●梁君瑜

近年來，“程序瑕疵”的提法常常出現(xiàn)在我國的行政裁判文書里。但“程序瑕疵”并非我國的法規(guī)范用語，《行政訴訟法》第70、74條僅提及“違反法定程序”“程序輕微違法”這兩種“程序違法”的情形。那么，“程序瑕疵”與“程序違法”究竟存在何種關系？欲回答該問題，歸根結底，需要對“瑕疵”的概念加以界定。對此，立法層面并未加以明確，而學理層面及司法層面均存在分歧，亟待厘清。另外，一個存在“程序瑕疵”的行政行為，是否存在被補救的可能性？對此，學理上持肯定觀點者居多，這具體反映在關于補正行政行為程序瑕疵的一系列探討中。〔1〕參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社·高等教育出版社2019年版，第196-197頁；余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2020年版，第308頁。但是，要將補正行政行為程序瑕疵的相關理論落到實處，則不得不反思另一個問題：我國現(xiàn)有法規(guī)范究竟為補正程序瑕疵留下了多大空間？相比而言，針對一個存在“實體瑕疵”的行政行為，學理上甚少探討其補救問題?！?〕就既有研究來看，僅王貴松教授在探討“行政裁量的理由說明”這一問題時，涉及對“理由的替換”的分析。所謂“理由的替換”，實則屬于行政行為實體瑕疵的補救機制，具體是指“行政機關作出行政行為時，按照要求附具了理由，即履行了說明理由的義務。但其理由未必能使其處理決定正當化。這時，以新的其他理由來替換當初的理由”。參見王貴松：《論行政裁量理由的說明》，載《現(xiàn)代法學》2016年第5期，第45-47頁。我國部分省份出臺的地方性行政程序立法所規(guī)定的補正制度，也并未適用于實體瑕疵。那么，就應然層面來看，“實體瑕疵”就一定不能被補救嗎？本文旨在回答上述問題。

一、“瑕疵”的界定及其在實踐中的具體樣態(tài)

（一）“瑕疵”的概念之爭

在學理層面，關于“瑕疵”的理解存在狹義與廣義之分。狹義的觀點將“瑕疵”理解為一種十分輕微的違法，即行政瑕疵行為是輕微或微小的行政違法行為，是“行政上微小的缺點”，〔3〕張弘、郭勝鰲：《行政瑕疵行為辨析與補救》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2007年第2期，第143頁。而“程序瑕疵”的輕微程度甚至比《行政訴訟法》第74條規(guī)定的“程序輕微違法”還要輕微。〔4〕持這一觀點的學者認為，“程序瑕疵”本質上是一種程序上的“不規(guī)范行為”，屬于程序合法行為與程序違法行為之間的“灰色行為”；將“程序瑕疵”等同于“程序輕微違法”是錯誤的，后者畢竟屬于“違法”層面，只是違法程度輕微而已。參見柳硯濤：《認真對待行政程序“瑕疵”——基于當下行政判決的實證考察》，載《理論學刊》2015年第8期，第100頁。相比而言，廣義的觀點將“瑕疵”理解為“不當”與“違法”的上位概念，即不當行為與大部分違法行為具有相同的性質——同屬瑕疵行為?！?〕參見張峰振：《不當行政行為救濟方式的立法完善》，載《法學》2013年第5期，第38頁。在此基礎上，瑕疵的程度可分為明顯輕微瑕疵、一般瑕疵、重大且明顯瑕疵等類型。〔6〕參見葉必豐：《行政行為原理》，商務印書館2014年版，第257頁；袁鋼：《行政執(zhí)法文書中的瑕疵問題研究——基于468份律師行政處罰決定書的分析》，載《行政法學研究》2022年第1期，第78-79頁。與廣義的觀點相類似，我國學者所翻譯的德、日行政法著作也大多是在廣義上理解“瑕疵”一詞。例如，有著作指出，“行政行為的瑕疵”表現(xiàn)為違法、不正確（如明顯的書寫錯誤或計算錯誤）、不合目的性三種?！?〕參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第80-81頁。類似觀點，還可參見［?。軲. P.賽夫：《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2006年版，第80頁。又如，有著作將“行政行為的瑕疵”區(qū)分為“應予撤銷的瑕疵”“無效的瑕疵”與“可治愈的瑕疵”，其中，當瑕疵輕微時，才存在被治愈的可能性?！?〕參見［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第105-109頁。亦即“瑕疵”并非“輕微或微小違法”的代名詞。

在司法層面，以最高人民法院的行政判決書為考察對象，可以發(fā)現(xiàn)：對“瑕疵”一詞的使用也存在狹義與廣義之分。在“易志明等訴溆浦縣政府等撤銷土地使用證糾紛案”中，法院在狹義上使用“瑕疵”一詞。該案一審判決指出：“溆浦縣人民政府的發(fā)證程序存有瑕疵，但尚未達到程序違法應予撤銷原行政行為的程度，可以依照相關規(guī)定的程序予以補正?！薄?〕最高人民法院（2018）最高法行再65號行政判決書。法院經過再審，對一審判決予以維持。由此可見，“程序違法”的一般法律后果為可撤銷，而“程序瑕疵”尚未達到可撤銷的程度，亦即僅構成輕微或微小的違法。但是，在“潮州市金亨鞋業(yè)公司等訴潮州市政府行政復議糾紛案”中，法院又在廣義上使用“瑕疵”一詞，認為：“只有在該行政行為的瑕疵足以影響到實質處理結果時，才采用撤銷的方式進行糾錯。對于行為僅存在輕微瑕疵但并不影響實質處理結果且對利害關系人權利不產生實際影響的，或者通過補正等事后補救方式可以‘治愈’的瑕疵……則應當考慮采取其他方式進行糾錯?！薄?0〕最高人民法院（2019）最高法行再3號行政判決書。類似案例，還可參見該院（2018）最高法行再7號行政判決書。換言之，“瑕疵”既可能因輕微等事由而不被撤銷，也可能因不夠輕微等事由而被撤銷，即“瑕疵”一詞并非專指輕微或微小的違法情形。

筆者認為，關于“瑕疵”的狹義與廣義理解都有一定道理。當采用廣義的理解時，并不是說所有的行政行為瑕疵均可被補救。事實上，能被補救的瑕疵仍是少數(shù)，且僅限于“行政上微小的缺點”。既然如此，為了使研究對象更精確，下文將在狹義上使用“瑕疵”的概念。

（二）不同瑕疵在實踐中的具體樣態(tài)

學理上，對行政行為予以合法性評價的考量因素包含事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、實施程序、主體權限、處理結果等，而各項考量因素又對應于具體的審查標準。一般認為，《行政訴訟法》第70條關于撤銷判決的規(guī)定包含了行政行為合法性評價的考量因素與審查標準。即事實與證據(jù)之審查標準為“主要證據(jù)不足”，規(guī)范依據(jù)之審查標準為“適用法律、法規(guī)錯誤”，實施程序之審查標準為“違反法定程序”，主體權限之審查標準為“超越職權”（即突破外部權限）與“濫用職權”（即突破內部權限），處理結果之審查標準為“明顯不當”。在這些審查標準之下，當任何一項考量因素出現(xiàn)問題時，行政行為將達到可被撤銷的程度，自然也就不存在補救行政行為瑕疵的余地。那么，就各項考量因素而言，是否存在一些尚未觸及各項審查標準、輕微或微小且可以被補救的瑕疵情形？

筆者認為，對行政行為瑕疵予以補救，意味著治愈該行為的違法性且視違法情形從未發(fā)生。若行政行為被確認違法、撤銷或確認無效，又或者因采取補救措施而導致一個新的行政行為產生，則不能稱為“對（某個）行政行為瑕疵的補救”。基于此，當行政行為在主體權限或處理結果方面出現(xiàn)瑕疵時，這些瑕疵不存在被補救的可能性。首先，主體權限方面的瑕疵往往需要通過改變主體來“補救”，〔11〕當然，若行政行為突破的是實施該行為之行政主體的內部權限（表現(xiàn)為濫用職權），則在“補救”時不需要改變主體。但考慮到“濫用職權”包含了行政主體的主觀惡意成分，故不應允許對濫用職權的行政行為進行補救。但這種“補救”名不副實。原因在于，改變主體勢必會導致新主體所作的行政行為是一個有別于原行政行為的新行為，畢竟，與新、舊兩行為對應的兩份行政決定書上的落款就已不同。其次，處理結果方面的瑕疵需要通過改變結果來“補救”，但改變結果意味著產生一個新的行政行為，這顯然超出了“補救”的范疇。相比而言，當行政行為在事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)或實施程序方面出現(xiàn)瑕疵時，這些瑕疵存在被補救的可能性。其中，實施程序方面的瑕疵即程序瑕疵，而事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵均屬于實體瑕疵。

1.關于行政行為之程序瑕疵的補救問題，在“易志明等訴溆浦縣政府等撤銷土地使用證糾紛案”中有所體現(xiàn)。在該案中，易志明等人的土地使用證被溆浦縣政府撤銷，一審法院認為，地籍調查和權屬審核系土地管理部門的法定職責，溆浦縣國土資源局應根據(jù)易志明等人的土地登記申請進行地籍調查，并根據(jù)調查結果對土地權屬、面積等進行全面審核，填寫審批意見。由于溆浦縣國土資源局怠于行使工作職責，導致溆浦縣政府未經地籍調查和權屬審核程序即向易志明等人頒發(fā)涉案土地使用證，該“發(fā)證程序存有瑕疵，但尚未達到程序違法應予撤銷原行政行為的程度，可以依照相關規(guī)定的程序予以補正”。申言之，溆浦縣政府可通過溆浦縣國土資源局進行地籍調查和權屬審核，借此補正發(fā)證程序的瑕疵，沒必要撤銷涉案土地使用證。再審法院最終維持了一審判決的以上觀點?！?2〕參見最高人民法院（2018）最高法行再65號行政判決書。

2.關于行政行為之事實與證據(jù)瑕疵的補救問題，在“王福珍訴天津市濱海新區(qū)政府信息公開案”中有所體現(xiàn)。在該案中，濱海新區(qū)政府拒絕了王福珍的信息公開申請，且在信息公開處理環(huán)節(jié)與訴訟環(huán)節(jié)分別使用了“不屬于本行政機關公開”和“政府信息不存在”這兩個答復理由。法院認為：“行政機關在保持與基本事實同一性的范圍之內追加和變更理由一般可以允許，即以本案為例，行政機關在信息公開答復中稱不公開是因為‘不屬于本行政機關公開’，這一理由并沒有涉及政府信息是否存在的問題，當其在訴訟中將理由替換為‘政府信息不存在’，而實際情況確實不存在時，就具備與基本事實的同一性?！薄?3〕最高人民法院（2016）最高法行申1842號行政裁定書。換言之，被告通過替換事實（證據(jù)）而治愈了被訴行政行為的違法性。

3.關于行政行為之規(guī)范依據(jù)瑕疵的補救問題，在“雷秀蘭訴樂山市公安局峨眉山景區(qū)分局信息公開案”中有所體現(xiàn)。在該案中，雷秀蘭申請公開五項信息，但峨眉山景區(qū)分局以《政府信息公開條例》第16條第1款規(guī)定的“行政機關內部事務信息可以不公開”為由拒絕公開。經法院查明，涉案的五項信息并非“內部事務信息”，而是有三項信息屬于“行政執(zhí)法案卷信息”、一項信息不存在、一項信息并非由峨眉山景區(qū)分局制作或保存。故而，峨眉山景區(qū)分局本應分別以《政府信息公開條例》第16條第2款、第2條、第10條第1款作為拒絕公開的事由?！?4〕根據(jù)《政府信息公開條例》（2019）第16條第2款，行政執(zhí)法案卷信息，可以不予公開。根據(jù)《政府信息公開條例》（2019）第2條和第10條第1款，需要公開的政府信息應當“客觀存在”，且政府信息公開的主體應當是“制作或者獲取相關信息的行政機關”。但法院認為，“雖然峨眉山景區(qū)分局在答復中以該五項信息系內部信息而不予公開，但并未對雷秀蘭的權利義務產生實際影響”，最終維持了一審判決的觀點——不能認定峨眉山景區(qū)分局不予公開行為的適用依據(jù)錯誤。〔15〕參見四川省樂山市中級人民法院（2020）川11行終77號行政判決書。需要指出的是，該案中法院直接替換了被訴行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，且從最終結果來看，行政行為的瑕疵被補救了。舉重以明輕，按照該院的邏輯，若被告自行替換上述規(guī)范依據(jù)，則同樣會產生行政行為的瑕疵被補救之效果。

二、行政行為程序瑕疵應借助補正制度來補救

學理上，行政行為程序瑕疵的補救機制即“補正制度”。所謂補正，是指對實質上合法但程序和形式上有一定瑕疵的行政行為予以補充和改正，使其修正成完全合法的行政行為?！?6〕參見周佑勇：《行政法原論》，北京大學出版社2018年版，第354-355頁。通常認為，補正的適用范圍僅限于行政行為程序或形式上的瑕疵，若為實體瑕疵或雖為程序瑕疵但已影響相對人的權利，則無法適用補正制度。與確認無效、可撤銷、確認違法等法律后果相比，“可補正”既未消滅行政行為的效力，也未對行政行為予以違法性評價，而是產生治愈該行政行為之違法性的效果。

《聯(lián)邦德國行政程序法》第45條是關于補正制度的規(guī)定。本條將五種尚未導致行政行為無效的程序或形式瑕疵納入可補正的范疇，具體包括：依申請行政行為，當事人已于事后提出申請；應說明理由的，事后已說明；應給予當事人陳述意見機會的，事后已給予；應由委員會決議作出決定的，事后已決議；需借助其他機關協(xié)力作出決定的，事后已獲此協(xié)力。從立法沿革來看，該法第45條在1996年和2002年經歷了重要修改。在1996年以前，對行政行為程序瑕疵的補正只能在訴愿程序終結前完成，若無須經過訴愿程序，則只能在向行政法院起訴前完成。在1996年修法后，對行政行為程序瑕疵的補正被允許在“行政訴訟程序終結前”完成。此種寬松設定曾在德國學界引發(fā)諸多非議。例如，有學者提出尖銳批評：“如果違反法定程序而沒有任何制裁后果，法治國家和基本權利保護要求提供的程序保障就不可能落實?！薄?7〕［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第91頁。面對類似非議，德國在2002年修法時，將補正行政行為程序瑕疵的時點縮減為“行政訴訟事實審程序終結前”。同時，學界也出現(xiàn)了限制適用補正制度的聲音。例如，有學者認為，下列四種情形不適用補正制度：（1）法律已強令程序行為須在行政行為作出前完成，而補正將破壞程序規(guī)范的保護目的；（2）通過補正也無法令利害關系人恢復到正常的初始程序中的應有狀態(tài)；（3）本該隨行政行為同時進行的程序環(huán)節(jié)，即便事后被補正也無法再充分發(fā)揮其本來作用；（4）背負程序瑕疵的行政行為在因執(zhí)行完畢或期限屆滿等緣由而終結后，被提起繼續(xù)確認之訴?！?8〕參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第111-113頁。其中，前三種情形是基于程序價值的考量，此時的“補正”因無法真正發(fā)揮其治愈行政行為程序瑕疵的作用，故有名無實。第四種情形則因繼續(xù)確認之訴須以行政行為的違法性為出發(fā)點，故在此訴訟中不具備補正行政行為程序瑕疵的可能性，法院必須確認被訴行政行為的違法性?！?9〕同上注，第113頁。

相比于德國允許在行政程序及行政訴訟事實審程序中補正行政行為程序瑕疵的寬松立場，日本對補正制度持審慎態(tài)度。日本最高法院曾以判例否定了在行政復議階段借助補充說明理由來治愈程序瑕疵的可能性，原因如下：若允許對此種情形加以補正，則難以保障處分的慎重性與合理性，且因相對人直到復議決定作出后才知曉具體的處分，故其無法在此前的復議程序中充分主張理由?！?0〕參見［日］室井力、芝池義一、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書店2014年版，第102頁。我國臺灣地區(qū)對補正制度的態(tài)度介于德、日之間，即雖不否定補正制度，但在補正時點的設置上不如德國寬松。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第114條，對行政行為程序瑕疵的補正被限于在訴愿程序終結前或（無須經過訴愿程序的）向行政法院起訴前完成。此外，學界也不乏限制適用補正制度的聲音。例如，有學者認為，僅當行政機關能重新建構行政程序進行中應有的狀態(tài)時，方可補正；若法律規(guī)定在行政行為作出前應履行一定程序，且事后補正將無法達到程序規(guī)定的特殊保護目的或行政程序的結果已被執(zhí)行，則無法再補正?！?1〕參見蕭文生：《程序瑕疵之法律效果》，載臺灣行政法學會主編：《行政法爭議問題研究》（上冊），五南圖書出版公司2001年版，第613頁。

我國在1990年通過的《行政復議條例》（已廢止）第42條曾規(guī)定，具體行政行為有程序上不足的，復議機關將決定由被申請人補正。但后續(xù)頒布的《行政復議法》及其實施條例均未出現(xiàn)關于補正行政行為程序瑕疵的規(guī)定。當前，我國僅在一些地方性行政程序立法中規(guī)定了可補正的行政行為程序瑕疵情形，例如“未載明行政決定作出日期”“未說明理由且事后補充說明理由，當事人、利害關系人沒有異議”，并將這些情形歸納為“程序上存在輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權利”。〔22〕參見《湖南省行政程序規(guī)定》（2018）第164條第1款、《江蘇省行政程序規(guī)定》（2015）第75條第1款與《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》（2015）第109條第1款。然而，由于上述可補正情形與《行政訴訟法》第74條第1款第2項規(guī)定的確認違法判決之適用情形高度重合，〔23〕根據(jù)《行政訴訟法》第74條第1款第2項，行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，法院判決確認該行政行為違法。以致背負同樣程序瑕疵的行政行為在行政程序（含行政復議）中可以被補正，但在行政訴訟中卻只能被確認違法。這意味著補正行政行為程序瑕疵的時點被限于起訴前，一旦進入訴訟階段，補正的效果將被推翻。在司法實踐中，部分法院并未禁止被告在行政訴訟中補正被訴行政行為的程序瑕疵。例如，在“熊宗強訴伍家崗區(qū)政府等不履行法定職責案”中，法院認為，盡管伍家崗區(qū)政府在說明理由方面存在瑕疵，“但行政程序中的說明理由瑕疵并非不能治愈，如果行政機關在嗣后的行政程序當中，或者在行政訴訟過程中對說明理由進行了彌補，達到了令行政相對人知悉的效果，則僅以說明理由瑕疵撤銷行政行為并責令重做，沒有實際價值。本案的情況就是如此，伍家崗區(qū)政府在一審期間提交了伍家崗區(qū)政法委員會的回復，應當視為對說明理由的瑕疵進行了治愈”，故原審法院作出駁回訴訟請求判決并無不當。〔24〕參見最高人民法院（2017）最高法行申9280號行政裁定書。然而，此案的裁判說理并不完整，其并未解釋原審法院為何最終選用駁回訴訟請求判決而棄用確認違法判決。事實上，如前文所述，行政程序（含行政復議）中可補正的行政行為程序瑕疵，與行政訴訟中可確認違法的行政行為程序瑕疵存在高度重合的適用情形。若法院嚴格依法裁判，則當?shù)胤叫孕姓绦蛄⒎ㄅc《行政訴訟法》相沖突時，應適用后者中有關確認違法判決的規(guī)定，故可補正的行政行為程序瑕疵一旦進入行政訴訟階段，便不應存在被補正以及適用駁回訴訟請求判決的余地。

三、行政行為實體瑕疵應借助理由之替換來補救

前已述及，存在被補救可能性的實體瑕疵僅包括事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵。而行政行為實體瑕疵的補救機制并非上文提及的“補正制度”，而是涉及行政主體在原有基礎上追加或替換系爭行政行為的事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)的問題，這在比較法上被納入“理由之替換”〔25〕理由之替換也被稱為“理由更換”“處分理由之追補”“事后補充理由”“追補理由（Nachschieben von Gründen）”等。依次參見［日］鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第117頁；盛子龍：《行政訴訟程序中行政處分理由追補之研究》，載《中原財經法學》2002年第9期，第3頁；李建良：《行政處分的理由事后補充》，載《月旦法學教室》2002年第1期，第20頁；陳敏：《行政法總論》，新學林出版股份有限公司2013年版，第1522頁。的范疇。事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于評價行政行為合法性的考量因素，通俗來講，二者都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”。本文僅探討行政訴訟中的理由之替換，而在行政程序中適用理由之替換，一般不成為問題。這是因為在個案糾紛進入司法權的視野前，行政機關（含復議機關）應有權自我糾錯。與補正制度相同，理由之替換可產生治愈行政行為違法性的效果。但需要注意的是，行為意義上的替換理由不等于結果意義上的理由之替換：前者是指行政主體在行政訴訟中替換被訴行政行為的理由（以下簡稱“替換理由”），其僅在一定范圍內才產生治愈違法性的效果，而該范圍觸及理由之替換的限度問題。適用理由之替換的前提之一，是替換理由的行為被容許。而替換理由的結果既可能是治愈行政行為的違法性（即理由之替換），也可能是產生了新的行政行為。當產生新的行政行為時，原行政行為的違法性不會被治愈且原告可請求法院確認原行為違法。

（一）替換理由的容許性

如果行為意義上的替換理由不被容許，則沒必要探討作為替換理由之可能結果的理由之替換。關于在行政訴訟中是否允許替換理由，學界存在肯定說與否定說之爭?？隙ㄕf以職權調查主義、程序經濟理念作為立論基礎，其基本立場包含以下兩點。其一，行政訴訟受職權調查主義所支配，〔26〕持肯定說的學者大多以《德國行政法院法》第86條第1款（法院依職權調查案件事實……法院不受當事人陳述及其所提交證據(jù)的拘束）、我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第125條第1款（行政法院應依職權調查事實關系，不受當事人主張之拘束）為例證。這意味著法院不該受被告所提理由的束縛，而應依職權調查足以支持被訴行為的一切理由。據(jù)此，行政機關在訴訟中替換理由，不過是幫助法院發(fā)現(xiàn)理由并作出裁判的輔助手段而已?！?7〕參見Erich Eyermann等：《德國行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，我國臺灣地區(qū)“司法院”2002年版，第1236頁。與此相應，法院在審查被訴行政行為時，就不僅是審查被告在訴訟中陳述的理由，還須判斷一個違法行為“可否以其他法律依據(jù)而得以無瑕疵的理由加以維持”?！?8〕陳清秀：《行政訴訟程序上行政處分之理由追加變更之探討》，載《法令月刊》2013年第9期，第6頁。其二，針對結論正確的行政行為，若僅因理由錯誤而將其撤銷、不允許替換理由，則因行政機關終究須基于正確的理由而重新作出結論相同的行為，遂導致程序反復以及行政成本被虛耗?！?9〕參見盛子龍：《行政訴訟程序中行政處分理由追補之研究》，載《中原財經法學》2002年第9期，第14頁。又因重新作出的行為可能引發(fā)新的訴訟，故無法實現(xiàn)糾紛的一次性化解。相比而言，否定說以權力分立原則、監(jiān)督行政權之目的作為立論基礎，其基本立場包含以下兩點。其一，基于權力分立原則，法院在行政訴訟中不得代替行政機關替換理由，否則，將有司法機關行使行政權之虞。〔30〕參見吳庚、盛子龍：《行政法之理論與實用》，三民書局股份有限公司2018年版，第382頁。據(jù)此，肯定說所主張的“行政機關在訴訟中替換理由乃法院裁判的輔助手段”之觀點便喪失了前提，這是因為法院自身就不得替換被訴行政行為的理由。其二，結論正確但理由錯誤的行政行為同樣是違法行為，自當遭受違法性評價。若允許替換理由，則無異于使被告免受究責，進而導致行政訴訟監(jiān)督行政權之目的落空。正確的做法應當是撤銷被訴行為并表明法院所認為的“正確理由”，被告在敗訴后可基于該“正確理由”而重新作出行政行為。

不難發(fā)現(xiàn)，否定說的立論基礎恰恰對應于肯定說最被詬病的兩點內容：（1）作為肯定說立論基礎之一的職權調查主義，與權力分立原則相抵觸；（2）肯定說以犧牲監(jiān)督行政權之目的來追求程序經濟理念。在筆者看來，上述詬病均無法成立。首先，職權調查主義是由一國立法所確立的訴訟模式，其本質上反映了立法權對司法權、行政權二者功能的再分配，亦即“二次分權”的結果，〔31〕有關“二次分權”的討論，參見胡玉鴻：《行政審判權力來源探討》，載《法學》2001年第1期，第20-21頁。故未抵觸權力分立原則。其次，監(jiān)督行政權之目的與程序經濟理念沒有絕對的優(yōu)位與備位之分，二者應遵循一定的衡平規(guī)則。對于結論正確但理由錯誤的行政行為，在不改變行政行為同一性的范圍內，應允許替換理由并治愈違法性，彰顯程序經濟理念。畢竟，若替換的理由正確，則即便撤銷被訴行為，被告在后續(xù)還是會基于上述正確理由而重新作出結論相同的行為。反之，若因替換理由而導致行政行為的同一性被改變（即產生了新的行政行為），則已超出理由之替換的范疇，不產生治愈違法性的效果。此時，監(jiān)督行政權之目的并未落空，原告仍可請求法院確認原行政行為違法，并可起訴新產生的行政行為。

從我國的法規(guī)范層面來看，替換理由是被允許的，但其是否產生以及在多大范圍內產生理由之替換所承載的治愈行政行為違法性的效果，尚未明確。以證據(jù)這一種“理由”為例，根據(jù)《行政訴訟法》第39條，法院有權要求當事人補充證據(jù)。這就為被告被動地替換證據(jù)提供了法律依據(jù)。再者，該法第36條第2款規(guī)定，若原告或第三人提出其在行政程序中未提出的理由或證據(jù)，則經過法院準許，被告可以補充證據(jù)。此時允許被告替換證據(jù)，是為了防止裁判突襲。另外，該法第40條前半句體現(xiàn)了職權調查主義，即法院有權向有關行政機關及其他組織、公民調取證據(jù)。這表明法院在審理行政案件時，不必拘泥于當事人提出的證據(jù)，從而為被告替換證據(jù)提供了可能。但是，如前文所述，行為意義上的替換理由不等于結果意義上的理由之替換，替換理由后有可能產生新的行政行為，此時，原行政行為的違法性不會被治愈，不屬于理由之替換。例如，根據(jù)《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行訴撤訴規(guī)定》）第3條，行政訴訟法中的“被告改變其所作的行政行為”包括改變被訴行政行為“所認定的主要事實和證據(jù)”“所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產生影響”等替換理由的情形。而《最高人民法院關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第81條規(guī)定：“被告在一審期間改變被訴行政行為的，應當書面告知人民法院……被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的，人民法院應當依法作出確認判決……”可見，被告完全有可能在“替換理由”后未達到“理由之替換”的效果。

綜上，筆者認為，盡管替換理由在我國法規(guī)范層面被允許，但并不是所有的事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵都可以通過“替換理由”而達到“理由之替換”的效果。這種效果既治愈行政行為的違法性，同時也是一項“補救機制”的應有之義。以事實與證據(jù)方面的瑕疵為例，某行政主體在作出行政行為時未收集充分的證據(jù)，當該主體在行政訴訟中對其所作行政行為的證據(jù)進行替換時，盡管在替換前后，行政行為之結果相同，但因證據(jù)及其所證明的事實已被調整，故該行政行為的同一性很可能已發(fā)生改變。而一旦行政行為被改變，則不再是理由之替換的問題：一則，原行政行為的違法性不會被治愈，原告可訴請確認該行為違法（即繼續(xù)確認之訴）；二則，改變后的新的行政行為也可能引發(fā)訴訟。筆者認為，在我國，替換證據(jù)但不改變行政行為同一性的情形是存在的，這涉及理由之替換的限度問題。

（二）理由之替換的限度

依德國的通說及實務見解，適用理由之替換存在三項限制。其一，用作替換的理由必須在行政行為作出時就已存在?！?2〕需要說明的是，此處的“行政行為作出時”被擴大理解為“訴愿決定作出時”。原因在于，德國撤銷訴訟之程序標的是“經訴愿決定所修正的原行政行為”，這意味著支撐行政行為合法性的理由可以是在訴愿決定作出時已經存在的理由。若在行政行為作出后，其理由中的事實與證據(jù)或規(guī)范依據(jù)發(fā)生變化，則法院是否須在判斷行政行為的合法性時考慮上述“新理由”，應屬于裁判基準時的問題，而非理由之替換的范疇。其二，不得因替換理由而損害當事人的防御權。這是基于防止裁判突襲的考慮，若能保障當事人對替換后的理由有辯論的機會及足夠的準備時間，則未損害其防御權。其三，不得因替換理由而改變行政行為的本質，亦即行政行為的同一性應保持不變。〔33〕參見盛子龍：《行政訴訟程序中行政處分理由追補之研究》，載《中原財經法學》2002年第9期，第15頁。若改變上述同一性，則意味著原行為被新的行政行為所取代。此時，原行為的違法性不會被治愈，并可能引發(fā)繼續(xù)確認之訴，故已非理由之替換的范疇。此外，德國過去的觀點還提到第四項限制：理由之替換僅適用于羈束行政行為或裁量權縮減至零的情形。其原因是法院不得代替行政機關對裁量因素作出權衡，〔34〕參見林錫堯：《行政法要義》，元照出版有限公司2006年版，第293頁。否則，將會架空訴愿機關基于新替換的理由對裁量行政行為作合目的性審查的權限。當前，這項限制已被取消。1996年修改《德國行政法院法》時，該法第114條新增加規(guī)定：“在行政訴訟中，行政機關可以對其作出行政行為時所權衡的裁量因素予以補充?！边@表明裁量行政行為不再是適用理由之替換的限制事項。但在理解上，對裁量因素的補充仍不得改變行政行為的同一性。德國通說認為，當羈束行政行為經過替換理由而變成裁量行政行為時，原行為的同一性已被改變。〔35〕參見陳清秀：《行政訴訟程序上行政處分之理由追加變更之探討》，載《法令月刊》2013年第9期，第10頁。“行政機關如誤認法律為羈束規(guī)定，而未為裁量，則在行政訴訟中，不容許行政機關追補根本欠缺之第一次裁量理由，致使原告喪失由受理訴愿機關就該裁量理由為合目的性審查之機會?！薄?6〕陳敏：《行政法總論》，新學林出版股份有限公司2013年版，第1523頁。若行政機關在作出行政行為時已行使裁量權，則因針對該行為的合目的性審查已于訴前的訴愿程序中完成，故應允許行政機關在訴訟中補充說明裁量因素。

在日本，理由之替換可能由于其與說明理由義務、處分同一性以及聽證、辯明程序等因素的關系而被限制適用。首先，理由之替換與說明理由義務的關系，表現(xiàn)為前者有可能導致后者被輕視，進而有悖立法設定該義務的宗旨。但從日本的判例來看，當立法明確規(guī)定對某處分的說明理由義務時，法院還是會出現(xiàn)搖擺：若更重視立法宗旨，則不適用理由之替換；若更重視糾紛的一次性化解，則適用理由之替換。因此，“與說明理由義務的關系”并不當然限制對理由之替換的適用。其次，不得因替換理由而改變處分的同一性。這是為了避免使用與處分無關的理由為該處分提供根據(jù)。通常，若處分的實施者、相對人（或對象物）、行為時日及行為內容相同，則處分是同一的，而理由不同并不影響處分的同一性?！?7〕參見王貴松：《論行政裁量理由的說明》，載《現(xiàn)代法學》2016年第5期，第45頁。但上述觀點受到來自實務部門的挑戰(zhàn)。例如，有判例認為，對象物不同并未改變處分的同一性，“將對建筑物的整改措施命令變更為對工作物的整改措施命令只是改變了對處分對象物的法律評價，而處分在實質上是同一的”?！?8〕［日］室井力、芝池義一、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書店2014年版，第105頁。又如，有判例認為，理由不同將影響處分的同一性，替換處分所根據(jù)的法條便會導致“判斷處分相當性的因素不同而有損處分的同一性”?！?9〕同上注?？梢姡毡娟P于“處分同一性”的判斷標準尚無定論。最后，已經歷了聽證或辯明程序〔40〕根據(jù)《日本行政程序法》第13條的規(guī)定，行政廳在作出不利益處分前，應實施意見陳述程序，這包括采取口頭主義方式的聽證程序與采取書面審理方式的辯明程序。的不利益處分，不適用理由之替換。原因在于，一旦適用理由之替換，則替換后的新理由并未經過此前的聽證或辯明程序，這無疑弱化了為相對人提供程序保障的力度。

若結合我國的法規(guī)范進行分析，則在適用理由之替換時，同樣面臨三項限制。其一，用作替換的理由必須在行政行為作出時就已被收集。根據(jù)《行政訴訟法》第35條與第36條第1款，被告在訴訟中不得自行收集證據(jù)，但可以基于正當事由而獲準延期提供其在作出行政行為時就已收集的證據(jù)。同時，該法第40條后半句對職權調查主義設定了界限，即法院不得為了證明行政行為的合法性而調取被告在作出該行為時未收集的證據(jù)。其二，不得因替換理由而架空法定的陳述意見程序或聽證程序。為了避免上述程序被架空，《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行訴證據(jù)規(guī)定》）第60條第2項規(guī)定，被告在行政程序中非法剝奪相對人依法享有的陳述、申辯或聽證權利所采用的證據(jù)，不能作為認定被訴行政行為合法的依據(jù)。其三，不得因替換理由而改變行政行為的同一性。若行政行為的同一性被改變，則原行政行為的違法性不會被治愈，這已非理由之替換的問題。例如，原告請求撤銷被訴行政行為，若被告在訴訟中改變了該行為所認定的主要事實和證據(jù)，或改變了該行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產生影響，則屬于“被告改變其所作行政行為”?！?1〕《行訴撤訴規(guī)定》第3條第1、2項。而被告改變其所作行政行為的，原告可請求法院確認原行政行為違法?！?2〕參見《行訴法解釋》第81條第3款。僅當被告在訴訟中替換的是“主要事實和證據(jù)”以外的事實（證據(jù)），或者替換所適用的規(guī)范依據(jù)時未影響定性，才無損行政行為的同一性，也才有可能達到“理由之替換”的效果。另外，事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”，但我國現(xiàn)行法規(guī)范對理由之替換限度的規(guī)定并非覆蓋所有“理由”：以上第一項、第二項限制僅面向“事實（證據(jù)）”之替換，而第三項限制可面向“事實（證據(jù)）”與“規(guī)范依據(jù)”之替換。

四、我國設計理由之替換限度機制可采取的細則

理由之替換是針對行政行為實體瑕疵的補救機制。在剔除欠缺被補救之可能性的主體權限方面與處理結果方面的瑕疵后，理由之替換實則是面向事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵之補救機制。在對理由之替換的限度進行本土化設計時，須注意以下兩個細則。

1.用作替換的證據(jù)必須在行政行為作出時就已被收集，這里的“行政行為作出時”應被擴大理解為“復議決定作出時”。根據(jù)《行訴法解釋》第135條第3款，在復議機關因維持原行政行為而與作出原行為之機關作共同被告（以下簡稱“復議維持雙被告制”）的訴訟中，復議機關在復議程序中依法收集和補充的證據(jù)，可以作為認定原行為合法的依據(jù)。另外，根據(jù)《行訴證據(jù)規(guī)定》第61條，作出原行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據(jù)，不能作為法院認定原行政行為合法的依據(jù)。若由此反推，則作出原行政行為的行政機關在復議程序中已向復議機關提交的證據(jù)（即便是在原行政行為作出后才收集的證據(jù)），可被用于證明原行政行為合法。以上兩個條文突破了“先取證后裁決”原則，體現(xiàn)了將原行政行為與復議決定視為一個整體的理念，即復議機關可以基于在原行為作出后所收集的證據(jù)去治愈該行為，復議決定改變原行為的證據(jù)但未改變其處理結果的，視為維持原行為。〔43〕參見《行訴法解釋》第22條第1款。換言之，用作替換的證據(jù)被放寬至“在復議決定作出時已被收集的證據(jù)”。

2.有關“行政行為同一性”的理解，應以主要事實、主要理由、結果均相同為準。在我國現(xiàn)行的法規(guī)范體系下，至少有三個條文可能涉及對“行政行為同一性”的解讀：（1）根據(jù)《行訴法解釋》第22條第1款，“復議機關改變原行政行為”僅限于改變原行政行為的處理結果，而改變原行政行為所認定的主要事實和證據(jù)、所適用的規(guī)范依據(jù)等理由但未改變處理結果的，視為復議機關維持原行政行為。按此理解，只要不改變行政行為的結果，“行政行為同一性”便不受影響。（2）根據(jù)《行訴撤訴規(guī)定》第3條，改變行政行為“所認定的主要事實和證據(jù)”“所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產生影響”或“處理結果”的，都屬于“改變行政行為”。據(jù)此，所謂“行政行為同一性”必須同時滿足主要事實和證據(jù)相同、規(guī)范依據(jù)相同（或規(guī)范依據(jù)不同但不影響定性）、處理結果相同。（3）根據(jù)《行訴法解釋》第90條第1款，法院判決被告重新作出行政行為，若被告重新作出的行政行為與原行政行為的結果相同但主要事實或主要理由有改變，則非“與原行政行為基本相同的行政行為”。亦即“行政行為同一性”必須滿足主要事實、主要理由、結果均相同。對于上述三個條文，筆者認為，《行訴法解釋》第22條第1款限縮了“改變行政行為”的范圍，該款僅是配合“復議維持雙被告制”而確立的訴訟程序規(guī)則，旨在解決被告的確定問題，其并非針對“行政行為同一性”的實體判斷規(guī)則。相比而言，《行訴撤訴規(guī)定》第3條與《行訴法解釋》第90條第1款對“行政行為同一性”的解讀更具有實踐指導意義。首先，這兩個條文均強調，結果相同乃行政行為同一性的前提。這一點在理由之替換中通常不成為問題，畢竟，替換的是“理由”而非“結果”。其次，這兩個條文提及“主要事實和證據(jù)”“影響定性的規(guī)范依據(jù)”“主要事實”“主要理由”等內容。由于這些內容中的任一項被替換時，都會改變行政行為的同一性，故上述替換不產生治愈行政行為違法性的效果，不屬于理由之替換。那么，是否存在替換事實與證據(jù)或規(guī)范依據(jù)但不改變行政行為同一性的情形呢？筆者認為，答案是肯定的，詳細分析如下。

證據(jù)的價值在于證明案件事實，單純改變行政行為所認定的事實而不提供相應的證據(jù)，不屬于替換理由，自然也就沒必要探討作為替換理由之可能結果的理由之替換。因此，《行訴撤訴規(guī)定》第3條提及的“主要事實和證據(jù)”可以跟“主要事實（證據(jù)）”畫等號。關于“影響定性的規(guī)范依據(jù)”的規(guī)定，較早見于《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（已廢止）第7條第2項，具體是指在改變行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)時，也改變了該行政行為對相對人行為的定性。〔44〕參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第53-54頁。例如，某公安局根據(jù)《治安管理處罰法》第43條第2款，以王某“毆打殘疾人”為由，作出拘留10日并罰款500元的決定。王某不服，提起行政訴訟，該公安局在訴訟中改為根據(jù)《治安管理處罰法》第26條，以王某“尋釁滋事”為由，維持拘留10日并罰款500元的決定。盡管被訴行為的結果不變，但針對王某行為的定性已隨規(guī)范依據(jù)的替換而改變，故被訴行為的同一性已被改變，相應地，該公安局替換規(guī)范依據(jù)的做法不產生治愈原行政行為之違法性的效果，不屬于理由之替換。在這個例子中，如果公安局在訴訟中沒有改用《治安管理處罰法》第26條，而是補充《公安機關執(zhí)行〈治安管理處罰法〉有關問題的解釋（二）》第7條〔45〕具體條文如下：“對違反《治安管理處罰法》第四十三條第二款第二項規(guī)定行為的處罰，不要求行為人主觀上必須明知毆打、傷害的對象為殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人?！弊鳛橐罁?jù)，則雖屬于改變行政行為的規(guī)范依據(jù)，但不影響對王某行為的定性，因此，也就無損行政行為的同一性。此時，該公安局替換規(guī)范依據(jù)的做法將產生治愈行政行為違法性的效果，屬于理由之替換。

另外，根據(jù)最高人民法院行政審判庭編寫的權威釋義書，《行訴法解釋》第90條第1款提到的“主要事實或者主要理由有改變”是指對“作出原行政行為時適用的法律規(guī)范所要求的法律要件事實”作出了實質性的改變，或者變更原行政行為適用的法律從而導致案件定性發(fā)生改變?！?6〕參見最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2018年版，第421頁。據(jù)此，“主要事實”是指法律要件事實，“主要理由”是指那些因自身被改變而影響定性的規(guī)范依據(jù)。鑒于“判斷事實和理由同一性的標準是主要事實和主要理由是否一致……僅僅次要事實和次要理由的改變則不影響定性和處理”，〔47〕最高人民法院行政審判庭編：《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》，中國城市出版社2000年版，第115頁。同時，替換理由不會改變行政行為的結果，因此，在關于“不改變行政行為同一性”的判斷問題上，僅需關注替換證據(jù)或規(guī)范依據(jù)是否改變了行政行為的“主要事實”或“主要理由”。據(jù)此，在不改變法律要件事實的前提下，替換證據(jù)不改變行政行為的同一性，可產生治愈行政行為違法性的效果；而在不影響定性的前提下，替換規(guī)范依據(jù)同樣不改變行政行為的同一性，可產生治愈行政行為違法性的效果。以上兩種情形均屬于理由之替換。關于“改變規(guī)范依據(jù)但不影響定性”的實例，上文已有說明。這里主要分析何為“不改變法律要件事實”。學理上，法律要件事實是指“與發(fā)生某一法律效果所必需的法律要件之構成要素相對應的具體事實”。〔48〕許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版，第40-41頁。而產生某一法律效果所須滿足的法律要件，有可能對應于多個具體事實。若這些具體事實相互不沖突，則彼此之間的替換，可產生治愈行政行為違法性的效果，屬于理由之替換。例如，在王福珍訴天津市濱海新區(qū)政府信息公開案中，法院認為：“行政機關在保持與基本事實同一性的范圍之內追加和變更理由一般可以允許，即以本案為例，行政機關在信息公開答復中稱不公開是因為‘不屬于本行政機關公開’，這一理由并沒有涉及政府信息是否存在的問題，當其在訴訟中將理由替換為‘政府信息不存在’，而實際情況確實不存在時，就具備與基本事實的同一性?！薄?9〕最高人民法院（2016）最高法行申1842號行政裁定書。該案被告對事實（證據(jù)）的替換，就屬于“不改變法律要件事實”的情形。理由如下：根據(jù)該案被訴行政行為作出時仍在適用的《政府信息公開條例》（2007）第21條第3項，當滿足“依法不屬于本行政機關公開或者該政府信息不存在”這一法律要件時，將產生“應當告知申請人，對能夠確定該政府信息的公開機關的，應當告知申請人該行政機關的名稱、聯(lián)系方式”這一法律效果。亦即“不屬于本行政機關公開”和“政府信息不存在”這兩個具體事實對應于同一個法律要件，故二者之間的替換未改變被訴行為的法律要件事實。

五、結語

對行政行為予以合法性評價的考量因素包含事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、實施程序、主體權限、處理結果等六個方面。相應地，行政行為瑕疵可分為上述六個方面的瑕疵。但是，只有事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、實施程序這三個方面的瑕疵，才存在被補救的可能性。其中，實施程序方面的瑕疵即程序瑕疵，而事實與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵均屬于實體瑕疵。面向程序瑕疵與實體瑕疵的補救機制，分別為補正制度與理由之替換。當前，我國有關補正制度的規(guī)定僅出現(xiàn)在一些地方性行政程序立法中。由于這些規(guī)定所描述的可補正的行政行為程序瑕疵情形與我國《行政訴訟法》第74條第1款第2項規(guī)定的確認違法判決之適用情形高度重合，以致補正行政行為程序瑕疵的時點被限于提起行政訴訟前，一旦進入訴訟階段，補正的效果將被“確認違法”之法院評價所取代。在我國，事實與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”。適用理由之替換將面臨三項限制：用作替換的證據(jù)必須在行政行為作出時（擴大理解為“復議決定作出時”）就已被收集、不得因替換證據(jù)而架空法定的陳述意見程序或聽證程序、不得因替換證據(jù)或規(guī)范依據(jù)而改變行政行為的同一性。