楊大可

內(nèi)容提要： 守法是董事履職時(shí)需遵循的基本原則， 亦被德國學(xué)界視為董事義務(wù)之基礎(chǔ)。 在確定董事對(duì)公司的機(jī)構(gòu)義務(wù)時(shí)， 德國學(xué)界通說認(rèn)為應(yīng)適用所謂的守法義務(wù)。 大多數(shù)董事義務(wù)旨在督促董事促進(jìn)源于公司目標(biāo)的公司利益或借助資本保護(hù)規(guī)則為公司債權(quán)人提供切實(shí)保護(hù)， 而守法義務(wù)作為董事義務(wù)的特殊形態(tài)專注于在內(nèi)部關(guān)系中保障第三人利益， 旨在保護(hù)公眾對(duì)公司守法的期待利益。 但從文義、 歷史、 體系及目的解釋層面均無法為守法義務(wù)的推導(dǎo)和論證提供有力支撐。 在需要對(duì)機(jī)構(gòu)成員施加行為規(guī)制的場(chǎng)合， 德國法律規(guī)范均已設(shè)置個(gè)人外部義務(wù)， 現(xiàn)行問責(zé)機(jī)制并無漏洞。 援引董事的一般義務(wù)， 特別是目標(biāo)實(shí)現(xiàn)與損害預(yù)防義務(wù)， 并運(yùn)用更具說服力的法教義學(xué)方法或許是更好的選擇。

一、 問題的提出

股份公司的董事在履職時(shí)必須遵守法律。 這一基本原則被諸多德文文獻(xiàn)視為董事義務(wù)的基礎(chǔ)，其正確性也從未遭受質(zhì)疑。 但是考慮到機(jī)構(gòu)成員與公司之間的內(nèi)部關(guān)系、 公司與第三人或社會(huì)公眾之間的外部關(guān)系， 以及二者之間的截然區(qū)分， 這一原則在董事義務(wù)方面仍不足以提供清晰的指引。在德國， 遵守法定義務(wù)的要求目前尚不清晰， 特別是在哪些法定義務(wù)適用于哪些人員， 以及針對(duì)哪些人員而負(fù)有此類義務(wù)等方面尚無完整認(rèn)識(shí)。 在確定董事對(duì)公司所負(fù)的機(jī)構(gòu)義務(wù)時(shí)， 德國資合公司法文獻(xiàn)中的通說就上述原則形成了如下共識(shí)： 此時(shí)應(yīng)適用所謂的守法義務(wù) （Legalit?tspflicht）。 該義務(wù)作為內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的傳動(dòng)帶， 同時(shí)也意味著由董事所負(fù)責(zé)的對(duì)第三人或社會(huì)公眾的外部義務(wù)的違反， 原則上同時(shí)也是董事對(duì)公司內(nèi)部義務(wù)的違反。

經(jīng)濟(jì)層面的合目的性考量， 在確定董事的義務(wù)， 特別是守法義務(wù)時(shí)， 起不到任何作用。 對(duì)于法治國家來說， 守法義務(wù)不僅僅意味著對(duì)現(xiàn)行法律的遵守， 而且通過將外部義務(wù)轉(zhuǎn)入內(nèi)部規(guī)則的方式， 突破了這兩種不同法律關(guān)系之間的相對(duì)性。 雖然這一認(rèn)識(shí)似乎已經(jīng)得到廣泛認(rèn)可， 但德國學(xué)界目前仍然無法為守法義務(wù)提供令人信服的法教義學(xué)基礎(chǔ)。①持相似觀點(diǎn)的還有： Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 433; Habersack/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 874.一方面是因?yàn)槿鄙僦苯拥姆梢?guī)定， 另一方面則是因?yàn)閷W(xué)界所提出的諸多論證均遭受著猛烈批評(píng)， 說服力仍嫌不足。 論證的難點(diǎn)在于資合公司中義務(wù)相對(duì)人與義務(wù)人 （同時(shí)也是行為人） 的雙層結(jié)構(gòu)， 例如公司對(duì)公眾負(fù)有環(huán)境法上的義務(wù)， 但具體行為卻由董事會(huì)代替公司具體實(shí)施， 然而董事會(huì)對(duì)公司首先僅負(fù)有謹(jǐn)慎經(jīng)營管理的領(lǐng)導(dǎo)義務(wù)。 在本例中， 根據(jù)守法義務(wù)， 董事會(huì)對(duì)公司負(fù)有保證后者遵守環(huán)境法規(guī)范的義務(wù)。 不過隨之產(chǎn)生的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的聯(lián)系會(huì)誘發(fā)一種緊張關(guān)系： 因?yàn)橄嚓P(guān)的法律關(guān)系分別服務(wù)于不同的目的與利益。 特別是對(duì)于董事的其他義務(wù)至關(guān)重要的公司經(jīng)濟(jì)利益與第三人和公眾對(duì)公司守法的期待利益并不是并行不悖的。 因此， 守法義務(wù)絕非當(dāng)然地與具有優(yōu)先地位的、 作為組織私法的公司法的規(guī)范體系的目標(biāo)， 特別是與董事作為為他人謀利的財(cái)產(chǎn)管理者的地位相一致。 同時(shí)需要注意， 還可能存在著對(duì)公司遵守法定義務(wù)的公共利益。 因此， 完全有必要在即便違背公司經(jīng)濟(jì)利益的情況下， 仍然通過內(nèi)部規(guī)則來保證公眾對(duì)于公司守法的期待利益。 本文關(guān)注的就是與此相關(guān)的諸多問題， 特別是希望能夠澄清以下問題： 守法義務(wù)是否是一項(xiàng)在法律上具有說服力的合理義務(wù)， 此項(xiàng)義務(wù)是否有必要被引入資合公司法規(guī)范的體系之中， 以及是否適于消除股份公司中的違法現(xiàn)象。

前述問題在兩個(gè)方面引人關(guān)注。 一方面是， 在德國近些年來的一些案件中， 董事的某些不當(dāng)行為被越來多地納入考量之中。②Vgl.Bachmann, Gutachten E für den 70.DJT （2014）, S.12 ff.; Hopt/Roth, in GK-AktG, § 93 Rn.42; Spindler, in: MüKo-AktG, §93 Rn.3; Gaul, AG 2015, 109; Reichert, ZHR 177 （2013）, 756, 757.根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院1997 年做出的一項(xiàng)判決 （ARAG/Garmenbeck案）， 監(jiān)事會(huì)原則上有義務(wù)向董事會(huì)主張公司享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。③BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926.這一判例時(shí)至今日仍然對(duì)法律的發(fā)展產(chǎn)生著影響。④Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33 ff.; Recihert, ZIP 2016, 1189 ff.新近發(fā)生的轟動(dòng)性責(zé)任案件引起德國公司法學(xué)界對(duì)董事責(zé)任以及與此相關(guān)的董事義務(wù)的含義的廣泛關(guān)注。⑤LG München I, ZIP 2014, 570 ff.m.Anm: Bachmann.違法責(zé)任在第二個(gè)方面扮演著重要角色： 過去幾年間涉及經(jīng)營管理行為的法律規(guī)范的精細(xì)度得到明顯提升。 在這樣的背景下，⑥Mülert,ZHR 176 （2012）,369 ff.;Binder,ZGR 2018,88 ff.;Sieg/Zeidler,in:Hauschka,Corporate Compliance,2.Aufl.2010, §3 Rn.17.不僅董事會(huì)行為的法制化進(jìn)程在穩(wěn)步推進(jìn)， 而且越來越多的企業(yè)亦認(rèn)識(shí)到非常有必要據(jù)此對(duì)自身內(nèi)部程序進(jìn)行相應(yīng)的革新。⑦Nietsch, ZGR 2015, 631 ff.; Unmuth, AG 2017, 249 ff.既要確保公司內(nèi)部守法， 又要保證高效利用公司資源的各類決策均由董事會(huì)做出。 董事需要對(duì)其所參加的相當(dāng)一部分會(huì)議可能給其帶來的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)做出評(píng)估報(bào)告。⑧Nietsch, ZGR 2015, 631, 634.就守法義務(wù)而言， 問題主要集中在董事義務(wù)的正確設(shè)計(jì)以及董事會(huì)與公司之間的恰當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)分配上。 這些都是第70 屆德國法學(xué)家大會(huì)和諸多法學(xué)論著特別關(guān)心的論題。 這也同時(shí)涉及公司的內(nèi)部規(guī)則與公司或其機(jī)關(guān)的外部義務(wù)的關(guān)系問題。 為了回答這一問題， 還必須首先討論在怎樣的條件下民事法律規(guī)范適于作為保護(hù)更高位階的公共利益的行為規(guī)制工具。 德國學(xué)界過去幾年已圍繞該問題開展熱烈討論。⑨Wagner, AcP 206 （2006）, 352.

為了能夠?qū)η笆鰡栴}展開深入思考， 有必要對(duì)本文的研究對(duì)象加以明確界定。 本文研究對(duì)象首先涉及對(duì)德國股份有限公司所適用的法律規(guī)范的論述。 相當(dāng)一部分研究結(jié)論也可以相應(yīng)地適用于有限責(zé)任公司的經(jīng)理。 在研究守法義務(wù)的推導(dǎo)和論證時(shí)更適合以股份法規(guī)范作為研究樣本， 因?yàn)楣煞莘ㄒ?guī)范為公司內(nèi)部規(guī)則的設(shè)計(jì)提供了更豐富的法律規(guī)則。 研究重點(diǎn)也相應(yīng)地放在董事對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)這一問題上。 而對(duì)于董事對(duì)社會(huì)公眾和第三人所負(fù)的義務(wù)， 則僅在論證內(nèi)部關(guān)系的設(shè)置時(shí)才有意義。 雖然本文只關(guān)注內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系之間的關(guān)系， 不涉及內(nèi)部關(guān)系中諸項(xiàng)義務(wù)之間沖突的化解，⑩Vgl.Pelzig/Thole, ZGR 2010, 836 ff.但本文的研究對(duì)象也包括對(duì)守法義務(wù)的法教義學(xué)基礎(chǔ)的探索， 不過這尚不能被視為董事義務(wù)或合規(guī)組織的實(shí)踐指南。

二、 守法義務(wù)的概念界定

（一） 概述

為了能夠澄清守法義務(wù)的緣起和范圍， 首先有必要對(duì)其進(jìn)行概念上的界定， 并在董事義務(wù)的語境下予以類型化處理。 可以發(fā)現(xiàn)， 根據(jù)德國學(xué)界通說的理解， 守法義務(wù)意味著： 董事對(duì)公司負(fù)有在其履職過程中遵守所有適用于其本身以及其所屬公司的各類規(guī)范的義務(wù)。?Vgl.Kuschnereit, Die aktienrechtliche Legalit?tspflicht: Vorstandspflichten zwischen Unternehmens- und Drittinteressen, 2019, S.9.此項(xiàng)義務(wù)要與其他的董事義務(wù)嚴(yán)格區(qū)分。 可見， 絕大多數(shù)董事義務(wù)旨在督促董事促進(jìn)產(chǎn)生與公司目標(biāo)一致的公司利益或者通過資本保護(hù)規(guī)則為公司債權(quán)人提供切實(shí)保護(hù)， 而守法義務(wù)則專注于在內(nèi)部關(guān)系中保障第三人利益。

筆者并不急于詳細(xì)闡述該義務(wù)的邊界或論證其產(chǎn)生依據(jù)， 而是首先闡明其基本的行為指引作用。 一般而言， 守法義務(wù)經(jīng)常被視為董事對(duì)公司所負(fù)的實(shí)施合法經(jīng)營管理的行為義務(wù)。 但若細(xì)致觀察德國學(xué)界目前對(duì)守法義務(wù)具體內(nèi)容的論斷， 就可以發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對(duì)該義務(wù)的內(nèi)容遠(yuǎn)未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。 部分學(xué)者認(rèn)為， 守法義務(wù)首先是董事對(duì)公司所負(fù)的遵守股份法規(guī)范、 公司章程和議事規(guī)程的個(gè)人義務(wù)。 還有部分學(xué)者認(rèn)為， 這是守法義務(wù)的應(yīng)有之義而沒有必要單獨(dú)強(qiáng)調(diào)。 更多學(xué)者已形成這樣的共識(shí)， 即守法義務(wù)是董事對(duì)公司所負(fù)的在其履職過程中遵守法律的義務(wù)， 不過該義務(wù)并非董事的個(gè)人義務(wù)， 而是公司在與第三人的法律關(guān)系中對(duì)第三人所負(fù)的義務(wù)。 尚存疑問的是， 守法義務(wù)是否是一項(xiàng)董事對(duì)公司所負(fù)的、 在其與第三人的法律關(guān)系中產(chǎn)生的個(gè)人義務(wù)。

（二） 與其他董事義務(wù)的界分

根據(jù)德國學(xué)界通說的理解， 守法義務(wù)創(chuàng)設(shè)了董事對(duì)公司所負(fù)的設(shè)法保證其行為以及公司在外部關(guān)系中行為的合法性義務(wù)。 但筆者認(rèn)為德國學(xué)界經(jīng)常就內(nèi)部與外部守法義務(wù)所做的區(qū)分?Fleicher, ZIP 2005, 141, 142; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.86 ff.; M U.H.Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn.74.實(shí)際上意義并不大， 因?yàn)槎虏粌H受到直接適用于自己的法律規(guī)范之約束， 而且受到其所屬公司應(yīng)予遵循的法律規(guī)范的約束， 這是不言而喻的， 并不需要進(jìn)行概念上的推演。?相似觀點(diǎn)： Binder, ZGR 2013, 760, 785; Hellwig/Behme, in: FS Hommelhoff, S.343, 351 f.實(shí)質(zhì)意義上的守法義務(wù)要求董事承擔(dān)起對(duì)公司遵守法律規(guī)范的義務(wù)， 這些規(guī)范首先僅涉及公司或其機(jī)構(gòu)與第三人之間的外部關(guān)系。 該項(xiàng)義務(wù)因此將外部義務(wù)“傳送” 到內(nèi)部關(guān)系之中。?See Kuschnereit, supra note ?, S.12 ff.

筆者認(rèn)為， 守法義務(wù)是董事義務(wù)的一種特殊形態(tài)， 因?yàn)樵摿x務(wù)與其他董事義務(wù)的適用原因有所不同。 大多數(shù)董事義務(wù)要么源于董事實(shí)現(xiàn)公司目標(biāo)的義務(wù)， 要么源于資本保護(hù)機(jī)制?Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn.1; Drygala, in: KK-AktG, § 57 rn.9 ff.語境下的債權(quán)人保護(hù)規(guī)則。?Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 92 Rn.18; Spindler, in: MüKo-AktG, § 92 Rn.4.董事的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)義務(wù)是確定董事對(duì)公司所負(fù)行為義務(wù)的核心基點(diǎn)。?Mülbert, in: FS Z?llner, S.535, 539.這源于董事作為他人財(cái)產(chǎn)受托管理人的公司法地位。 董事在財(cái)產(chǎn)管理框架內(nèi)所要追求的目標(biāo)， 產(chǎn)生于公司合同并且在正常情況下以營利為基本遵循。?Arnold, in: KK-AktG, § 23 Rn.74 ff.基于此種目標(biāo)追求義務(wù)產(chǎn)生了一般意義上的勤勉 （注意） 與忠實(shí)義務(wù)。?Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 91 Rn.14.一般性的勤勉 （注意） 義務(wù)的客體是一般性的損害預(yù)防義務(wù)， 據(jù)此董事有義務(wù)在維護(hù)并追求公司利益的同時(shí)避免公司受損。?Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.41; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.153 ff.其他的董事義務(wù)則產(chǎn)生于旨在維持公司資本的各項(xiàng)規(guī)則， 這些規(guī)則不考慮公司的經(jīng)濟(jì)利益， 僅以確保公司債權(quán)人不會(huì)因資本外流而受損為目標(biāo)。?Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.326; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 92 Rn.18; Spindler, in: MüKo-AktG, § 92 Rn.4.可見守法義務(wù)無法被歸入上述義務(wù)群， 因?yàn)樵擁?xiàng)義務(wù)要求董事會(huì)不考慮公司的經(jīng)濟(jì)利益或者資本是否外流， 僅專注于對(duì)法律規(guī)范的遵守。 由此可知， 違法行為即便是對(duì)公司有益的， 或者預(yù)期會(huì)產(chǎn)生收益（即所謂的有益違法行為?Fleicher, ZIP 2005, 141 ff.; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 512 ff.）， 也無法在內(nèi)部關(guān)系中獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。 這種對(duì)有益違法行為的處理方式， 將守法義務(wù)與一般性的損害預(yù)防義務(wù)鮮明地區(qū)分開來。?See Kuschnereit, supra note ?, S.28 ff.由于守法義務(wù)并未與公司利益緊密關(guān)聯(lián)， 而是將守法置于絕對(duì)的優(yōu)先地位， 所以該項(xiàng)義務(wù)發(fā)揮著第三人保護(hù)的功能。 加之守法在內(nèi)部關(guān)系中同樣居于優(yōu)先地位， 因此公司也應(yīng)當(dāng)為了保護(hù)第三人的利益而預(yù)防性地遵守法律規(guī)范。?Bachmann, ZGR 180 （2016）, 563, 566 f.可見， 守法義務(wù)的保護(hù)對(duì)象實(shí)際上是公眾（第三人） 對(duì)公司守法的期待利益。?Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 515 ff.; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 432 ff.

（三） 論證必要性

此類守法義務(wù)的存在并非不言自明， 而需要進(jìn)行系統(tǒng)論證。?See Kuschnereit, supra note ?, S.33 ff.若想準(zhǔn)確地界定此項(xiàng)義務(wù)， 則必須首先搞清楚該法律制度的起源、 意義和目標(biāo)。 守法義務(wù)是需要論證的， 因?yàn)樵摿x務(wù)突破了法律關(guān)系的相對(duì)性， 具體表現(xiàn)是該義務(wù)將那些法律明確規(guī)定首先只適用于外部關(guān)系的義務(wù)轉(zhuǎn)移適用于內(nèi)部關(guān)系。 作為旨在保護(hù)第三人以及公共利益的義務(wù)， 守法義務(wù)可能與公司利益發(fā)生沖突。 因此該義務(wù)作為規(guī)制型私法規(guī)范， 可能會(huì)干涉公司法律關(guān)系參與人的行為自由。 考慮到守法義務(wù)保護(hù)第三人的規(guī)范定位， 確實(shí)有必要對(duì)該義務(wù)與公司法規(guī)范體系， 特別是與董事作為受托財(cái)產(chǎn)管理人的法律地位在理念上的一致性加以論證。

三、 守法義務(wù)的推導(dǎo)與論證

（一） 文義及歷史解釋

可用于推導(dǎo)守法義務(wù)的重要法律規(guī)范沒有提供文字上的依據(jù)。 根據(jù)德國《股份法》 第93 條第1款的表述， 董事須盡到“正常且正直的業(yè)務(wù)管理者” 的注意， 這樣的規(guī)定使得該注意標(biāo)準(zhǔn)的基點(diǎn)仍然模糊不清， 因而無法用以判斷那些雖然違法、 但可使公司獲利的行為是否滿足此注意標(biāo)準(zhǔn)。?Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.21.

從股份法規(guī)范的歷史發(fā)展來看， 也找不到守法義務(wù)的確切法律依據(jù)。 雖然1937 年 《股份法》引入的所謂“公共利益條款” 明確規(guī)定公共利益優(yōu)先于公司利益， 但是當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)尚未就董事的內(nèi)部義務(wù)與外部義務(wù)進(jìn)行清晰界分， 也就是說， 當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)界從未開展過現(xiàn)代意義上的守法義務(wù)的相關(guān)討論。 1965 年的《股份法》 改革亦未明確澄清這一問題。 繼續(xù)維持之前的立法意圖在當(dāng)時(shí)已顯得不合時(shí)宜， 因?yàn)殡S著1968 年德國刑事法律規(guī)范的重大修改， 法制環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。例如德國立法者通過引入德國 《刑法典》 第14 條和 《治安處罰法》 第9 條彌補(bǔ)了當(dāng)時(shí)存在的機(jī)構(gòu)成員的刑事責(zé)任能力漏洞。?Rogall, KK-OwiG, § 9 Rn.4 ff.在2005 年 《有關(guān)企業(yè)一體化和對(duì)撤銷權(quán)進(jìn)行現(xiàn)代化改造的法律》（UMAG） 中同樣找不到關(guān)于守法義務(wù)的任何規(guī)定， 德國立法者只是有意識(shí)地闡明了商業(yè)判斷規(guī)則的適用領(lǐng)域， 但卻在學(xué)術(shù)界已提出明確建議的情況下放棄對(duì)守法義務(wù)做出規(guī)定，?Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.60; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.63; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.43 ff.;Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 93 Rn.13.這其中的原因頗值思量。

（二） 體系解釋

從現(xiàn)行法律的規(guī)范體系中同樣無法尋得守法義務(wù)存在的依據(jù)。

《股份法》 第396 條未就守法義務(wù)做出規(guī)定。 該條規(guī)定了一種非常受限的例外情況， 并且未將其一般性地適用于所有違法情形。?Seibt, NZG 2015, 1097, 1100.其規(guī)范內(nèi)容僅限于國家與公司之間的關(guān)系， 所以最多只能間接地推導(dǎo)出一項(xiàng)關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)則， 即董事不得使公司陷入解散的危險(xiǎn)之中，?Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 396 Rn.1 m.w.N.; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 434.為此顯然無需創(chuàng)設(shè)守法義務(wù)， 一般性的損害預(yù)防義務(wù)已足以應(yīng)對(duì)。 《股份法》 第84 條第3 款亦未涉及守法義務(wù)， 因?yàn)槠渲兴蟮慕馄付碌闹卮笤虻拇嬖谝浴豆煞莘ā?第396 條為前提， 在董事違反一般性的損害預(yù)防義務(wù)使公司陷入解散風(fēng)險(xiǎn)時(shí)即已經(jīng)存在這樣的重大原因。

從 《治安處罰法》 第130 條同樣無法推導(dǎo)出守法義務(wù)。?See Kuschnereit, supra note ?, S.59 f.雖然結(jié)合該法第9 條可以認(rèn)為董事受托負(fù)有保障公司守法的義務(wù)， 但這些規(guī)范僅涉及董事與國家之間的外部關(guān)系， 而不涉及董事與公司之間的內(nèi)部關(guān)系。

《股份法》 第93 條第4 款第1 句、 第245 條第5 項(xiàng)也不能作為守法義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)。 前者并未排除董事為實(shí)施股東大會(huì)的違法決議而承擔(dān)的損害賠償義務(wù)， 這對(duì)確定董事義務(wù)僅具有十分有限的說服力， 因?yàn)榇隧?xiàng)規(guī)范僅承認(rèn)一項(xiàng)賠償義務(wù)的存在， 而未涉及行為的違反義務(wù)性。 在股東大會(huì)決議雖然客觀上違法， 但屬于可撤銷或者可治愈時(shí)， 即便認(rèn)為這樣的股東大會(huì)決議在 《股份法》 第93條第4 款第1 句的意義上是“合法的”， 也不能基于該條款主張實(shí)施客觀上違法的決議是違反公司內(nèi)部規(guī)則的。?Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.482, 486 f.決議瑕疵規(guī)則也沒有為守法義務(wù)的推導(dǎo)提供支撐。 特別是第245 條第5 項(xiàng)僅規(guī)定了撤銷權(quán)， 而未規(guī)定針對(duì)違法股東大會(huì)決議的撤銷義務(wù)， 盡管此類義務(wù)的規(guī)定在守法義務(wù)看來是顯而易見的。?Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.274; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.175; Spindler, in: MüKo-AktG, § 84 Rn.24.

法律秩序的統(tǒng)一性也未要求創(chuàng)設(shè)守法義務(wù)。?See Kuschnereit, supra note ?, S.63 ff.不存在守法義務(wù)并沒有引發(fā)規(guī)范之間的矛盾： 公司內(nèi)部規(guī)范的設(shè)計(jì)不會(huì)影響外部關(guān)系中存在的義務(wù)， 外部關(guān)系中存在的義務(wù)更不會(huì)被公司法規(guī)范所廢止。 內(nèi)部規(guī)范不能強(qiáng)令董事違反外部關(guān)系中存在的義務(wù)， 否則在構(gòu)成要件方面將出現(xiàn)規(guī)范矛盾。由于不存在要求董事實(shí)施違法行為的積極義務(wù)， 因此也沒有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)針對(duì)此類行為的不作為義務(wù)。由此可見， 內(nèi)部規(guī)范的設(shè)計(jì)確實(shí)可能產(chǎn)生評(píng)價(jià)矛盾， 避免這種矛盾雖然有意義， 但并非必需。

（三） 目的解釋

從目的論的角度觀察， 守法義務(wù)產(chǎn)生于這樣的論斷， 即董事應(yīng)設(shè)法確保公司及其機(jī)構(gòu)在外部關(guān)系中實(shí)施符合義務(wù)的行為， 但并非以股份有限公司的目標(biāo)理念或者機(jī)構(gòu)責(zé)任的目的為依據(jù)。?See Kuschnereit, supra note ?, S.71 ff.

股份公司的目標(biāo)理念的實(shí)現(xiàn)并不以存在優(yōu)先的守法義務(wù)為強(qiáng)制前提。 雖然守法義務(wù)與利益相關(guān)者理論和股東至上理論均不矛盾， 但沒有哪種理論為遵守法定外部義務(wù)絕對(duì)優(yōu)先于公司其他目標(biāo)提供扎實(shí)的論據(jù)。?Kort, in: GK-AktG, § 76 Rn.52.從這些理論中也無法推知如何在立法技術(shù)上將第三人利益融入公司目標(biāo)。 有兩種思路可供考慮， 一是通過守法義務(wù)在內(nèi)部關(guān)系中對(duì)公司機(jī)構(gòu)形成直接約束， 二是借助一般性的損害預(yù)防義務(wù)并通過影響公司經(jīng)濟(jì)利益而在外部關(guān)系中形成間接約束。?Seibt, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn.23; Semler, ZGR 2004, 631, 644.

有德國學(xué)者主張機(jī)構(gòu)責(zé)任亦可發(fā)揮預(yù)防作用， 而不必全賴事后賠償。 這種觀點(diǎn)同樣無法為守法義務(wù)提供有力論證， 因?yàn)榧词官澩A(yù)防性目的的設(shè)置， 也仍未澄清哪些行為應(yīng)在被加以預(yù)防之列。?持相反觀點(diǎn)者： Wiesner, in: MünchHdbAG, § 25 Rn.32.一般意義上的責(zé)任體系（問責(zé)機(jī)制） 更反對(duì)創(chuàng)設(shè)旨在保護(hù)第三人的守法義務(wù)： 一方面， 機(jī)構(gòu)義務(wù)被公認(rèn)為不屬于德國《民法典》 第823 條第2 款意義上的保護(hù)他人的法律， 因?yàn)樵摋l款僅保護(hù)公司；?Nietsch, CCZ 2013, 192, 196; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.648; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.343.另一方面， 在單純違反守法義務(wù)情形下， 判斷損害歸屬時(shí)嚴(yán)格適用規(guī)范保護(hù)目的理論將引發(fā)諸多問題。

四、 守法義務(wù)作為避免規(guī)制漏洞的工具

有德國學(xué)者認(rèn)為， 為了追究特定人員因違法行為導(dǎo)致的個(gè)人責(zé)任， 公司機(jī)構(gòu)的內(nèi)部責(zé)任是必不可少的。 這種觀點(diǎn)對(duì)于創(chuàng)設(shè)守法義務(wù)并無說服力。 即便不存在守法義務(wù)， 也未發(fā)現(xiàn)法定問責(zé)機(jī)制存在任何漏洞， 因?yàn)樵谛枰獙?duì)機(jī)構(gòu)成員施加行為規(guī)制的場(chǎng)合， 法律規(guī)范均設(shè)置了可能招致處罰的個(gè)人外部義務(wù)。

首當(dāng)其沖的就是公法義務(wù)， 即國家設(shè)定的各類義務(wù)。 機(jī)構(gòu)成員應(yīng)為這些直接適用于他的義務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任是毫無疑問的。 但是， 即便這些義務(wù)首先適用于相關(guān)企業(yè)， 尤其當(dāng)相關(guān)企業(yè)為法人時(shí)，雖然法律未規(guī)定其直接適用于自然人， 但根據(jù) 《治安處罰法》 第9 條和 《刑法典》 第14 條中的歸責(zé)原則仍會(huì)產(chǎn)生機(jī)構(gòu)成員的個(gè)人責(zé)任。?Rogall, KK-OwiG, § 9 Rn.1; Radtke, in: MüKo-StGB, § 14 Rn.1 ff.阻止下屬實(shí)施違法行為的個(gè)人責(zé)任， 一方面可能產(chǎn)生于董事的保證人地位， 該地位不論其對(duì)公司所負(fù)的民事義務(wù)如何均會(huì)產(chǎn)生；?Dannecker, NZWiSt 2012, 441, 446 f.另一方面則產(chǎn)生于可能招致處罰的監(jiān)督義務(wù)， 例如《治安處罰法》 第130 條、 《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》 第9 條、 《信貸法》 第25a 條和《有價(jià)證券交易法》 第63 及以下各條。

德國學(xué)界通說認(rèn)為董事有義務(wù)使公司遵守侵權(quán)行為法上的行為義務(wù)， 而且該義務(wù)屬于守法義務(wù)的范疇。?Z?llner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn.23a; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 512, 521; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.905, 912.該觀點(diǎn)同樣支持創(chuàng)設(shè)機(jī)構(gòu)成員的外部責(zé)任。 在特別需要施加行為規(guī)制的場(chǎng)合尤其如此。機(jī)構(gòu)成員的外部侵權(quán)責(zé)任雖屬例外情況， 但主張創(chuàng)設(shè)此類個(gè)人外部責(zé)任的德國學(xué)者均認(rèn)為此為彌補(bǔ)問責(zé)機(jī)制之漏洞所必需。?Hellgardt, WM 2006, 1514, 1520; Wagner, in: MüKo-BGB Rn.118; Sester, ZGR 2006, 1, 17; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 201 f.若此類漏洞已通過外部責(zé)任得到彌補(bǔ)， 則創(chuàng)設(shè)基于守法義務(wù)的內(nèi)部責(zé)任的必要性微乎其微。

同樣非常重要的是， 機(jī)構(gòu)成員所面臨的個(gè)人處罰不得轉(zhuǎn)嫁于公司。 關(guān)于刑罰和罰金， 有德國學(xué)者基于對(duì)構(gòu)成要件的規(guī)范解釋， 認(rèn)為德國 《民法典》 第670 條規(guī)定的支出補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)不能適用。?Verse, ZGR 2017, 174, 184 f.; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 435.但也有學(xué)者基于相關(guān)行為在內(nèi)部關(guān)系中的違反義務(wù)性而主張創(chuàng)設(shè)守法義務(wù)， 這種觀點(diǎn)在法律依據(jù)不明的情形下將導(dǎo)致不合理的后果， 即機(jī)構(gòu)成員因過失違法行為所面臨的個(gè)人處罰風(fēng)險(xiǎn)均將被轉(zhuǎn)移給公司， 這樣一來， 針對(duì)外部關(guān)系的法律規(guī)范的規(guī)制作用將無法發(fā)揮。?Holle, Legalit?tskontrolle, S.52; Verse, ZGR 2017, 174, 184 f.

機(jī)構(gòu)的求償權(quán)僅適用于對(duì)侵權(quán)法上行為義務(wù)的違反， 而且前提是此類義務(wù)違反沒有因?yàn)橐话阈該p害預(yù)防義務(wù)的存在而被視為違反內(nèi)部關(guān)系中的義務(wù)， 且未被公法規(guī)范所禁止。?Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 435; Verse, ZHR 175 （2011）, 401, 406; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 516 f.此種情況下進(jìn)行行為規(guī)制的必要性非常低， 尤其考慮到相關(guān)行為只要不是故意實(shí)施均受到責(zé)任保險(xiǎn)的保護(hù)。

最后， 即使為了避免對(duì)有益違法行為的承認(rèn)， 也無法為守法義務(wù)尋得支持性論據(jù)。 可能使公司獲益的違法行為在公司機(jī)構(gòu)看來并不是有益的： 機(jī)構(gòu)成員在履行外部義務(wù)時(shí)將面臨個(gè)人處罰或責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 而此類風(fēng)險(xiǎn)又無法轉(zhuǎn)嫁給公司。?Verse, ZGR 2017, 174, 187; Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 876.同時(shí)機(jī)構(gòu)成員無法或者只能非常有限地分享公司因違法行為所獲得的利益。

五、 守法義務(wù)作為行為規(guī)則的強(qiáng)化保障工具

守法義務(wù)同樣不是借助內(nèi)部關(guān)系實(shí)現(xiàn)外部關(guān)系中所期望的行為規(guī)制的強(qiáng)化保障工具。?See Kuschnereit, supra note ?, S.117 ff.但這并非因?yàn)橐话阈缘男袨橐?guī)制不屬于私法的任務(wù)。 為實(shí)現(xiàn)公權(quán)性的規(guī)制目標(biāo)而將民事義務(wù)加以制度化雖然與經(jīng)典的私法理論（民事法律關(guān)系僅以實(shí)現(xiàn)參與各方的利益平衡為目的） 捍格， 但是考慮到公法規(guī)范無可避免的規(guī)制漏洞， 這種制度化也可能不失為一種有效的規(guī)制措施。?Vgl.Hellgardt, Regulierung und Privatrecht; Binder, Regulierungsinstrumente; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht.

然而此類規(guī)制型私法的基本適用條件即便在引入守法義務(wù)后也無法得到滿足， 因?yàn)樵跈C(jī)構(gòu)成員實(shí)施有益違法行為時(shí)， 社會(huì)公眾與義務(wù)相對(duì)人（即公司） 之間的利益協(xié)調(diào)是無法實(shí)現(xiàn)的。 這樣的利益沖突即使借助強(qiáng)制性的組織法也無法得到調(diào)和， 因?yàn)殍b于股份法規(guī)范的理念和體系， 其并不適于實(shí)現(xiàn)與公司利益對(duì)立的第三人利益。 原因有二： 一方面， 守法義務(wù)的監(jiān)督和落實(shí)原則上由監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)，Drygala, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn.20; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 111 Rn.14.實(shí)踐中， 監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)行為的合法性進(jìn)行無所不包的監(jiān)督是不現(xiàn)實(shí)的。Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 111 Rn.303; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn.103.另一方面， 要求其違背公司內(nèi)部利益去踐行法律規(guī)范， 亦與其作為股東和利益相關(guān)者所選舉產(chǎn)生的利益代表的身份不相稱。 即使認(rèn)為監(jiān)事會(huì)負(fù)有這樣的義務(wù)， 這也屬于重要的規(guī)制漏洞， 因?yàn)橄虮O(jiān)事會(huì)主張可能的損害賠償請(qǐng)求權(quán)又成為董事會(huì)的任務(wù)。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn.105.股東大會(huì)同樣沒有義務(wù)通過主張可能的損害賠償請(qǐng)求權(quán)來懲處違反守法義務(wù)的行為。 即使其在就董事免責(zé)做出決議時(shí)也不受公共利益的約束。 此外， 董事的損害賠償責(zé)任雖然是違反守法義務(wù)最重要的法律后果， 但卻不適于作為保護(hù)第三人或公眾利益的行為規(guī)制工具。 這是因?yàn)椋?一方面存在著獲利估算的可能性， 這使董事在違反守法義務(wù)的情況下仍可獲利， 從而導(dǎo)致董事賠償義務(wù)無法發(fā)揮作用，Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 93 Rn.63; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.107;公司被處罰金不應(yīng)得到追償； 另一方面， 公司所面臨的損害賠償義務(wù)也不適于作為保護(hù)公共利益的行為規(guī)制工具， 因?yàn)樵摲珊蠊赡苡羞`比例原則。該原則雖然通常情況下不適用于民事規(guī)范，F(xiàn)leischer, ZIP 2014, 1305, 1307; Zimmermann, WM 2008, 433, 437.但在相關(guān)民事義務(wù)因 （保護(hù)公共利益的） 行為規(guī)制而產(chǎn)生時(shí)還是應(yīng)予考慮。

六、 與守法義務(wù)相關(guān)的若干關(guān)鍵問題

如前所述， 根據(jù)德國學(xué)界通說的理解， 發(fā)揮第三人保護(hù)作用的守法義務(wù)并未得到法律明確規(guī)定， 因此既無必要， 也不適于填補(bǔ)現(xiàn)行問責(zé)機(jī)制的漏洞。Brock, Legalit?tsprinzip, S.173 und 340 ff.該義務(wù)因而未得到令人信服的推導(dǎo)和論證。 筆者認(rèn)為， 援引董事的一般義務(wù)， 特別是目標(biāo)實(shí)現(xiàn)與損害預(yù)防義務(wù)， 并運(yùn)用更具說服力的法教義學(xué)方法將產(chǎn)生更合理的結(jié)果。 下面結(jié)合守法義務(wù)涉及的若干關(guān)鍵問題予以呈現(xiàn)。

（一） 私法義務(wù)

根據(jù)通說對(duì)守法義務(wù)所持的觀點(diǎn)， 董事有義務(wù)設(shè)法使公司遵守各項(xiàng)私法義務(wù)， 而不必考慮公司的經(jīng)濟(jì)利益。 因此， 得到有效論證的私法義務(wù)被法律規(guī)范宣布為具有拘束力。 但不能籠統(tǒng)地認(rèn)為其背后不存在普適價(jià)值。 正如通說所主張的， 合同義務(wù)作為守法義務(wù)的例外尚未在法教義學(xué)層面得到令人信服的論證。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.33; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.148; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.102;Wiesner, in: MünchHdbAG, § 25 Rn.29.

然而有德國學(xué)者認(rèn)為， 董事對(duì)公司并不負(fù)有保證履行前述義務(wù)的義務(wù)。 該觀點(diǎn)在結(jié)論上無疑是正確的， 否則那些服務(wù)于公司利益的機(jī)構(gòu)義務(wù)在事實(shí)上將發(fā)揮保護(hù)第三人的作用。Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.102; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.307 ff.; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.648 ff.; Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 93 Rn.218 ff.這與董事作為為他人謀利的財(cái)產(chǎn)管理者的定位不符， 而且會(huì)毫無理由地將公司置于相對(duì)于自然人更不利的地位。對(duì)于產(chǎn)生于法定債務(wù)關(guān)系的義務(wù)同樣如此， 特別是在個(gè)別情況下某些私法義務(wù)可能基于約定或法定的特殊義務(wù)而偶然出現(xiàn)。See Kuschnereit, supra note 1○, S.169 ff.

（二） 法律依據(jù)不明確或事實(shí)不清時(shí)的董事義務(wù)

1.法律依據(jù)不明確時(shí)

德國學(xué)界通說希望給予董事相對(duì)較大的酌處空間并以“正當(dāng)性” 作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)， 而主張嚴(yán)格守法義務(wù)的學(xué)者卻提出這樣的有力反駁， 即此種做法有“侵蝕” 守法義務(wù)之虞， 因?yàn)樵撟龇赡軐?dǎo)致基于 “或有故意” 而實(shí)施的有益違法行為的發(fā)生。Langenbucher, ZBB 2013, 16, 22; Bührle, Gestaltungsfreiheit, S.142 ff.; hole, ZHR 173 （2009）, 504, 524.上述論證所提出的限縮性方案同樣值得商榷： 該方案提出的相關(guān)行為應(yīng)屬“最正當(dāng)” 的要求， 這很難以穩(wěn)定的立法模式加以具體規(guī)定， 從而將問題的澄清完全甩給了司法。Graewe/von Harder, BB 2017, 707, 710;

將一般性的目標(biāo)追求及損害預(yù)防義務(wù)適用于上述情況， 可以避免通說認(rèn)為較難論證的例外情況的發(fā)生， 并可實(shí)現(xiàn)對(duì)合理結(jié)果的法教義學(xué)證成。See Kuschnereit, supra note 1○, S.187 ff.將公司利益作為董事會(huì)決策的決定性考量因素可以防止將公司置于相對(duì)于自然人更不利的地位。 對(duì)于董事會(huì)的酌處決策而言， 并不存在必須在公司利益與公眾對(duì)公司守法的期待利益之間做出權(quán)衡和取舍的問題， 二者完全可以兼顧。 保護(hù)后者無疑是公司及其機(jī)構(gòu)在外部關(guān)系中應(yīng)履行的義務(wù)。

2.事實(shí)不清時(shí)

在法律規(guī)范明確但違法措施給公司帶來的法律后果仍不明確的情況下， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為根據(jù)守法義務(wù)僅因相關(guān)措施的違法性即可認(rèn)定該措施違反內(nèi)部義務(wù)， 而無需再進(jìn)行所謂的結(jié)果評(píng)估。 但若相關(guān)措施僅屬于極輕微違法， 則可作為前述原則的例外情況加以特殊處理。U.H.Schneider, in: FS Hüffer, S.905, 909 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 438 f.筆者認(rèn)為， 雖然此類例外情況通常是合理的， 但卻與守法義務(wù)相沖突。 在人們拒絕引入守法義務(wù)轉(zhuǎn)而援用一般義務(wù)時(shí)， 自然會(huì)形成解釋董事義務(wù)的“實(shí)用主義” 傾向。 即便如此， 仍有必要在機(jī)構(gòu)外部義務(wù)的框架內(nèi)保留旨在保護(hù)公眾的行為規(guī)制。

在進(jìn)行受法律約束的決策時(shí)， 根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則， 董事會(huì)在其一般注意義務(wù)框架內(nèi)被賦予局限于內(nèi)部關(guān)系的酌處權(quán)。 盡管受到外部關(guān)系的約束， 此類決策仍屬商業(yè)決策， 因?yàn)樵趦?nèi)部關(guān)系中董事會(huì)不受法律約束。See Kuschnereit, supra note ?, S.195 ff.《有關(guān)企業(yè)一體化和對(duì)撤銷權(quán)進(jìn)行現(xiàn)代化改造的法律》 的立法理由書也未提出反對(duì)意見， 因?yàn)橘x予機(jī)構(gòu)成員在內(nèi)部關(guān)系中的酌處權(quán)不會(huì)給其外部義務(wù)造成困擾， 至少不會(huì)“給違法行為提供安全港”。 商業(yè)判斷規(guī)則依其目的可適用于此類決策， 因?yàn)樗o予董事會(huì)在判斷相關(guān)措施是否符合公司目的時(shí)一定的酌處空間。

（三） 企業(yè)中的合法性控制——合規(guī)

在確定董事關(guān)于合法性控制與合規(guī)組織的義務(wù)時(shí)， 守法義務(wù)同樣提出若干問題。 在這方面， 守法義務(wù)將公司與公眾或第三人之間的利益沖突引入公司內(nèi)部關(guān)系之中： 公司的利益在于盡可能高效節(jié)約地利用其資源并在無損于經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的前提下貫徹合規(guī)要求， 而公眾或第三人卻擁有獨(dú)立于經(jīng)濟(jì)考量的利益， 即公司不違背其所負(fù)義務(wù)。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn.50; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.186; Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 91 Rn.35.守法義務(wù)的嚴(yán)格適用意味著公司對(duì)法律規(guī)范的遵守優(yōu)先于對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn.50; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.186; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 510; Verse,ZHR 175 （2011）, 401, 403 ff.; Paefgen, WM 2016, 433, 437.這種結(jié)果通常被認(rèn)為是不合理的， 公司不必“不計(jì)成本地” 貫徹合規(guī)要求。Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 91 Rn.37; Seibt, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn.14.這樣的混沌狀態(tài)讓我們?cè)谶M(jìn)行合規(guī)決策時(shí)不知道應(yīng)當(dāng)賦予經(jīng)濟(jì)考量以何種程度的優(yōu)先地位。 筆者認(rèn)為， 可以考慮借助一般性的董事義務(wù)為上述問題提供如下解決方案， 即在內(nèi)部關(guān)系中僅關(guān)注公司利益， 而有利于公眾的行為規(guī)制（不限于對(duì)公司本身施加處罰） 仍需依賴外部義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)。

結(jié)語

董事在履職時(shí)必須遵守法律， 這一基本原則被德國學(xué)界視為毋庸置疑的董事義務(wù)之基礎(chǔ)。 在確定董事對(duì)公司所負(fù)的機(jī)構(gòu)義務(wù)時(shí)， 德國學(xué)界通說認(rèn)為此時(shí)應(yīng)適用所謂的守法義務(wù)。 該義務(wù)作為內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的傳動(dòng)帶， 同時(shí)也意味著董事對(duì)第三人或公眾的外部義務(wù)的違反原則上亦違反其內(nèi)部義務(wù)。 然而， 鑒于機(jī)構(gòu)成員與公司之間的內(nèi)部關(guān)系、 公司與第三人或公眾之間的外部關(guān)系以及二者之間的截然區(qū)分， 此原則仍不足以為董事義務(wù)的界定提供清晰的指引。

絕大多數(shù)董事義務(wù)旨在督促董事促進(jìn)產(chǎn)生于公司目標(biāo)的公司利益或者通過資本保護(hù)規(guī)則為公司債權(quán)人提供切實(shí)保護(hù)， 而守法義務(wù)則專注于在內(nèi)部關(guān)系中保障第三人利益。 德國學(xué)界就內(nèi)部與外部守法義務(wù)所做的區(qū)分實(shí)際上意義并不大。 守法義務(wù)是董事義務(wù)的一種特殊形態(tài)， 因?yàn)樵摿x務(wù)與其他董事義務(wù)的適用原因有所不同。 守法義務(wù)要求董事會(huì)僅專注于對(duì)法律規(guī)范的遵守， 而無需考慮公司的經(jīng)濟(jì)利益或者資本是否外流。 由是觀之， 守法義務(wù)旨在保護(hù)公眾對(duì)公司守法的期待利益。 這樣一來， 該義務(wù)可能與公司利益發(fā)生沖突， 因此確有必要對(duì)其與公司法規(guī)范體系， 特別是與董事作為受托財(cái)產(chǎn)管理人的法律地位在理念上的一致性加以論證。

然而， 無論從股份法規(guī)范的歷史還是現(xiàn)行法律的規(guī)范體系均無法尋得守法義務(wù)存在的依據(jù)。 從目的論的角度觀察， 守法義務(wù)應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于董事設(shè)法確保公司及其機(jī)構(gòu)在外部關(guān)系中實(shí)施合格行為之義務(wù)， 但并非以公司的目標(biāo)理念或者機(jī)構(gòu)責(zé)任的目的為依據(jù)。 即便不存在守法義務(wù)， 也未發(fā)現(xiàn)法定問責(zé)機(jī)制存在任何漏洞， 因?yàn)樵谛枰獙?duì)機(jī)構(gòu)成員施加行為規(guī)制的場(chǎng)合， 法律規(guī)范均已設(shè)置個(gè)人外部義務(wù)。 為表明支持創(chuàng)設(shè)機(jī)構(gòu)成員的外部責(zé)任的立場(chǎng)， 德國學(xué)界通說主張董事有義務(wù)使公司遵守侵權(quán)行為法上的行為義務(wù)， 而且該義務(wù)屬于守法義務(wù)的范疇， 在特別需要施加行為規(guī)制的場(chǎng)合尤其如此。 機(jī)構(gòu)成員的外部侵權(quán)責(zé)任雖屬例外情況， 但很多德國學(xué)者認(rèn)為此為彌補(bǔ)問責(zé)機(jī)制之漏洞所必需。 但筆者認(rèn)為， 如果此類漏洞可通過外部責(zé)任得到彌補(bǔ)， 那么創(chuàng)設(shè)基于守法義務(wù)的內(nèi)部責(zé)任就純屬多此一舉了。 即使為了避免對(duì)有益違法行為的承認(rèn)， 也無法為守法義務(wù)尋得支持性論據(jù)。 可見，發(fā)揮第三人保護(hù)作用的守法義務(wù)并未得到法律明確規(guī)定， 因此既無必要， 也不適于填補(bǔ)現(xiàn)行問責(zé)機(jī)制的漏洞。 創(chuàng)設(shè)守法義務(wù)的理論論證亦未獲成功。 是故， 筆者主張?jiān)碌囊话懔x務(wù)， 特別是目標(biāo)實(shí)現(xiàn)與損害預(yù)防義務(wù)， 并結(jié)合更具說服力的法教義學(xué)方法， 或許可以產(chǎn)生合理、 也更科學(xué)的結(jié)果。 對(duì)于中國公司法來說， 這同樣是值得借鑒的進(jìn)路。