何小婭

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

一、問題的提出

“不當出生”即指婦女在妊娠期間到醫(yī)院進行產前檢查、產前診斷，由于醫(yī)方在產前檢查、產前診斷過程中過失未告知胎兒缺陷，致使孕婦未能及時了解胎兒情況，導致分娩出缺陷胎兒。“不當出生”的概念最初來源于美國侵權法，也稱之為“錯誤出生”，其伴隨著醫(yī)療技術的不斷提高而出現(xiàn)，面臨著立法空白的現(xiàn)狀?！安划敵錾痹谖覈芍胁o直接且明確的規(guī)定，然而從中國裁判文書網(wǎng)上對其相關案件進行檢索，從2013年至今相關案件皆有發(fā)生，且正因為法律并無直接規(guī)定，導致實踐中處理相關案件亂象頻出。如關于“不當出生”之訴的請求權基礎，實踐中有的是以醫(yī)院侵權作為請求權基礎，有的則是以合同違約作為請求權的基礎，侵權之訴與違約之訴之爭不止；對于“不當出生”之訴的原告主體資格，有的認為父母是適格原告，有的認為孩子是適格原告，還有的認為父母和孩子皆是適格原告，應當列其為共同原告；“不當出生”之訴的損害賠償范圍問題，實踐中原告的損害賠償主張包括兩部分，一是財產損害賠償，二是精神損害賠償。損害賠償?shù)姆秶鷨栴}一直是該類案件的難點，財產損害賠償?shù)姆秶约熬駬p害賠償數(shù)額的認定皆有爭議。

二、“不當出生”之訴的請求權基礎

（一）醫(yī)方的違約責任

根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，當合同一方當事人不按照合同規(guī)定履行義務或履行義務不符合約定的，應當承擔違約責任。醫(yī)方承擔違約責任的前提是有合同存在，醫(yī)方與胎兒父母是否存在合同關系？存在何種合同關系？當孕婦到醫(yī)院請求醫(yī)生為其進行產前檢查、進行產前診斷時，醫(yī)方與孕婦之間就產前檢查、產前診斷的醫(yī)療活動形成了意思一致的民事法律關系，即醫(yī)療服務合同。孕婦支付了產前檢查、產前診斷的服務費用，醫(yī)生就應當履行檢查、診斷的義務，利用自身的醫(yī)術與設備技術對孕婦進行仔細檢查、診斷，并且應當將結果告知孕婦。孕婦與醫(yī)方之間形成醫(yī)療服務合同的目的便是希望知道胎兒的健康狀況，是否存在發(fā)育不良、殘疾、疾病等缺陷情況，若醫(yī)方在履行產前檢查、產前診斷的義務過程中過失未告知或未完全告知胎兒缺陷，導致孕婦以為胎兒是健康狀態(tài)，娩出計劃外的缺陷胎兒，孕婦與醫(yī)方形成醫(yī)療服務合同的目的并未得到實現(xiàn)。醫(yī)方未履行告知義務和注意義務或履行不完全，導致合同目的不能實現(xiàn)，醫(yī)方應當承擔違約責任。

（二）醫(yī)方的侵權責任

對于侵權行為的構成，我國法律規(guī)定了四要件，即違法行為、損害事實、因果關系、主觀過錯。判定醫(yī)方是否存在侵權行為，是否應當承擔侵權責任，應從此四要件進行判定。

1.違法行為

根據(jù)我國《母嬰保健法》以及《產前診斷技術管理辦法》的規(guī)定，經治醫(yī)生在發(fā)現(xiàn)胎兒異常的情況下，有義務將胎兒異常情況明確告知孕婦夫妻，并且提供處理意見，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案。由此可知，若經治醫(yī)生未告知胎兒異常，不僅違反了法律規(guī)定，更侵害了孕婦夫妻雙方的知情同意權利等人身權益。對于醫(yī)方侵害的對象，共有三種學說觀點，第一種認為醫(yī)方侵犯的是孕婦夫妻優(yōu)生優(yōu)育的權利；第二種認為醫(yī)方侵犯的是胎兒的健康身體權利；第三種認為醫(yī)方侵犯的是孕婦夫妻的知情同意權。［1］根據(jù)我國《民法典》對侵犯他人人身權益的規(guī)定，無論根據(jù)以上三種學說任一觀點，醫(yī)方未告知或未完全告知抑或未正確告知胎兒異常，均是符合侵犯他人人身權益的規(guī)定。

2.損害事實

損害事實，即指行為人侵犯權利人的人身權利、財產權利以及其他利益，造成權利人的財產性利益和非財產性利益減少或滅失的客觀事實。［2］關于缺陷胎兒出生是否能被視作一個損害，有的認為胎兒不應該被視作損害，無論是否有缺陷；有的認為父母為孩子的出生應該是做足了準備，應該預見到會付出一定的財產，不管胎兒是否有缺陷；有的則認為醫(yī)方未盡注意義務和告知義務，導致孕婦誤以為是健康胎兒而誕出，這對孕婦夫妻造成了財產損害和重大的精神損害，畢竟養(yǎng)育一個健康胎兒與養(yǎng)育一個缺陷胎兒所花費的精力和財力是有差額的。對此，筆者贊同差額說的觀點，醫(yī)方的過失行為導致孕婦誕出計劃外的缺陷胎兒，養(yǎng)育缺陷胎兒與養(yǎng)育健康胎兒相比所要付出的財產方面和非財產方面的差額，才是損害的差額。

3.因果關系

醫(yī)方的違法行為與損害事實之間是否存在因果關系，首先，在“不當出生”案件中，若醫(yī)方及時告知對胎兒的檢查、診斷情況，告知胎兒是否存在發(fā)育不良、殘疾、存有疾病等異常情況，無論孕婦夫妻雙方是否決定誕下胎兒，后續(xù)損害事實并不會發(fā)生。若孕婦夫妻在知悉胎兒異常的情況下仍決定誕下胎兒，對于胎兒出生后的一切費用應當是有所預見，孕婦夫妻的財產性或非財產性損害與醫(yī)方行為無關。但正是因為醫(yī)方的過失行為，導致孕婦夫妻喪失了選擇的權利、知情的權利。其次，若醫(yī)方能及時告知和注意，這樣的損害事實是可以避免的。因此，醫(yī)方的違法行為與損害事實之間存在因果關系。

4.主觀過錯

根據(jù)我國《民法典· 侵權責任編》規(guī)定，醫(yī)療機構和醫(yī)護人員在對患者進行診療過程中，應當盡到注意義務。“不當出生”案件中，醫(yī)方對孕婦進行產前檢查、進行產前診斷時，若因過失未盡到注意義務，導致能檢測出胎兒異常卻沒有檢測出，應判定醫(yī)方存在主觀上的過錯。經治醫(yī)生發(fā)現(xiàn)了胎兒的異常，卻未告知或未完全告知孕婦，導致孕婦娩出缺陷胎兒，其主觀上亦存在過錯。

（三）違約責任與侵權責任的競合

關于“不當出生”之訴是違約之訴還是侵權之訴的爭論一直沒有停止，實踐中“不當出生”案件的案由既有侵權責任糾紛又有醫(yī)療服務合同糾紛。醫(yī)方與孕婦之間形成醫(yī)療服務合同，雖未以書面形式確定合同關系，但這是一種事實合同關系，醫(yī)方應當履行告知義務。若醫(yī)方沒有履行告知義務或沒有完全履行告知，導致孕婦夫妻喪失選擇生下健康胎兒的權利和對缺陷胎兒的知情權利，醫(yī)方的這一違法行為不僅是對醫(yī)療服務合同的違約，更是對孕婦夫妻人身權益的侵犯。違約責任與侵權責任發(fā)生競合，原告可以選擇提起違約之訴，也可以選擇提起侵權之訴。違約之訴的原告主體具有相對性，與醫(yī)方簽訂醫(yī)療服務合同的是孕婦，只能由孕婦作為原告提起違約之訴，所獲賠償也有限。根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，違約之訴與侵權之訴競合，原告選擇提起違約之訴的也可以行使精神損害賠償?shù)纳暾垯?，但孕婦提起違約之訴只能主張自身的精神損害賠償。若選擇提起侵權之訴，所得損害賠償遠大于違約之訴，不僅包括孕婦的財產損害和精神損害，還包括缺陷胎兒父親人身權益損害。故，實踐中選擇提起侵權之訴的較多。

三、“不當出生”之訴的原告主體資格

缺陷胎兒出生之后，誰有權利作為“不當出生”之訴的請求權主體？爭議觀點分為三類：第一，出生的缺陷胎兒，根據(jù)我國法律規(guī)定，胎兒只有出生了才能被視作“人”，才能擁有人的權利能力。但法律對胎兒的一些權利做了特殊規(guī)定，如胎兒的繼承權、胎兒的受遺贈權等，胎兒作為母體的一部分，仍然享有健康的身體權利，侵犯胎兒的健康身體權，胎兒出生后成為獨立的人，擁有獨立的法律人格之后，可以提起侵權之訴請求損害賠償。第二，缺陷胎兒的父母，因醫(yī)方的過失行為導致孕婦夫妻誕下計劃外的缺陷胎兒，對孕婦夫妻造成了重大的財產損害和精神損害，同時侵犯了孕婦夫妻的優(yōu)生優(yōu)育權、知情同意權等人身權益，孕婦夫妻可以提起侵權之訴請求財產損害賠償和精神損害賠償。但若提起違約之訴，請求權主體只能是醫(yī)療服務合同的相對方，即胎兒母親，胎兒父親不能作為共同原告請求損害賠償。第三，出生的缺陷胎兒和父母作為共同原告，缺陷胎兒的出生不僅對父母造成了財產損害和精神損害，胎兒不健康的身體導致其難以融入社會，對其在生活上和精神上都產生了損害。［3］

“不當出生”案件中，缺陷胎兒與父母誰有權作為請求權主體，其中最關鍵的是誰受到了損害，損害是否與醫(yī)方的過失醫(yī)療行為存在因果關系。首先，缺陷胎兒是否存在損害。胎兒帶有先天性缺陷出生，其在成長過程中因其自身缺陷導致難以融入社會，對于胎兒存在一定的損害，但胎兒存有的先天性缺陷并非由醫(yī)方過失醫(yī)療行為所導致，醫(yī)方的醫(yī)療行為與胎兒的缺陷并不存在因果關系，醫(yī)方沒有侵犯胎兒的身體權和健康權。因此，缺陷胎兒出生之后沒有資格作為請求權主體提起訴訟。其次，父母是否存在損害。因醫(yī)方未履行或未正確履行注意義務和告知義務，導致父母誤以為胎兒是健康狀態(tài)而誕下，造成父母重大的財產損害和精神損害，這種損害正是因為醫(yī)方的過失行為導致，因此，父母有資格作為請求權主體要求醫(yī)方賠償其損害，但據(jù)其請求權的基礎是侵權之訴還是違約之訴而有所不同。若“不當出生”案件的請求權基礎是侵權之訴，孕婦和胎兒父親皆能作為請求權主體。若“不當出生”案件的請求權基礎是違約之訴，根據(jù)合同的相對性，只能由孕婦作為請求權主體。

四、“不當出生”之訴的損害賠償范圍

一般“不當出生”案件中原告的損害賠償請求包括兩部分，即財產損害和精神損害。其中首當其沖的是孕婦夫妻的財產損害和精神損害，其次才是出生的缺陷胎兒的身體權和健康權。父母對于缺陷胎兒的選擇權只有一次，根據(jù)自身的經濟狀況和精神狀況決定是否生下并撫養(yǎng)缺陷胎兒。根據(jù)我國法律規(guī)定，父母具有無條件承擔孩子醫(yī)療、教育、喂養(yǎng)、護理等費用的法定義務。在缺陷胎兒出生之后，無論胎兒是否健康，父母都具有撫養(yǎng)義務，不能以任何理由推拒。醫(yī)方未盡注意義務和告知義務，缺陷胎兒的不當出生對孕婦夫妻造成了財產損害和精神損害，醫(yī)方應當負相應的責任。

對于請求權主體的財產賠償損害請求，包括一般撫養(yǎng)費用和額外增加的費用。其中爭議較大的是缺陷兒的一般撫養(yǎng)費用是否屬于財產損害，醫(yī)方是否要承擔一般撫養(yǎng)費用的賠償。一種觀點認為，醫(yī)方不用承擔缺陷兒的一般撫養(yǎng)費用。理由是：撫養(yǎng)孩子所需要花費的一般費用是父母的法定義務，無論孩子是否有缺陷。若孩子并非缺陷兒，父母仍然是要付出一般撫養(yǎng)費用，父母應當是能預見所要付出的一般撫養(yǎng)費，對于此部分醫(yī)方是不用承擔賠償責任的。另一種觀點認為，醫(yī)方應當要承擔缺陷兒的一般撫養(yǎng)費用。理由是：若醫(yī)方履行了注意義務和告知義務，后續(xù)對缺陷兒的所有花費包括一般撫養(yǎng)費均不用付出，缺陷兒的不當出生對父母來說就是一種損害，應當最大限度地保護父母的權益。筆者贊同第一種觀點，父母的選擇權只有一次，當缺陷兒出生之后，父母應當履行法定的義務，一般撫養(yǎng)費不可能因為孩子是否健康而有所避免。醫(yī)方應當承擔的是撫養(yǎng)缺陷胎兒所要增加的額外費用，對于這部分如何進行界定，德國學者弗蘭蒂· 莫森提出差額說的觀點，父母養(yǎng)育缺陷兒要比養(yǎng)育健康兒要付出更多的醫(yī)療費用、照顧費用和其他的養(yǎng)育費用。

對于精神損害賠償請求，根據(jù)我國《民法典· 侵權責任編》的規(guī)定，侵害他人人身權利，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。按照以往學界的觀點，請求權主體只有當提起侵權之訴時，才能提出精神損害賠償。但我國《民法典》中規(guī)定，合同雙方一方違反合同約定，導致另一方精神受到損害時，另一方除了可以主張違約責任，還可以主張精神損害賠償。但在違約之訴中主張精神損害賠償?shù)那疤崾沁`約責任與侵權責任發(fā)生競合，在違約之訴中行使精神損害賠償申請權的限制諸多，無法全面實現(xiàn)對受害人權益的保護。

關于精神損害賠償數(shù)額的認定問題，根據(jù)最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》第五條的規(guī)定，考慮六項因素：（一）侵權人的過錯程度；（二）侵權行為的目的、方式、場合等具體情節(jié)；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經濟能力；（六）受理訴訟法院所在地的平均生活水平。實踐中綜合六項因素對精神損害賠償數(shù)額進行認定，因各地法院對精神損害賠償數(shù)額的認定還要考慮當?shù)氐钠骄钏?，所以判定的精神損害賠償數(shù)額也各有不同。

綜上所述，雖然我國的民事訴訟實務中對于“不當出生”之訴采取了肯定的態(tài)度，但在實際的裁判處理中還是存在較大的差異性，究其原因還是由于我國對于涉及“不當出生”的案件沒有統(tǒng)一的規(guī)定而造成的，還需在未來的司法實踐中不斷地進行摸索與探究并加以逐漸完善，以最大限度地保障“不當出生”之訴涉及的各方主體的權益。