同樣可以發(fā)揮這種的功能，它可以成為法官所依賴的一種判決理由，向當(dāng)事人、上級法院以及負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門展現(xiàn)判決的形式正當(dāng)性。立法者設(shè)置嚴(yán)密的法律體系，司法者嚴(yán)格執(zhí)行法律，就沒有司法責(zé)任的存在空間。這就是“同案同判”乃至“依法裁判”原則盤踞于實踐但卻被理論界所輕視的制度運行邏輯及潛在功能。先例一方面是一種法律淵源，是可依賴之規(guī)則；另一方面，遵循先人的步伐就是法官的“安全之道”，因為即便出錯前案的裁判者以及賦予案例強制效力之人才是首當(dāng)其沖應(yīng)被指摘的，這樣當(dāng)下處理案件的法官就實現(xiàn)了責(zé)任轉(zhuǎn)移甚至消解。

“同案同判”盡管是對法官的一次“加壓”，但更是一種“卸責(zé)”，至少對于法官群體而言是樂于接受的。“同案同判”可以使法官免于部分推理的論證，為其提供了一種“快餐式”的裁判指南，從而減少了法官的工作量。在“訴訟爆炸”“人案矛盾”突出的時代[24]，這是相當(dāng)有誘惑力的。如同法官時常由于墮怠或避免與同事沖突等溢價的利益，選擇促成一致判決[15]9，法官也會因為同樣的原因做出與類案相同的判決。他們通過尋找類案尋求“準(zhǔn)規(guī)范”依據(jù)，減輕自身工作量的同時，也給法院、當(dāng)事人，乃至社會公眾傳達(dá)出判決合法性的依據(jù)，避免法院系統(tǒng)的問責(zé)、法律共同體的負(fù)面評價、當(dāng)事人的不滿，以及社會輿論的詰難。

綜上，在改革者看來，“同案同判”雖然出發(fā)點是為了司法公正價值的實現(xiàn)，但是實際運行過程中卻更加關(guān)注司法管理的目的，即案件管理優(yōu)位于司法正確性。司法行政管理體制本應(yīng)是退居次席的，或者說是輔助性的，應(yīng)當(dāng)服務(wù)于司法公正目標(biāo)的實現(xiàn)。如今的實踐在很大程度上出現(xiàn)了功能錯位的情況。法院對司法責(zé)任的強調(diào)，以及形式化考核指標(biāo)的設(shè)置，將直接影響法官決策過程中考量的因素，放大“同案異判”造成的不利后果，最終導(dǎo)致“異案同判”現(xiàn)象。

（四）反思的平衡：因果關(guān)系的限度

前文業(yè)已表明，“同案同判”如果獲得了剛性的效力，尤其在與司法責(zé)任聯(lián)系在一起時，可能導(dǎo)致“異案同判”的問題。不過在此也需要對司法責(zé)任與“異案同判”之間的因果關(guān)系保持清醒的認(rèn)識。本文所關(guān)注的規(guī)避責(zé)任與風(fēng)險控制是法官決策時重要的考量因素之一，但也是有限度的。第一，每個法官秉持的態(tài)度，或者同一法官在不同時期不同問題上的行事風(fēng)格也有所不同，不是一味奉行“鴕鳥政策”。也有的法官熱衷于“創(chuàng)造先例”，享受自由裁量的時刻。第二，我國的指導(dǎo)性案例制度還處于初創(chuàng)階段，遠(yuǎn)未形成案例體系，法官可選擇的余地較少，“異案同判”處于方滋未艾的狀態(tài)。當(dāng)前這種風(fēng)險更多是“潛在的”，而隨著指導(dǎo)性案例覆蓋面的擴大，如果不加規(guī)制，這種現(xiàn)象將相當(dāng)普遍。第三，參照指導(dǎo)性案例雖然是一種卸責(zé)方式，但法官同樣擔(dān)心如果參照不當(dāng)可能引發(fā)不利后果，因而實踐中大量的法官選擇隱性援引而非明示援引。[25]

即便如此，法官在裁判中風(fēng)險規(guī)避的策略性思維在多數(shù)情況下仍然是占上風(fēng)的。“不求有功，但求無過”的心態(tài)是司法決策的常態(tài)特征，畢竟法律要求法官必須對包括復(fù)雜案件在內(nèi)的所有案件均做出決定，不得拒絕裁判。在通常情況下，法官依法裁判、做出正確裁判的目標(biāo)與卸責(zé)的目標(biāo)是可以同時實現(xiàn)的，并不會發(fā)生沖突?？墒侨绻芾碚邔Α巴竿小钡暮蠊^于強調(diào)，或者今后出現(xiàn)將參照指導(dǎo)性案或參考其他案例的質(zhì)量、數(shù)量納入司法考核的指標(biāo)當(dāng)中，就可能打破平衡，造成“異案同判”。我國現(xiàn)代意義上的“先例制度”是舶來品，不僅在案例數(shù)量和體系化程度上與判例法國家差距甚遠(yuǎn)，法官也不熟諳援引案例的論證形式，更沒有適用先例的思維習(xí)慣?！巴竿小钡墓δ苠e位也表明它還沒有被法官內(nèi)化于心，只是外化的考量因素之一。我國如何在充分借鑒域外經(jīng)驗的同時避免出現(xiàn)因本土化差異造成的不良反應(yīng)，值得學(xué)術(shù)界反思。

三、類案裁判功能歸位的路徑選擇

類案裁判機制在當(dāng)前實踐中存在功能越位的現(xiàn)象，即法院和法官在推行和適用這一原則時優(yōu)先考慮的是案件管理目標(biāo)的實現(xiàn)，而不是司法正義。在理想狀況下，二者是可以兼得的，但在一些場合下卻存在沖突。在嚴(yán)苛的考核機制下，或“案多人少”的尖銳矛盾下，法官為了規(guī)避責(zé)任可能選擇機械地參照案例或變通地參照案例。最高法院增進(jìn)案件質(zhì)量，強化執(zhí)法司法制約監(jiān)督上作出的努力及其意義不應(yīng)被簡單否定。通過行政化手段實施的案件質(zhì)量管理雖然在某種意義上減損了法官獨立性，但考慮到我國司法人員素質(zhì)參差不齊，在人情社會中時常會考慮一些“法外”因素，加強對司法權(quán)的合法限制是必然之勢。在人情案、關(guān)系案屢禁不止的情況下，舉起“同案同判”的大旗的確是一劑良藥。鑒于此，學(xué)術(shù)界有必要探討如何在現(xiàn)有框架下使類案裁判機制的功能得以歸位。

（一）從結(jié)論參照到過程參照

指導(dǎo)性案例不是在任何情況下都“應(yīng)當(dāng)參照”的，也不是由法官自主選擇是否“可以參考”。個案中援引指導(dǎo)性案例與否的關(guān)鍵在于說理。認(rèn)定“同案”需要對事實的相同點和相關(guān)性進(jìn)行論證，而拒絕適用指導(dǎo)性案例也應(yīng)當(dāng)對異同點或者優(yōu)先于“同案同判”原則的其他價值考量進(jìn)行說明。對“同案”進(jìn)行“同判”是論證的邏輯起點，具有推定的性質(zhì)和論證責(zé)任分配的功能。

當(dāng)前指導(dǎo)性案例數(shù)量相對較少，可以參考的其他案例卻汗牛充棟，各個案例的裁判理由和處理方式之間并未形成明顯的融貫性和一致性。在此情況下，法官可以選擇的空間過大，很容易先確定結(jié)論，再有針對性地挑選案例對其進(jìn)行“包裝”，這被稱為“司法的虛飾”。[26]156“同案同判”至少使得法官在將“同案”包裝成“異案”或者將“異案”虛飾為“同案”時，不能枉顧案件事實之間的殊同直接做出判決，而是應(yīng)當(dāng)通過說理讓各方認(rèn)同。這就是“同案同判”原則施加在法官身上最低限度的論證負(fù)擔(dān)。[27]倘若法官必須對當(dāng)事人提出的類案進(jìn)行回應(yīng)，一旦法官試圖枉法裁判，他便可能在說理時破綻百出，這就為上訴審、再審提供糾正的依據(jù)。

裁判理由是先例的生命。“同案同判”的核心在于說理，而我國的法官不說理卻成為常態(tài)。即便是指導(dǎo)性案例，最高法院發(fā)布的和原裁判文書的事實和理由通常也都相當(dāng)簡略。這就造成法官在判斷是否為類案時缺少足夠的參照和比對信息，進(jìn)一步加劇了“異案同判”的現(xiàn)象。

案件管理制度關(guān)心的是案件處理結(jié)論的正確性，此種問責(zé)邏輯是結(jié)果導(dǎo)向的。類案裁判的焦點實際不在于結(jié)果必須一致，應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出的不是一種形式主義機械司法，而是注重論證說理的過程。在當(dāng)前類案的適用過程中，絕大多數(shù)裁判文書均未就類案比對和利益權(quán)衡等問題進(jìn)行說明，而是簡單地標(biāo)注案號和結(jié)論，以逃避說理的義務(wù)和潛在的責(zé)任。所以，類案裁判機制功能歸位的首要目標(biāo)就是推進(jìn)類案裁判的說理。特別需要注意的是，規(guī)避案例的論證要遠(yuǎn)比適用案例復(fù)雜，法官為了逃避這種復(fù)雜的論證，在分析陷入困境時大多選擇保險起見依照先前案例的結(jié)果裁判，造成“異案同判”，抑或索性將案例移除出裁判文書直接按照自己的想法下判。為了克服這種現(xiàn)象，法官應(yīng)當(dāng)注重對“異案”的論證?？紤]到當(dāng)前指導(dǎo)性案例數(shù)量有限，對于當(dāng)事人提出的相關(guān)案例，法官應(yīng)當(dāng)在裁判文書中予以回應(yīng)。

（二）從隱性援引到明示援引

法官出于“規(guī)則依賴”等心理傾向于援引指導(dǎo)性案例或其他具有效力的案例為自己的判決增添砝碼，但是這將面臨另一個問題：如果明確標(biāo)注了援引的案例，一旦適用或規(guī)避錯誤，則可能陷入問責(zé)的風(fēng)險。同樣出于卸責(zé)的目的，法官發(fā)展出了一種策略性裁判方法，即在論證中接受指導(dǎo)性案例的理由卻不明確標(biāo)注援引了該案例；或者標(biāo)注了案號卻略過裁判的規(guī)則。前者屬于“有實無名”，后者則是“有名無實”。這樣法官既不會因為未援引指導(dǎo)性案例而被問責(zé)，因為裁判的思路和理由與指導(dǎo)性案例一致；同時又降低了錯誤援引被追責(zé)的風(fēng)險，因為法官并沒有進(jìn)行類案比對的說理，甚至沒有表明是在援引案例。這種實用主義的處理方式逐漸成為司法實踐中的“潛規(guī)則”，在法官群體中廣受青睞。①數(shù)據(jù)顯示2019 年在援引指導(dǎo)性案例的5104 例應(yīng)用案例中，法官明示援引共1948 例，法官隱性援引共2886例。參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例2019年度司法應(yīng)用報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020 年第3期，第97 頁。

已經(jīng)有學(xué)者注意到，隱性援引的主要原因就是法官對卸責(zé)的考量，目的是為了轉(zhuǎn)移相應(yīng)的風(fēng)險和責(zé)任。[28]那這種現(xiàn)實層面的現(xiàn)象是否會減損本文論證的力度有待回應(yīng)，畢竟當(dāng)面臨壓力時，法官看似并不樂意明確依靠案例進(jìn)行卸責(zé)。需要指出的是，法官之所以隱性援引指導(dǎo)性案例，前提在于擔(dān)心忽視指導(dǎo)性案例或不采納指導(dǎo)性案例的裁判思路會遭致不利后果，故而奉行“多事不如少事”的原則。從這一理由也能看出，法官最為擔(dān)心的仍然是不適用案例帶來的后果，其首選還是積極適用，只不過對此進(jìn)行了遮掩。法官在此實質(zhì)上已經(jīng)適用了該案例，只是偽裝成與指導(dǎo)性案例無關(guān)。與明示援引相比，隱性援引使法官通過案例卸責(zé)的策略更為隱蔽和便捷，將導(dǎo)致“異案同判”的風(fēng)險不降反升。

對于法官來說，他們不需要像對待正式法律淵源那樣明確指出裁判依據(jù)，只需要將指導(dǎo)性案例的裁判理由納入說理當(dāng)中即可，因為這種理由是上級法院認(rèn)可的“正確”處理方式，并且經(jīng)由國家依照法定程序發(fā)布運用公權(quán)力提供保證，具有“雙保險”的屬性。隱性援引是類案裁判制度建設(shè)過渡時期的特殊產(chǎn)物，隨著改革措施的具體化，明示援引的比例將大幅提升。往后法官在習(xí)慣了指導(dǎo)性案例的運作規(guī)程，熟悉和理解案例的內(nèi)容后，會逐漸接受并主動適用。因為如果嚴(yán)格要求裁判說理，則隱性適用指導(dǎo)性案例并不能真正免除論證的義務(wù)。法官仍然需要借用案例的思路“虛飾”出一套復(fù)雜的說辭，這其中仍然有較大的出錯概率。明示援引則可以省略由指導(dǎo)性案例提供背書的推理過程，這相較于比對類案的論證負(fù)擔(dān)來說更具吸引力，它事實上減少了法官的工作量。隨著對裁判說理的強調(diào)，法官在功利主義的衡量后可能會更習(xí)慣接受明示援引的形式。

（三）從問責(zé)為主到激勵為先

司法責(zé)任制改革作為當(dāng)前司法體制改革的“牛鼻子”貫穿于改革的方方面面，法官對此普遍倍感壓力。[29]實踐中法官被追責(zé)的情況雖然不算多見，但是懸在頭上的“終身追責(zé)”之劍仍然讓法官充滿了后顧之憂?，F(xiàn)今的問責(zé)方式主要并非結(jié)果意義上的錯案責(zé)任追究，而是更多通過融入司法活動的“全流程監(jiān)管”，設(shè)置一系列常態(tài)化的考核指標(biāo)來實現(xiàn)。改革者將企業(yè)、行政機關(guān)等組織管理中的手段移植至司法系統(tǒng)，希冀借用績效考評制度監(jiān)控法官的案件處理行為，掌控訴訟程序的運行狀況。這種量化的業(yè)務(wù)考評機制帶有“前現(xiàn)代”“行政化”色彩，使審判機關(guān)及人員長期處在“雙重結(jié)構(gòu)化”的角色緊張中。[30]這種與“程序理性”相悖的“組織理性”飽受詬病[31]，可能助長形式主義和利己主義的作風(fēng)。如今雖然圍繞類案裁判的指標(biāo)設(shè)置還未完備，但目前多地正在推行智能化的司法管理改革，包括“同案同判”在內(nèi)的各種因素可能將在短時間內(nèi)被納入評價體系當(dāng)中。

在科層制的法院體系中，組織控制是必要的，但是司法管理的手段應(yīng)當(dāng)是多元的，不能只有單向的問責(zé)，還應(yīng)當(dāng)注重雙向的激勵。這樣可以在激勵與懲戒的后果衡量之間達(dá)致一定的平衡，將案件管理對司法公正的影響控制在合理限度內(nèi)。在類案裁判問題上，法院已經(jīng)探索出一些激勵手段，譬如將所裁判的案件被選編、報送、列為參閱案例等情形納入績效考核，或者直接給予評優(yōu)、獎金等獎勵。[32]這種方法也存在問題，因為法官的裁判活動不應(yīng)當(dāng)過度地被“卸責(zé)”的考量所影響，同樣不應(yīng)該被“邀功”的心態(tài)所左右。①關(guān)于二者的關(guān)系參見倪星、王銳：《從邀功到避責(zé)：基層政府官員行為變化研究》，載《政治學(xué)研究》2017 年第2 期。法官如果希望自己的裁判能被遴選人員認(rèn)可推薦，從而認(rèn)真對待待決案件，謹(jǐn)慎詳盡地說理論證，這定然是有益無害的?？墒且坏把Α钡南敕ㄟ^于濃烈，就會養(yǎng)成任意解釋規(guī)則甚至創(chuàng)造規(guī)則的慣習(xí)。法官若是急于創(chuàng)新，體現(xiàn)與眾不同，不免會越法裁判或者不參照現(xiàn)有案例裁判，造成“依法裁判”“同案同判”等價值落空。

有學(xué)者認(rèn)為，英美法系遵循先例制度的運作機制就是法官在制定規(guī)則，前人在作出判決時就尋求精確的語言表達(dá)以約束之后的裁判結(jié)果。②Larry Alexander,Constrained By Precedent,63 S.C AL.L.R EV.1 (1989).我國的法官當(dāng)然不可能承擔(dān)“制定規(guī)則”的職能，已作出的裁判也不可能對后來者具有天然的效力。在我國，被推薦為指導(dǎo)性案例是可遇不可求的，不宜以此為目標(biāo)對法官進(jìn)行規(guī)訓(xùn)。但是我國的法官至少可以有意識地運用規(guī)范的語言和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评碚撟C，盡可能為今后其他法官參照、參考案件提供對比的基點。在類案裁判問題上，值得鼓勵的是法官在對比和參照案例時詳盡說理，而真正應(yīng)被消極評價的是在適用案例時不加論證或無視當(dāng)事人提出的適用案例的請求。質(zhì)言之，考核評價的對象應(yīng)當(dāng)圍繞說理的環(huán)節(jié)展開，而不應(yīng)當(dāng)過度地以結(jié)果為導(dǎo)向。

（四）從智能決策到智能輔助

人工智能技術(shù)在我國的司法活動中占據(jù)越來越多的話語權(quán)，在增進(jìn)“同案同判”上，人工智能更是擁有廣闊的前景。早在2018 年1 月，最高法院就正式上線運行了“類案智能推送系統(tǒng)”，各個地方法院也在與各自合作商洽的科技公司共同開發(fā)服務(wù)于類案推送與檢索的智能化辦案系統(tǒng)。智能系統(tǒng)以網(wǎng)上公開的海量裁判文書數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，對同類案件提取關(guān)鍵詞打上標(biāo)簽，再運用事先設(shè)計的算法規(guī)則進(jìn)行分析判斷。在此之后，智能軟件就會向法官推送與待決案件類似的有參考價值的案例。

當(dāng)前的人工智能類案推送系統(tǒng)還存在諸多問題，有的是由于系統(tǒng)的科學(xué)化、智能化程度不足，也有的是因為裁判文書的樣本本身存在缺陷。這些問題總體上隨著時間的推移均會得到很大程度的解決，完全可以期待未來人工智能在“同案同判”上扮演更為重要的角色。關(guān)于人工智能在這方面發(fā)揮的作用，有研究指出：“這是根據(jù)人類大腦的能力所限和既有技術(shù)條件下最為經(jīng)濟理性的確定性程度較高地追求正義的方式，也是最大程度限制法官主觀決定權(quán)所可能招致的司法腐敗與司法不公的經(jīng)濟理性方式?！盵33]的確，人工智能的介入可以有效地防止司法腐敗，因為機器算法的運作是預(yù)先設(shè)定的，在運行過程中不摻雜人為主觀因素，法官無法直接無視算法推薦的結(jié)果和系統(tǒng)的風(fēng)險預(yù)警恣意左右案件處理結(jié)果。將類案檢索的任務(wù)交給智能系統(tǒng)，法官還可以省卻搜尋案例的工作量和隨之帶來的錯漏責(zé)任。

當(dāng)前的人工智能系統(tǒng)除了承擔(dān)類案推送任務(wù)外，有的還開發(fā)了類案的判決預(yù)測功能。判決預(yù)測不僅推送供法官參閱的類似案件，還對案件的裁判結(jié)果做出實質(zhì)性判斷。學(xué)者對這種做法表示擔(dān)憂，認(rèn)為這種系統(tǒng)已經(jīng)超越了“輔助性”的角色，成為司法裁決的支配性或主導(dǎo)性的力量。表面上看裁決雖然是法官人為做出的，實際上此決定卻是計算機系統(tǒng)計算得出的。法官在其間的工作只是對結(jié)論進(jìn)行檢驗，再以自己的理解賦予其合理的解釋[34]，盡管法官根本不了解系統(tǒng)計算的過程和依據(jù)。這種“算法越位”可能造成智能系統(tǒng)對裁判權(quán)的侵蝕，因為法官在決策時往往會賦予智能化結(jié)果過大的考量權(quán)重，且對機器產(chǎn)生“算法依賴”。計算機系統(tǒng)是法官卸責(zé)的理想對象，而且對法官來說，類案預(yù)測相比類案推送在效率和風(fēng)險方面的收益更大。法官在其中減少了自由裁量權(quán)的運用，自然降低了出錯的風(fēng)險。即便出現(xiàn)錯誤，法官完全可以將責(zé)任推卸給計算機系統(tǒng)，以此減輕甚至免除自身的責(zé)任。在實踐中，可以吸收風(fēng)險和責(zé)任的類案推送、預(yù)測系統(tǒng)在強制檢索的要求下是廣受法官歡迎的。

從另一個角度看，判決預(yù)測可以在很大程度上保障司法的公正性，減少法官主觀偏好和能力不足帶來的偏差。由于人工智能并不會考慮裁判的結(jié)果會對法官造成何種影響，所以可以有效減少“異案同判”或“同案異判”的現(xiàn)象。只不過兩個案件是否構(gòu)成“同案”涉及復(fù)雜的推理和價值衡量，還要考慮到中國社會的一些特殊情況，在可以預(yù)見的將來人工智能還無法擔(dān)此大任，至多只能作為一種參考和輔助。當(dāng)前與法院合作開發(fā)智能系統(tǒng)的均為科技企業(yè)，壟斷算法的商業(yè)公司為了追求利益最大化，促銷產(chǎn)品，可能在設(shè)計和植入算法時帶有一定的傾向性。譬如，為了展現(xiàn)產(chǎn)品的實用性，增加法官的依賴感和法院的需求度，將一些關(guān)聯(lián)性不大的案件均納入推送的范圍，進(jìn)而得出“同判”的結(jié)論。這樣反而在另一個層面造成了“異案同判”。在人工智能介入類案裁判后，司法管理者仍需對“異案同判”保持足夠警惕。不過可以確定的是，在技術(shù)客觀性、中立性，以及算法的科學(xué)性、合理性顯著提升的未來，運用人工智能、大數(shù)據(jù)等科技手段實現(xiàn)“同案同判”將大有可為。