論國際體育仲裁員公正性的現(xiàn)實困境與消解進路

王少聰

(山東建筑大學(xué) 體育教學(xué)部，山東 濟南 250101)

2020年12月24日，瑞士聯(lián)邦最高法院(Swiss Federal Tribunal)對孫楊申請重審案(4A_318/2020)作出判決，瑞士聯(lián)邦最高法院在判決中支持了孫楊提出的首席仲裁員弗朗科·弗拉蒂尼(Franco Frattini)缺乏公正性的訴求，撤銷了國際體育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，以下簡稱CAS)于2020年2月28日作出的CAS 2019/A/6148裁決，并將該案發(fā)回CAS重審。孫楊申請重審案是瑞士聯(lián)邦最高法院因仲裁員缺乏公正性(impartiality)而撤銷CAS裁決的第一案，該案引起國內(nèi)外對CAS仲裁員公正性問題的廣泛關(guān)注。

國內(nèi)外有學(xué)者從CAS仲裁員的公正性和獨立性(independence)的角度進行研究，但是二者存在本質(zhì)上的區(qū)別，即公正性側(cè)重主觀方面，獨立性側(cè)重客觀方面[1-2]，也有學(xué)者在國際體育仲裁相關(guān)研究中涉及仲裁員的公正性問題[3-8]。上述研究成果從不同維度認(rèn)識到仲裁員公正性對于國際體育仲裁的重要性。研究圍繞國際體育仲裁員公正性的必要性、仲裁程序中仲裁員公正性面臨的困境以及確保國際體育仲裁員公正性的現(xiàn)實進路展開，為保護運動員的合法權(quán)益以及我國體育仲裁制度構(gòu)建中確保仲裁員的公正性提供借鑒。

1 仲裁員公正性之于國際體育仲裁的必要性

1.1 保障仲裁庭組成的正當(dāng)性

仲裁庭具備公正性是程序正當(dāng)?shù)幕疽笾?，仲裁員是仲裁庭的重要組成人員，仲裁員是否具備公正性會直接影響仲裁庭組成的正當(dāng)性?！度鹗繎椃ā返?0條第1款規(guī)定，公民有權(quán)將案件提交給一個合法組成、適格的、獨立且公正的法庭受理。憲法是一國的根本性法律，具有最高的位階效力，因此，在瑞士境內(nèi)的國際仲裁機構(gòu)，包括CAS在內(nèi)，必須和法庭一樣是依法成立的，并且具備公正性和獨立性。CAS是依據(jù)瑞士法律成立的民間組織，在CAS成立之初，因為資金來源和組織治理架構(gòu)受制于國際奧委會等國際體育組織，使得CAS的公正性和獨立性備受外界的質(zhì)疑。甘德爾案(Gundel)直接推動了CAS的改革，特別是成立了國際仲裁理事會(ICAS)負(fù)責(zé)CAS的資金來源和治理，使得CAS從形式上獨立于國際奧委會等國際體育組織。在甘德爾案之后，瑞士聯(lián)邦法院認(rèn)可了CAS的改革，認(rèn)為改革后的架構(gòu)能夠保證運動員獲得公正和獨立的裁決[9]。

值得注意的是，CAS組織架構(gòu)的改革并不能等同于仲裁員具備公正性和獨立性。瑞士聯(lián)邦最高法院在多個案例對于仲裁員公正性和獨立性的問題進行論述，在AFT 142 Ⅲ 521案中認(rèn)為仲裁員必須像法官一樣，為公正性和獨立性提供充分的保障。在AFT 136 Ⅲ 605案中認(rèn)為體育仲裁雖然有其特殊性，但是就公正性而言不能對其適用比商事仲裁更低的標(biāo)準(zhǔn)。在2010年Alejandro Valverde興奮劑案中認(rèn)為單方指定的仲裁員的公正性和獨立性應(yīng)當(dāng)和首席仲裁員適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。在AFT 142 Ⅲ 521案中認(rèn)為在判斷仲裁庭是否具備公正性時，要同時考量《瑞士憲法》的基本原則、法院判例和案件的具體情況。在判斷仲裁員是否具備公正性時，瑞士聯(lián)邦最高法院不僅依據(jù)適用的法律，在適當(dāng)?shù)那闆r下還會參考國際律師協(xié)會制定的《國際仲裁利益沖突指南》(以下簡稱《IBA指南》)。

1.2 保障CAS裁決的合法性

由具備公正性的仲裁員作出裁決可以保障CAS裁決的合法性，反之，由缺乏公正性的仲裁員作出裁決可能會導(dǎo)致CAS裁決撤銷或不予執(zhí)行，從而減損CAS裁決的合法性。國際體育仲裁裁決的撤銷有兩種途徑：一種是由CAS仲裁規(guī)則規(guī)定的瑞士聯(lián)邦最高法院進行的上訴審查，另一種是在運動員本國法院進行的撤銷之訴。兩者相比，前者是已經(jīng)得到普遍承認(rèn)的國際體育仲裁撤銷的途徑，后者只能在運動員國內(nèi)申請CAS裁決不予執(zhí)行，對于運動員紀(jì)律處罰案件而言缺乏有效的救濟效力[3]。

對于第一種救濟途徑，瑞士聯(lián)邦最高法院在Hansen案中指出，包括CAS裁決在內(nèi)的國際仲裁只能依據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法》第192條第2款規(guī)定的理由提起撤銷之訴?！度鹗柯?lián)邦國際私法》第190條第2款列舉了應(yīng)當(dāng)撤銷仲裁裁決的五種理由，該條款a項規(guī)定如果仲裁組成不當(dāng)，其中就包括仲裁員欠缺公正性，則仲裁裁決將會被撤銷。對于第二種救濟途徑，佩希施泰因不服CAS裁決，依據(jù)《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》(以下簡稱《紐約公約》)第5條第2款第2項規(guī)定向德國國內(nèi)法院提出上訴，申請德國不予執(zhí)行CAS的裁決。德國慕尼黑高等法院在佩希施泰因案中認(rèn)為：體育組織強加的仲裁條款本身并不違反德國競爭法，相反，CAS仲裁機制可以有效地解決體育糾紛；但關(guān)鍵的問題是：CAS的機構(gòu)設(shè)置及其仲裁程序無法保障它是一個公正、獨立的仲裁機構(gòu)。隨后德國慕尼黑高等法院對該案作出部分判決，裁定CAS仲裁裁決違反德國競爭法的基本法律原則，根據(jù)《紐約公約》第5條第2款第2項的規(guī)定，對該裁決不予執(zhí)行。

值得注意的是，運動員在用盡國內(nèi)法救濟的前提下，可以依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》將CAS裁決上訴至歐洲人權(quán)法院。近年來歐洲人權(quán)法院已經(jīng)作出多個涉及體育糾紛的判決并產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，例如有Mutu and Pechstein訴瑞士案，F(xiàn)NASS等訴法國案，Riza等訴土耳其案。實踐中，歐洲人權(quán)法院存在多個案件合并審理和審理周期長的特點，使其尚未成為CAS裁決的主要救濟途徑。但是，不論運動員選擇何種救濟途徑進行救濟，都將會減損CAS裁決的合法性。

1.3 保障運動員受到公平審判的權(quán)利

《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款規(guī)定任何人都有獲得公平審判的權(quán)利。對于《歐洲人權(quán)公約》是否對國際體育仲裁具有約束力，瑞士聯(lián)邦最高法院也存在不同的觀點。在瑞士聯(lián)邦最高法院一些判例中認(rèn)為，《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款不適用于仲裁，更不適用于體育仲裁[10]。但是瑞士聯(lián)邦最高法院在另一些案例中認(rèn)為，《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款不僅對各國法院具有約束力，而且對于民間仲裁組織也具有約束力[11]。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，當(dāng)事人可以通過意思自治，簽訂仲裁協(xié)議，將他們之間的糾紛提交民間性質(zhì)的仲裁機構(gòu)，從而放棄向國家法院尋求司法救濟的權(quán)利，這一放棄還可以涵蓋要求公開審判的權(quán)利。但是通過仲裁協(xié)議放棄自己受《歐洲人權(quán)公約》保護的訴權(quán)，前提條件是：當(dāng)事人的意思表示必須是自由的、真實的，放棄的態(tài)度必須是明確的。只有這樣，仲裁協(xié)議才可以排除歐洲人權(quán)法院對案件適用《歐洲人權(quán)公約》進行審查[12]。在Pechstein案中，國際滑聯(lián)反興奮劑規(guī)則中的CAS仲裁條款，是強制性的仲裁條款，佩希施泰因并未明確同意放棄她向國家法院尋求訴訟救濟的權(quán)利，因此該案中的仲裁條款并非當(dāng)事人的真實意思表示。盡管體育領(lǐng)域的強制仲裁有一定的合理性——單一的、專業(yè)的糾紛解決機制能夠保障和促進程序的統(tǒng)一性和法律的確定性，尤其是維護體育規(guī)則的全球一致性，但是由于國際滑聯(lián)的CAS格式仲裁條款限制了當(dāng)事人的訴權(quán)，而不是當(dāng)事人自愿地、明確地放棄的[13]。因此，強制體育仲裁必須接受《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款的審查。

2 國際體育仲裁員公正性面臨的困境

仲裁員的公正性是指仲裁員主觀上不得對任何一方當(dāng)事人或者爭議涉及的問題存在偏見或歧視[8]。由于公正性涉及仲裁員的主觀心理狀態(tài)，是一個較為抽象的概念，只能通過其外在行為或言論加以判斷，導(dǎo)致實踐中難以判定。國際體育仲裁程序中仲裁員公正性面臨的困境：一是《與體育相關(guān)的仲裁法典》第R33條(仲裁員的獨立性與資格)僅將仲裁員公正性規(guī)定為任職資格條件，并未規(guī)定仲裁員需要披露可能影響其公正性的事由，導(dǎo)致了當(dāng)事人難以獲取有效的線索質(zhì)疑仲裁員的公正性；二是仲裁員的公正性涉及仲裁員的主觀心理狀態(tài)，只能通過其外在行為或言論加以判斷，缺乏明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在具體案件分析中，影響仲裁員公正性的事由可以區(qū)分為身份沖突和個人行為沖突。

2.1 仲裁員身份沖突

國際體育仲裁機制決定了仲裁員具有臨時性、兼職性以及來源的多元化特點，CAS仲裁員和原有身份之間的 “旋轉(zhuǎn)門”(revolving door)轉(zhuǎn)換極易引發(fā)潛在的利益沖突，進而影響仲裁員的公正性。在2010年《與體育相關(guān)的仲裁法典》修訂中，CAS在第S18條增加了“CAS仲裁員和調(diào)解員不得作為當(dāng)事人的律師代理CAS審理的案件”的規(guī)定，以避免仲裁員身份轉(zhuǎn)換而導(dǎo)致的公正性問題，但是并未從根本上解決仲裁員身份沖突問題。目前，在CAS仲裁實踐中仲裁員的身份沖突還表現(xiàn)在以下三個方面。

2.1.1 重復(fù)指定仲裁員

仲裁員被同一當(dāng)事人在多個案件中重復(fù)指定不可避免會使另一當(dāng)事人對其公正性產(chǎn)生懷疑。有學(xué)者基于CAS案例數(shù)據(jù)庫公布的裁決，將參與CAS裁決最多的20個國際體育組織重復(fù)指定仲裁員的情況進行統(tǒng)計，統(tǒng)計結(jié)果顯示上述20個國際體育組織共計指定了110多名仲裁員，而CAS封閉性仲裁員名單約有400名仲裁員。因此，僅從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，國際體育組織并未出現(xiàn)普遍性和系統(tǒng)性的重復(fù)指定仲裁員現(xiàn)象。瑞士聯(lián)邦最高法院和ICAS尚未因為國際體育組織重復(fù)指定仲裁員而認(rèn)為其缺乏公正性，例如在Contader案中，國際自行車聯(lián)合會(UCI)和世界反興奮劑機構(gòu)(WADA)向CAS提出上訴，后者指定Byrne-Sutto為仲裁員，Contader以WADA在重復(fù)指定Byrne-Sutto為仲裁員為由對其公正性和獨立性提出質(zhì)疑，但被ICAS駁回。該學(xué)者對于重復(fù)指定仲裁員現(xiàn)象進一步研究顯示，國際自行車聯(lián)合會總共指定了21名不同的仲裁員，但是在37%的案件中指定Olivier Carrard為仲裁員。國際泳聯(lián)(FINA)在其涉及的45%案件中指定Denis Oswald為仲裁員。此外，Carrard和Oswald也經(jīng)常被其他國際體育組織指定為仲裁員。隨后，該研究將所有國際體育組織視為一個整體，考察仲裁員在作出有利于或不利于國際體育組織裁決后是否會再次被體育組織指定，研究結(jié)果顯示作出有利于體育組織裁決的仲裁員在之后72%的案件中被再次指定，而作出不利于體育組織裁決的仲裁員在之后65%案件中被再次指定[13]。因此有觀點認(rèn)為，當(dāng)事人在指定仲裁員時，希望指定一名理解并能向仲裁庭其他成員解釋當(dāng)事人“文化”的仲裁員[14]，而前述兩名仲裁員Carrard和Oswald均曾長期在國際體育組織中工作。因此，國際體育組織傾向于指定有國際體育組織任職經(jīng)歷的仲裁員并不影響仲裁員的公正性。

2.1.2 仲裁員可能事先知曉爭議事實的相關(guān)信息

如果仲裁員基于曾經(jīng)在體育組織任職或工作經(jīng)歷事前知曉爭議的相關(guān)事實，那么仲裁員客觀公正的外在形象會遭到質(zhì)疑，該質(zhì)疑是否成立還需要綜合仲裁員參與爭議事件的性質(zhì)和強度加以判斷。在4A_192/2020案中，孫楊指出，WADA指定的仲裁員Romano Subiotto在被指定為孫楊案仲裁員前不久仍在WADA董事會授權(quán)的工作組任職，此外，還提出WADA代理律師Richard R. Young在孫楊案件仲裁前曾在國際泳聯(lián)法律委員會任職，二者可能事先知曉爭議事實的相關(guān)信息，存在利益沖突，因此對二者提出回避申請。但是，ICAS認(rèn)為Subiotto的任職經(jīng)歷和Young曾參與國際泳聯(lián)《反興奮劑規(guī)則》的起草過程而獲得的一般信息并未與該案構(gòu)成利益沖突，因此拒絕了孫楊對二者提出的回避申請。

在Alejandro Valverde興奮劑案中，西班牙職業(yè)自行車選手Valverde對意大利奧委會指定的瑞士籍仲裁員Ulrich Haas教授提出質(zhì)疑，認(rèn)為Hass曾在2006—2007年作為WADA條例制定工作組成員參與了《世界反興奮劑條例》的修訂，并在2004年雅典奧運會被WADA任命為獨立觀察組組長。ICAS和瑞士聯(lián)邦最高法院均駁回了該申請，ICAS認(rèn)為Haas并不代表任何一方當(dāng)事人，在仲裁程序開始前Haas的上述兩段任職經(jīng)歷均已結(jié)束，并且其僅僅被WADA任命為中立和獨立的專家。瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為Valverde將Haas與WADA之間的關(guān)系類比為律師與委托人之間的關(guān)系并無依據(jù)，認(rèn)可Haas為公正的仲裁員。因此，仲裁員曾在體育組織任職或工作經(jīng)歷事先知曉的一般信息，或者仲裁員曾參與體育組織規(guī)則的制定的一般事實并不影響仲裁員的公正性。

2.1.3 仲裁員能否就相同案件事實再次作出裁決

仲裁員對于相同案件事實重復(fù)作出裁決分為兩種情況：一是就相同案件事實的不同法律適用作出裁決；二是就相同案件事實的相同法律適用再次作出裁決。

第一，仲裁員可以就相同案件事實的不同法律適用作出裁決。在Mutu與英超切爾西職業(yè)足球俱樂部系列糾紛案中涉及三份裁決，其中兩份分別由CAS在2005年12月15日和2009年7月31日作出，另一份由國際足聯(lián)爭議委員會(FIFA DRC)在2008年5月7日作出。切爾西職業(yè)足球俱樂部在CAS的兩次仲裁程序中重復(fù)指定D.-R. M擔(dān)任仲裁員，Mutu質(zhì)疑該仲裁員的公正性分別向瑞士聯(lián)邦最高法院和歐洲人權(quán)法院提出上訴，但是均被駁回。瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為盡管導(dǎo)致該案的事實相同，但該仲裁員兩次參與仲裁處理的法律問題明顯不同，第一次爭議涉及Mutu的合同責(zé)任，第二次爭議涉及應(yīng)向切爾西支付損害賠償金額。歐洲人權(quán)法院同樣認(rèn)為為了避免仲裁員可能出現(xiàn)的公正性問題，應(yīng)確定仲裁員是否就相同事實和相同爭議作出相同法律適用。在2005年的CAS裁決處理的爭議中，主要涉及對2001年國際足聯(lián)《球員身份與轉(zhuǎn)會條例》(以下簡稱“2001年《條例》”)第21條中“單方面違約”(unilateral breach)一詞的解釋。而在2009年CAS裁決處理的爭議與2001年《條例》第21條無關(guān)，該案中處理的爭議與2008年國際足聯(lián)爭議委員會(FIFA DRC)處理的法律問題相同，即涉及2001年《條例》的第22條“單方面違約后的賠償計算方法”有關(guān)。瑞士聯(lián)邦最高法院和歐洲人權(quán)法院均駁回了Mutu對仲裁員D.-R. M的質(zhì)疑。因此，仲裁員就相同案件事實的不同法律適用作出裁決并不影響仲裁員的公正性。

第二，仲裁員不能就相同案件事實的相同法律適用再次作出裁決。瑞士聯(lián)邦最高法院在Mutu v. Chelsea(4A_458/2009)一案中從案件重審角度回答了仲裁員能否就相同案件事實的相同法律適用作出裁決，瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為法官不得在重審案件中就其已經(jīng)持有立場的爭議再次裁判，易言之，對待決爭議已經(jīng)作出過預(yù)判(pre-judgment)的法官不得擔(dān)任重審案件的法官，該原則同樣適用于仲裁員。歐洲人權(quán)法院在De Cubber v.Belgium一案中認(rèn)為，如果在同一案件中法官既調(diào)查又審判，上訴人有理由懷疑該法官的公正性。如果Subiotto繼續(xù)參與孫楊重審案件的審理，其不可避免地就相同案件事實的相同法律適用再次作出裁判。因此，仲裁員不能就相同案件事實的相同法律適用再次作出裁決。

2.2 仲裁員個人行為沖突

2.2.1 仲裁程序中仲裁員的個人行為沖突

仲裁程序中仲裁員的個人行為沖突主要表現(xiàn)在以下兩個方面：庭審前仲裁員對案件結(jié)果存在傾向性觀點和庭審中仲裁員的嚴(yán)重不當(dāng)行為。

一是庭審前仲裁員對案件結(jié)果存在傾向性觀點。例如在Pechstein一案中，Pechstein提出首席仲裁員以前曾對興奮劑表示過“強硬態(tài)度”，并以此質(zhì)疑首席仲裁員的公正性。反對在體育運動中使用興奮劑已是國際社會的普遍共識，瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為仲裁員以往對興奮劑的嚴(yán)厲態(tài)度，并不構(gòu)成仲裁員對案件結(jié)果存在傾向性觀點。倫敦國際仲裁院(London Court of International Arbitration，以下簡稱LCIA)132 498案的仲裁庭在組成階段時，一位仲裁員不僅對管轄權(quán)問題發(fā)表了意見，還對部分實體問題發(fā)表了堅定而明確的觀點。LCIA認(rèn)為，在管轄權(quán)問題階段，仲裁庭需要考慮的爭議僅限于管轄權(quán)問題，不包括實體問題。然而，該仲裁員在確定案件管轄權(quán)階段，過早地對部分實體問題表達(dá)了堅定而明確的意見，并未考慮在后續(xù)程序階段因案件事實而改變觀點的可能性[15]。該行為足以使得客觀第三人對仲裁員在該案中的公正性產(chǎn)生合理懷疑，因此，LCIA支持當(dāng)事人對該仲裁員公正性提出的質(zhì)疑。

二是庭審中仲裁員的嚴(yán)重不當(dāng)行為。歐洲人權(quán)法院在Kyprianou v. Cyprus一案中認(rèn)為，庭審中Kyprianou在辯護過程中與當(dāng)庭法官產(chǎn)生了激烈的言語沖突，使法官認(rèn)為受到Kyprianou的“嚴(yán)重侮辱”，之后法官在判決書中對Kyprianou言行感到不滿，因此，當(dāng)事人提出法官的不當(dāng)行為可能影響該案判決的結(jié)果，最終法院支持了當(dāng)事人提出法官缺乏公正性的質(zhì)疑。孫楊還曾主張裁決書中存在對其性格的不當(dāng)價值評價和對其本人的惡意評論，上述評價和評論集中在CAS 2019/A/6148一案裁決書第356段和第357段。雖然瑞士聯(lián)邦最高法院并未對此類問題進行討論，但是僅僅依據(jù)上述理由質(zhì)疑仲裁員的行為缺乏公正性難以獲得支持，仲裁員可以為防止仲裁程序拖延、確保程序?qū)Ω鞣疆?dāng)事人的公正性以及該裁定經(jīng)過仲裁庭一致作出等理由反駁該質(zhì)疑。因此，只有在庭審中仲裁員的嚴(yán)重不當(dāng)行為才會導(dǎo)致仲裁員缺乏公正性。

2.2.2 仲裁程序外仲裁員的個人行為沖突

仲裁程序外仲裁員的個人行為沖突主要表現(xiàn)在以下兩個方面：仲裁程序外仲裁員發(fā)表涉及一方當(dāng)事人的不當(dāng)言論和裁決公布前仲裁員發(fā)表與案件直接相關(guān)的法律適用。

一是仲裁程序外仲裁員發(fā)表涉及一方當(dāng)事人不當(dāng)言論。孫楊重審案中，孫楊主張首席仲裁員在仲裁程序之外，曾在Twitter上以過激的言論和攻擊性語言表現(xiàn)出對中國公民存在偏見。瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該仲裁員的過激言論并非針對全部中國公民，例如一名在社交媒體上譴責(zé)斗牛運動的印度籍仲裁員在審理涉及西班牙運動員的紀(jì)律處分案件時，在無其他客觀證據(jù)情況下，不能認(rèn)為印度籍仲裁員對西班牙運動員存在偏見。但是瑞士聯(lián)邦最高法院對該仲裁員使用“黃臉”(yellow face)一詞表達(dá)了嚴(yán)重的關(guān)切。瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“黃臉”一詞與仲裁員譴責(zé)的殘酷行為無關(guān)，換言之，任何人采取的任何殘忍行為其實都和膚色無關(guān)。在任何情況下，使用上述詞匯譴責(zé)任何中國人均不被允許。孫楊申請重審涉及中國運動員的紀(jì)律處罰，首席仲裁員在接受指定后，兩次使用與膚色相關(guān)的不當(dāng)詞匯，因此，瑞士聯(lián)邦最高法院支持了孫楊質(zhì)疑仲裁員的公正性的訴求。

二是裁決公布前仲裁員發(fā)表與案件直接相關(guān)的法律適用。法學(xué)院教授是國際體育仲裁院仲裁員的重要來源群體之一，仲裁實踐中的案件可以為其學(xué)術(shù)研究提供最前沿的資料。在仲裁員最新的文章或著作中對其參與裁決案件的法律問題發(fā)表觀點，有助于增強其在該仲裁領(lǐng)域的專業(yè)性和擴大聲譽。例如國際投資爭端解決中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱ICSID)在Saipem v. Bangladesh一案中，東道國質(zhì)疑投資方指定仲裁員的公正性，認(rèn)為以其曾經(jīng)在著作中明確闡明與本案核心爭議問題的預(yù)判觀點。ICSID合議庭認(rèn)為仲裁員在上述學(xué)理觀點是抽象的，并未與本案事實發(fā)生直接聯(lián)系，駁回了東道國的請求[16]。因此，當(dāng)事人應(yīng)證明仲裁員在仲裁裁決作出前，對本案事實發(fā)表了直接相關(guān)的法律適用，例如在TANESCO v. IPTL一案中仲裁裁決公布前，一名仲裁員的助理在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布了兩篇涉及案件的文章，雖然文章采取虛構(gòu)名稱代指涉案公司，但是上述兩篇文章中對案件事實和法律適用的討論與該案高度重合，引起理性第三人的正當(dāng)合理懷疑，當(dāng)事人的質(zhì)疑最終導(dǎo)致該仲裁員主動辭職[17]。

3 確保國際體育仲裁員公正性的現(xiàn)實進路

為了解決國際體育仲裁程序中仲裁員公正性面臨的困境，可以從仲裁員應(yīng)當(dāng)披露可能影響其公正性的事由、當(dāng)事人對仲裁員公正性進行必要的背景調(diào)查、完善“合理懷疑”的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)三個方面予以思考。

3.1 國際體育仲裁員應(yīng)當(dāng)披露可能影響其公正性的事由

《與體育相關(guān)的仲裁法典》第R33條規(guī)定：“每名仲裁員必須保持與雙方當(dāng)事人的公正性和獨立性，并且應(yīng)及時披露任何可能會影響其與各方當(dāng)事人之間獨立性的情形……”從文義解釋角度來看，該條款將公正性和獨立性視為仲裁員的任職資格，并且仲裁員只需要披露任何可能會影響其獨立性的情形，而不需要披露可能影響其公正性的情形。

CAS《與體育相關(guān)的仲裁法典》在1984年首次制定時受到聯(lián)合國《仲裁示范法》的重要影響[18]，《仲裁示范法》第12條第1款明確規(guī)定仲裁員應(yīng)披露影響其公正性和獨立性的任何情形，但是CAS最終并未采用《仲裁示范法》的這一作法。CAS有關(guān)仲裁員披露義務(wù)的“保守”選擇可能基于兩方面的考量：一是要求仲裁員披露可能影響公正性的事由，會增加質(zhì)疑仲裁員公正性的次數(shù)，導(dǎo)致CAS仲裁程序的拖延；二是基于瑞士法的考量，依據(jù)1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》第180條第1款c項，當(dāng)事人僅能對仲裁員的獨立性存在合理懷疑時提出質(zhì)疑。但是，在瑞士司法實踐中，法院通過擴張解釋的方式，允許當(dāng)事人依據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法》第180條第1款c項對仲裁員缺乏公正性提出質(zhì)疑[19]。2020年《瑞士聯(lián)邦國際私法》修訂時對第180條第1款c項予以完善，規(guī)定當(dāng)事人對仲裁員獨立性和公正性存在合理懷疑均可以提出質(zhì)疑。因此，從體系解釋角度來看，仲裁員應(yīng)當(dāng)披露可能影響其公正性任職資格的事由。因此，CAS應(yīng)當(dāng)修改《與體育相關(guān)的仲裁法典》第R33條，規(guī)定仲裁員應(yīng)及時披露任何可能會影響其公正性和獨立性的情形。

3.2 當(dāng)事人對仲裁員公正性進行必要的背景調(diào)查

瑞士聯(lián)邦最高法院在判例中認(rèn)為，當(dāng)事人不能局限于仲裁員簽署的保證獨立仲裁的聲明，而是必須對仲裁員公正性進行必要的背景調(diào)查，換言之，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就仲裁員眾所周知和易于從公開途徑獲取的信息進行仲裁員公正性的背景調(diào)查。

值得注意的是，當(dāng)事人的調(diào)查義務(wù)在一定程度上會導(dǎo)致仲裁員披露義務(wù)的減損。問題的關(guān)鍵在于，如何界定當(dāng)事人需要調(diào)查“眾所周知和易于從公開途徑獲取信息”的范圍。在Valverde案中，運動員對仲裁員的任職經(jīng)歷提出公正性質(zhì)疑，瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為仲裁員的任職經(jīng)歷可以通過CAS官網(wǎng)自由訪問獲取，判定運動員并未盡到調(diào)查義務(wù)。而在孫楊申請重審案中，孫楊提出仲裁員在社交媒體Twitter上發(fā)布的涉案推文可能影響其公正性。相比之下，仲裁員的任職經(jīng)歷和涉案推文都可以通過互聯(lián)網(wǎng)自由訪問獲取，但是兩者還是存在本質(zhì)的區(qū)別。一是仲裁員的任職經(jīng)歷和參與CAS裁決的信息具有公開性，因為上述信息均可以從CAS官網(wǎng)進行檢索，而仲裁員在社交媒體發(fā)布的推文具有一定的隱蔽性，一方面，仲裁員可能頻繁發(fā)布推文，影響仲裁員公正性的推文會隱藏其中；另一方面，仲裁員可以對發(fā)布的觀點設(shè)置訪問權(quán)限，導(dǎo)致當(dāng)事人無法自由訪問。因此，仲裁員在社交媒體上發(fā)布的觀點具有一定的隱蔽性。二是社交媒體的調(diào)查范圍存在不確定性。在孫楊申請重審中，瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為社交媒體領(lǐng)域處于快速發(fā)展和不斷變化中，無法確定當(dāng)事人需要在哪些社交媒體進行檢索。同時，檢索范圍還受到時間的限制，該案中首席仲裁員于2019年5月1日被CAS任命，而最早的涉案推文于2018年5月發(fā)布。三是涉案推文并非能夠輕易識別出仲裁員缺乏公正性。在孫楊申請重審中，理論上孫楊可以在仲裁程序中訪問涉案推文，但是在缺乏相關(guān)線索進行綜合分析的情況下，孫楊無法直接推斷該仲裁員在國籍問題上存在偏見。

由此可見，當(dāng)事人對仲裁員公正性的背景調(diào)查并無確切的界限，應(yīng)根據(jù)具體案情具體分析。在孫楊申請重審中，孫楊主張通過查閱了CAS官網(wǎng)和CAS案件數(shù)據(jù)庫并未發(fā)現(xiàn)影響仲裁員公正性的事由，并且孫楊委托的獨立證據(jù)專家于2020年6月12日出具的報告顯示，在谷歌搜索引擎中以“Franco +Frattini”為關(guān)鍵詞進行檢索并未顯示涉案推文。瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為即使假定孫楊有義務(wù)調(diào)查首席仲裁員Twitter賬戶下的信息，當(dāng)事人調(diào)查義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是有限度的。在仲裁員未表現(xiàn)出偏見風(fēng)險的情況下，如果對當(dāng)事人要求過高的調(diào)查義務(wù)，將轉(zhuǎn)化為消耗大量時間且近乎無限的背景調(diào)查義務(wù)。因此，瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為孫楊已經(jīng)對仲裁員公正性進行了必要的背景調(diào)查。

3.3 完善“合理懷疑”的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)

《與體育相關(guān)的仲裁法典》第R34條(回避)規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁員的獨立性和公正性產(chǎn)生合理懷疑(legitimate doubts)，可以向異議委員會提出質(zhì)疑。實踐中，異議委員會還可以將案件提交ICAS，但是由于缺乏客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，異議委員會或者ICAS很少支持當(dāng)事人的質(zhì)疑請求。瑞士聯(lián)邦最高法院在判例中指出，對于質(zhì)疑仲裁員公正性的標(biāo)準(zhǔn)為某些客觀情形顯示仲裁員存在表見偏見(appearance of partiality)，換言之，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀事實證明仲裁員在案件中缺乏公正性。瑞士聯(lián)邦最高法院在判例中援引歐洲人權(quán)法院在Mutu and Pechstein v. Switzerland案的觀點，仲裁員公正性的審查不僅需要考慮主觀方面，而且需要考慮客觀方面。主觀方面是指仲裁員的個人信念和在案件審理過程中的行為表現(xiàn)，客觀方面是指仲裁庭是否提供了與仲裁員個人行為無關(guān)的充分保證，以排除對其公正性的任何合理懷疑。在主觀方面除非有相反的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)推定仲裁員具備公正性，這是因為仲裁員的內(nèi)心信念難以被證明存在偏見。在客觀方面除了仲裁員的行為，必須確定是否存在可以質(zhì)疑仲裁員公正性的客觀事實。由此可見，在判斷仲裁員的公正性時，仲裁員的個人立場十分重要但不具有決定性，具有決定性的是客觀事實導(dǎo)致當(dāng)事人對仲裁員公正性的擔(dān)憂是否具有合理性。在判斷仲裁員的公正性問題時，瑞士聯(lián)邦最高法院曾在多個判例中引用了國際律師協(xié)會制定的《IBA指南》。在孫楊申請重審中，瑞士聯(lián)邦最高法院援引《IBA指南》一般標(biāo)準(zhǔn)的第2(b)條和第2(c)條，認(rèn)為判斷仲裁員是否具備公正性應(yīng)采用客觀第三人“合理懷疑”(justifiable doubts)的標(biāo)準(zhǔn)，即“在知悉相關(guān)事實的理性和公正的案外第三人看來，仲裁員在作出裁決時可能會受到案件事實以外的因素影響，則會對仲裁員的公正性和獨立性產(chǎn)生合理懷疑?！?在審查仲裁員利益沖突時，《IBA指南》紅色清單、橙色清單和綠色清單是重要的參考標(biāo)準(zhǔn)。

值得注意的是，前述3個清單并未涵蓋所有產(chǎn)生利益沖突的客觀情形。當(dāng)個案中的客觀情形未在清單中，并不意味著該客觀情形不會產(chǎn)生利益沖突，此時應(yīng)當(dāng)運用《IBA指南》的一般標(biāo)準(zhǔn)，將客觀情形與清單中相類似的情形類比進行判斷。例如，孫楊申請重審中，首席仲裁員在社交媒體發(fā)表與案件當(dāng)事人種族膚色的不當(dāng)言論未列舉在清單中，但是上述情形與《IBA指南》橙色清單3.5.2條“仲裁員就案件公開表明特定立場”和綠色清單4.4.4條“仲裁員與一方當(dāng)事人通過社交媒體建立聯(lián)系”的規(guī)定相類似。因此，瑞士聯(lián)邦最高法院依據(jù)《IBA指南》的客觀第三人“合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)加以分析判斷。由此可見，以WADA重復(fù)指定的仲裁員為例，WADA指定曾經(jīng)在國際體育組織任職或者曾經(jīng)參與反興奮劑規(guī)則制定的仲裁員，尚不能產(chǎn)生第三人合理懷疑。但是，WADA如果指定擔(dān)任其法律顧問或者定期從WADA獲得法律咨詢服務(wù)費的仲裁員，應(yīng)當(dāng)會使客觀第三人對仲裁員公正性產(chǎn)生合理懷疑。同樣以WADA為例，如果仲裁員基于WADA的任職或工作經(jīng)歷參與爭議案件的調(diào)查和處理，隨后又被體育組織指定為該案的仲裁員，同樣會使客觀第三人對仲裁員公正性產(chǎn)生合理懷疑。

4 結(jié)語

2021年6月22日，CAS在更換原審三名仲裁員的情況下對該案重新作出裁決，將孫楊的禁賽期從8年縮減為4年3個月。孫楊案成為反興奮劑領(lǐng)域的經(jīng)典案例[20]，所涉規(guī)則的理解與適用具有超越個案的普遍意義[21]。就仲裁員公正性而言，一方面，孫楊案會進一步鼓勵運動員充分利用既有法律和規(guī)則維護自身的合法權(quán)益。另一方面，確保仲裁員公正性是體育仲裁制度構(gòu)建的關(guān)鍵一環(huán)。2022年6月24日，我國《體育法》完成修訂，增設(shè)“體育仲裁”一章，明確國家建立體育仲裁制度，及時、公正解決體育糾紛。在仲裁規(guī)則制定時，為了確保仲裁員的公正性，應(yīng)當(dāng)參照國際體育仲裁規(guī)則的經(jīng)驗。仲裁員知悉存在可能導(dǎo)致當(dāng)事人對其獨立性、公正性產(chǎn)生合理懷疑的情形的，應(yīng)當(dāng)及時向當(dāng)事人書面披露。當(dāng)事人有權(quán)對仲裁員公正性進行必要的背景調(diào)查。仲裁機構(gòu)依據(jù)“合理懷疑”的客觀標(biāo)準(zhǔn)作出仲裁員是否回避，并書面說明理由。以上規(guī)則的確立，在保障仲裁員公正性的同時，也能夠切實保障我國體育仲裁程序的公平正義，保護體育主體的合法權(quán)益。