王章平 鄒立剛

(1．武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072；2．海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?70228)

一、海外軍事基地的概念與合法性

(一)海外軍事基地的內(nèi)涵

第二次世界大戰(zhàn)后世界經(jīng)貿(mào)聯(lián)系不斷加強，各國海外利益相互聯(lián)系。我國通說認(rèn)為，海外利益是通過我國政府、企業(yè)、社會組織和公民通過全球聯(lián)系產(chǎn)生的，在我國主權(quán)管轄范圍以外存在的，主要以國際合約形式表現(xiàn)出來的國家利益。[1]海外利益由于缺乏具有國家強制力的屬地管轄，呈現(xiàn)一種脆弱性。[2]由于海上犯罪以及恐怖主義等非傳統(tǒng)安全問題突出，海外軍事基地的主要作用已經(jīng)從傳統(tǒng)的軍事戰(zhàn)略制衡轉(zhuǎn)向保障和平時期的國家利益。顧名思義，軍事基地是投射軍事力量與支持軍事行動的場所。也有學(xué)者認(rèn)為，海外軍事基地一般是指“一國在海外公地、領(lǐng)地、屬地、海外省、海外托管地以及在他國土地上駐扎一定數(shù)量的武裝力量、進行特定軍事行動、建有相應(yīng)組織機構(gòu)和設(shè)施的地區(qū)”。[3]從本質(zhì)上說，海外軍事基地是國家軍事力量的延伸和保護海外利益的樞紐，是大國博弈的重要手段。

(二)海外軍事基地的合法性問題

縱觀歷史，建立海外軍事基地的國家僅有美、蘇、英、法等大國。為數(shù)不多的國家簽訂的相關(guān)協(xié)定，難以形成國際習(xí)慣。況且不同社會制度的國家簽訂的相關(guān)協(xié)定，對于海外軍事基地的法律定性也不盡相同。這就導(dǎo)致在國際法層面未能形成關(guān)于海外軍事基地的法律定性。

關(guān)于海外軍事基地的合法性，學(xué)界主要分為肯定和否定兩派?？隙ㄕ哒J(rèn)為：《聯(lián)合國憲章》第二條、第四十三條、第五十一條、第八十二條、第八十三條以及《北大西洋公約》等國際協(xié)定可以作為海外軍事基地的合法性依據(jù)；聯(lián)合國海外維和軍事行動以及建立的海外軍事基地，從實踐上肯定了海外軍事基地的合法性。否定者的觀點也有法理支撐，如現(xiàn)代國際法反對通過建設(shè)海外軍事基地干涉他國內(nèi)政，再如1971年《關(guān)于侵略定義的決議》第三條。其中有的學(xué)者也援引和平利用國際公域的條約，否定建立海外軍事基地的合法性，如1959年《南極條約》第一條、1966年《外空條約》第四條、1979年《月球協(xié)定》第三條等。

(三)海外軍事基地的取得途徑

以美國為例，根據(jù)美國與各個盟國所簽訂的《安保條約》以及《駐軍協(xié)議》等，可將美國獲得海外軍事基地的途徑分為三種：征服方式、同盟方式、補償方式。

征服方式是美國通過侵略或殖民統(tǒng)治強行與東道國簽訂海外軍事基地租借條約。這種方式往往是通過條約掩飾其對海外軍事基地東道國的殖民統(tǒng)治或侵略行徑，為建設(shè)海外軍事基地提供合法借口。代表性的條約如1947年《美菲軍事基地協(xié)定》、2008年《美伊撤軍協(xié)定》、2013年《美阿安保條約》等。

同盟方式是美國通過與盟友簽訂海外軍事基地租借協(xié)議，派遣軍隊往盟國構(gòu)建共同防御體系，以應(yīng)對共同的威脅。如1949年《北大西洋公約》、1950年《美英共同防御協(xié)助協(xié)定》、1951年《北大西洋公約組織成員國駐軍協(xié)議》、1951年《日美安保條約》、1953年《美韓共同防御條約》等。其中美國在以此種方式構(gòu)建海外軍事基地時，也會利用其霸權(quán)地位，謀求派駐美軍在海外軍事基地東道國的“治外法權(quán)”。

通過補償方式獲得海外軍事基地，主要包括經(jīng)濟補償與政治補償。經(jīng)濟補償如給予海外軍事基地東道國以出口優(yōu)惠、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)減免、經(jīng)濟援助等。政治補償如美國承認(rèn)海外軍事基地東道國的政治地位，給予該東道國相應(yīng)的政治待遇，提供安全保障等。此類協(xié)議如1953年《美西馬德里條約》、2002年《美國與格魯吉亞國防合作協(xié)定》、2005年《駐羅馬尼亞美軍地位協(xié)定》、2006年《美國與塞爾維亞駐軍保護與設(shè)施地域獲取和使用協(xié)定》、2009年《駐波蘭美軍地位協(xié)定》、2008年《駐捷克美軍地位協(xié)定》、2008年《駐克羅地亞美軍地位協(xié)定》、2009年《美國與哥倫比亞國防合作協(xié)定》、2003年《美國與吉布提設(shè)施獲取和使用協(xié)定》、2005年《美國與新加坡為構(gòu)建更親密國防和安全合作伙伴關(guān)系的戰(zhàn)略框架協(xié)議》、2014年《美國與澳大利亞部隊部署協(xié)定》、2016年《美國與塞爾維亞國防合作、駐軍地位和設(shè)施地域獲取和使用協(xié)定》等。[4]

綜上所述，美國海外軍事基地因取得的方式不同，所依據(jù)的法理也不同。通過征服方式取得的海外軍事基地，其租借國或宗主國用國際地役權(quán)掩飾其占有海外軍事基地的非法性；通過同盟方式或者補償方式所取得的海外軍事基地，東道國通過將主權(quán)權(quán)利的主要部分即管轄權(quán)讓渡賦予海外軍事基地租借國，從而使租借國取得海外基地具有合法性?？v觀世界主要國家之間簽訂的軍事基地協(xié)定，東道國均向租用國讓渡部分管轄權(quán)。[5]

二、建立海外軍事基地的國際法理論依據(jù)

(一)國際地役權(quán)說

1、國內(nèi)法與國際法視閾下的地役權(quán)

地役權(quán)最初的設(shè)定是為了便于羅馬帝國管理歐洲封建領(lǐng)主錯綜復(fù)雜的土地糾紛而設(shè)立。我國臺灣地區(qū)學(xué)者丘宏達先生認(rèn)為，國際地役權(quán)是由條約固定下來對某一特定國家領(lǐng)土主權(quán)所作的特殊限制，從而使其領(lǐng)土置于另一國家能由之得到利益的條件和限制之下。國際地役權(quán)是轉(zhuǎn)借私法的觀念，是對物的權(quán)利，附著于領(lǐng)土上，并涉及一國在這塊土地上因為地役權(quán)的影響，有作為或不作為的權(quán)利或義務(wù)。[6](P344)日本學(xué)者認(rèn)為，地役權(quán)是一國(需役國)根據(jù)與他國(承役國)達成的國際協(xié)議，對該國的一部分領(lǐng)土造成一定的負(fù)擔(dān)，稱為國際地役。[7](P222)國際地役權(quán)的主體限定于國家，根據(jù)享有權(quán)利的國家與承擔(dān)義務(wù)的國家分別履行權(quán)利義務(wù)。從義務(wù)承擔(dān)國而言，國際地役權(quán)可以分為積極地役權(quán)與消極地役權(quán)。積極地役權(quán)要求義務(wù)承擔(dān)國容忍權(quán)利享有國在其屬地管轄范圍內(nèi)的活動。消極地役權(quán)則為義務(wù)承擔(dān)國不得在屬地管轄范圍內(nèi)采取特定的義務(wù)，即義務(wù)承擔(dān)國負(fù)有不作為義務(wù)。[8](P496)我國學(xué)者周鯁生認(rèn)為，國際地役權(quán)一般分為積極的和消極的兩類。例如一國依條約許可領(lǐng)國軍隊過境的權(quán)利，或者允許他國人民在領(lǐng)海內(nèi)捕魚。例如法國根據(jù)1713年的《烏得勒支條約》和1783年的《凡爾賽條約》，有在英屬紐芬蘭海面捕魚的權(quán)利，是屬于積極的地役權(quán)。又如一國依據(jù)條約不得在國境上特定地點建設(shè)軍事要塞，如阿爾薩斯境內(nèi)的許寧根城，依據(jù)1815年的《巴黎和約》，瑞士巴塞爾州不得設(shè)防，是屬于消極的地役。國際地役權(quán)既然成于條約，則依據(jù)有關(guān)國家(承役國和需役國)的相互協(xié)定，或依據(jù)需役國一方的放棄權(quán)利，可以消滅。又按照一般條約適用的情勢變遷原則，有關(guān)地役的條約亦可適用這個原則，這就是說，如遇有情勢變遷，至于某項地役到了不堪忍受的時候，也可以由承役國單方宣告解除。[9](P459-460)

2、關(guān)于國際地役權(quán)的國際判例

在國際司法實踐方面，國際法院關(guān)于法國與瑞士的上薩瓦自由貿(mào)易區(qū)與節(jié)克斯自由貿(mào)易區(qū)案則為國際地役權(quán)的根據(jù)?！毒S也納宣言》各締約國在其發(fā)表后，稱若是瑞士接受此宣言，則其可以承認(rèn)瑞士在其疆域內(nèi)的永久中立地位。瑞士則在1815年接受了該宣言。同年，法國簽署《巴黎和約》，將法國的部分領(lǐng)土割讓給瑞士，瑞士以此新獲領(lǐng)土建立了節(jié)克斯自由區(qū)。1849年瑞士依據(jù)《都靈條約》修改憲法，廢除各州的關(guān)稅自治權(quán)，在邊境地區(qū)建立統(tǒng)一的關(guān)稅體系。隨著國際局勢的發(fā)展，1860年法國通過政治途徑取得節(jié)克斯的地區(qū)，繼承了在上薩瓦的關(guān)稅標(biāo)準(zhǔn)。1919年《凡爾賽和約》簽署后，瑞士與法國就是否應(yīng)廢除上薩瓦的自由貿(mào)易區(qū)制度展開談判。后談判破裂，瑞士訴至常設(shè)國際法院，常設(shè)國際法院最終判決：法國政府必須依據(jù)維持舊條約從1934年1月1日起撤回它的關(guān)稅線，并進一步指出，撤回關(guān)稅線的行為并不損害法國的關(guān)稅主權(quán)。此案對非締約方的第三國所享有的國際地役權(quán)做了肯定。[10](P179-180)

主張國際地役權(quán)作為取得海外軍事基地的學(xué)者的依據(jù)為軍事協(xié)定中的租借地條款，例如我國學(xué)者李伯軍認(rèn)為，在外國領(lǐng)土上建立軍事基地，被視作一種國家地役。但他也認(rèn)為，就目前來看，很少再有通過國際地役的方式在他國獲得永久性軍事基地的國家實踐了。[11]我國學(xué)者司玉琢先生也認(rèn)為，目前存在的海外軍事基地主要通過簽訂協(xié)議或訂立條約的形式取得，用地國有權(quán)在協(xié)議范圍內(nèi)將土地用于特殊目的，屬于積極的國際地役。[12]

(二)國家自衛(wèi)權(quán)說

1、國家自衛(wèi)權(quán)的內(nèi)涵和條件

自衛(wèi)權(quán)是自然法中國家的原始權(quán)力之一。各時期的自衛(wèi)權(quán)隨著國際法律體制的變化呈現(xiàn)不同的形態(tài)。聯(lián)合國建立之前，國際社會呈現(xiàn)的是個別安全保障體制，國家在此時期擁有訴諸戰(zhàn)爭的絕對權(quán)利，在此階段自衛(wèi)權(quán)常與國防權(quán)混淆。在聯(lián)合國建立后，《聯(lián)合國憲章》第五十一條賦予了國家實施集體自衛(wèi)的權(quán)利，但也對這種集體自衛(wèi)權(quán)做出了需要受到現(xiàn)實緊迫的武力攻擊、必須在安理會采取維和行動前與實施集體自衛(wèi)之后立即向安理會報告等限制。自衛(wèi)權(quán)只有在安理會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前才得行使?？梢?，在聯(lián)合國集體安全保障體制下，自衛(wèi)權(quán)只是一種臨時的緊急救濟方法。并且，雖然當(dāng)事國得對作為自衛(wèi)之對象的武力攻擊是否已實際發(fā)生首先做出自我判斷，才能決定自衛(wèi)的辦法或措施，但這種措施能否繼續(xù)執(zhí)行，也完全取決于安理會的決定。當(dāng)安理會的判斷或措施與當(dāng)事國的判斷相沖突時，安理會的判斷或措施具有優(yōu)先地位。其次，自衛(wèi)權(quán)的行使還必須遵守“相稱性原則”，即武力反擊的規(guī)模及強度應(yīng)適當(dāng)。[13](P354)

2、國家集體自衛(wèi)權(quán)

集體自衛(wèi)權(quán)在冷戰(zhàn)時期作為美國和蘇聯(lián)在各自的盟國建設(shè)海外軍事基地的法理依據(jù)，實際上只是將集體自衛(wèi)權(quán)作為建設(shè)長久軍事?lián)c，介入?yún)^(qū)域性爭端的借口。例如1951年《美菲共同防御條約》規(guī)定：締約雙方將以“自助和互助”的方式保持并發(fā)展“抵抗武裝進攻”的能力；締約任何一方遭到“武裝進攻”時，締約雙方進行協(xié)商，采取行動“對付共同的危險”。其中的第四條規(guī)定：“締約國每一方面都認(rèn)為，在太平洋區(qū)域?qū)喖s國任何一方的武裝進攻將危及它自己的和平與安全，并且宣布，它將依照它的憲法手續(xù)采取行動，以對付共同的危險?！逼渲械牡谖鍡l規(guī)定：“為說明第四條，對締約國任何一方的武裝進攻應(yīng)包括對締約國任何一方的本土，或?qū)υ谒墓茌犞碌奶窖髰u嶼領(lǐng)土，或?qū)λ谔窖蟮能婈?、公共船只、飛機的武裝進攻。”

如《北大西洋公約》第五條規(guī)定，任何一個締約國遭到武力攻擊時，各締約國可行使《聯(lián)合國憲章》第五十一條賦予的集體自衛(wèi)權(quán)，為恢復(fù)和維持北大西洋區(qū)域的安全，迅速單獨或與其他締約國一起采取認(rèn)為必要的行動，援助受到攻擊的締約國。《華沙條約》第十條規(guī)定：如果締約國一方受到任何一個國家或國家集團的武裝進攻，則締約國另一方將視同對自己的進攻，立即提供各種可能的援助，包括軍事援助在內(nèi)，并將根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第五十一條的規(guī)定行使單獨或集體自衛(wèi)的權(quán)利，用自己可能運用的一切辦法對前述一方給予支持。締約雙方將毫不遲疑地根據(jù)本條款規(guī)定所采取的步驟通知聯(lián)合國安全理事會，他們將按照聯(lián)合國憲章的規(guī)定行事。[14](P312)隨著蘇聯(lián)解體，作為美、蘇爭霸背景下的集體自衛(wèi)權(quán)，在很多場合被以美國為首的北約國家作為維持全球霸權(quán)、非法武裝干涉他國內(nèi)政的借口。冷戰(zhàn)結(jié)束后，美國仍然以此借口保留著龐大數(shù)量的海外軍事基地。

(三)主權(quán)權(quán)利讓渡說

1、國際法視閾下的國家主權(quán)

主權(quán)的觀念早在封建時期已經(jīng)存在。中世紀(jì)后，歐洲相繼成立了若干共和國，這些新建立的國家開始否定凌駕于國家主權(quán)之上的羅馬教會權(quán)力。

威斯特伐利亞體系的確立，使中世紀(jì)存在的主權(quán)觀念逐漸落實于國際法律層面。正如國外學(xué)者欣斯利(Hinsley)所言，當(dāng)國家需要和社會需要達成一致時，主權(quán)概念就出現(xiàn)了。[15](P5)國際關(guān)系與國際法中的主權(quán)概念最早由博丹提出：主權(quán)是一個國家絕對的、不可分割的、統(tǒng)一的、永恒的、凌駕于人定法之上的處理國民事務(wù)的權(quán)力。[16](P1)傳統(tǒng)國際法意義上的主權(quán)可以分為對內(nèi)與對外兩個方面。對于國家內(nèi)部，主權(quán)代表著最高立法權(quán)與管理權(quán)。具體表現(xiàn)為行政主體對行政相對人進行管控的權(quán)力。對外主權(quán)則主要是一國在國際活動中代表與參與的資格，體現(xiàn)在三個方面：(1)國家能夠獨立參與國際社會磋商和決議；(2)對發(fā)生在本國地域范圍內(nèi)的事情，國家具有最終權(quán)威和最高裁斷權(quán)；(3)國家作為國內(nèi)與國際市場的特殊交易主體，與其他的市場主體通過契約進行類似民事行為的經(jīng)濟交往。

隨著全球化的發(fā)展，傳統(tǒng)國際法意義上的主權(quán)理論受到?jīng)_擊。從19世紀(jì)開始，人們開始以相對主權(quán)這個概念與絕對主權(quán)相抗衡，“主權(quán)”一詞時常被使用于純粹政治的意義。例如，人們說，一個國家如果在政治上或經(jīng)濟上依賴另一個國家，那么他就喪失了他的主權(quán)。然而，因為這樣的依賴性可以呈現(xiàn)各種不同的程度，而且，因為各國有著相互的依賴關(guān)系，所以這個概念是非常模糊的。[17](P14)

我國也有部分學(xué)者持類似的觀點，如有的學(xué)者認(rèn)為：現(xiàn)代國際政治中的主權(quán)概念隨著科技與國際形勢的發(fā)展，均在不斷地調(diào)整變化之中；主權(quán)在各個時期都呈現(xiàn)出不同的形態(tài)；主權(quán)具有多樣性，而非單一的結(jié)構(gòu)框架與理論。主權(quán)并不是單純的權(quán)力，而是權(quán)力與權(quán)利的復(fù)合體?，F(xiàn)代國際社會中的主權(quán)權(quán)利可以衍生出經(jīng)濟、政治、文化多個方面。[18](P206)西方學(xué)者漢斯·摩根索進一步指出：“主權(quán)只是與一種由于集中化而強有力和強有效的國際法體系不相容，它并不與一個非集中化的、因而是軟弱無效的國際法體系不一致?！盵19](P76)在現(xiàn)代國際法中，國家為了在無序的國際社會中尋求安全與經(jīng)濟合作，在一定程度上摒棄了傳統(tǒng)國際法的絕對主權(quán)觀，將本國部分主權(quán)權(quán)利進行讓渡，從而獲得更大的利益。

2、主權(quán)權(quán)利讓渡的國家實踐

現(xiàn)代國際法認(rèn)為，主權(quán)權(quán)利讓渡是指一國自愿將部分主權(quán)權(quán)利讓渡于另一國，是國家關(guān)系演變的范疇，但是對于發(fā)生國家與國家組織之間的關(guān)系層面，不存在因讓渡部分主權(quán)權(quán)利而喪失國家主權(quán)的問題。根據(jù)主權(quán)權(quán)利的分類，可以將主權(quán)權(quán)利讓渡分為政治主權(quán)權(quán)利的部分讓渡與經(jīng)濟主權(quán)權(quán)利的部分讓渡兩個方面。政治主權(quán)權(quán)利的部分讓渡存在于政治決策以及法律管轄方面，例如國家在加入某個國際組織時，承諾國內(nèi)法與國際組織相關(guān)規(guī)定相沖突時，國際組織相關(guān)規(guī)定優(yōu)先于國內(nèi)法。又如國家加入WTO，成員國法院對于WTO法的直接適用。經(jīng)濟主權(quán)權(quán)利的讓渡類似于政治主權(quán)權(quán)利，主要體現(xiàn)在國家對本國跨國公司的政策支持以及對外資公司等的關(guān)稅減免。以歐共體為例，歐共體商業(yè)政策的主干條款是《羅馬條約》第一百一十三條，該條款要求在統(tǒng)一原則的基礎(chǔ)上，對稅率變化、關(guān)貿(mào)協(xié)定的締結(jié)、貿(mào)易解放措施以及進出口政策乃至貿(mào)易保護措施，制定共同的商業(yè)政策。[20](P19-20)

3、海外軍事基地東道國主權(quán)權(quán)利讓渡的內(nèi)容——管轄權(quán)

國家的管轄權(quán)是國家對其領(lǐng)土及其國民行使主權(quán)的具體體現(xiàn)。管轄權(quán)涉及國際法與國內(nèi)法。國際法決定國家管轄權(quán)的可允許程度，規(guī)定國家管轄的范圍以及對國家行使管轄權(quán)可能的限制，解決的是各國管轄權(quán)的分配問題。國內(nèi)法則確定國家在事實上行使管轄權(quán)的范圍和方式，解決的是國家如何通過立法、司法與執(zhí)法等方式實施。“司法管轄”一詞，在國內(nèi)法的意義上，是根據(jù)以確定某個或某類案件應(yīng)由國內(nèi)哪個或哪類法院受理的標(biāo)準(zhǔn)，而在國際法的意義上，則意味著一國受理某些具有涉外因素的案件的法律依據(jù)。[21](P1)管轄權(quán)作為國家主權(quán)權(quán)利的一部分，呈現(xiàn)的是國家權(quán)利的法律性。隨著現(xiàn)代國際法的發(fā)展，主權(quán)權(quán)利的讓渡主要體現(xiàn)在國家與國際組織的授權(quán)方面。國家通過簽訂條約，授權(quán)國際組織行使部分國家權(quán)利。此種授權(quán)實質(zhì)是國家的部分主權(quán)權(quán)利讓渡，即在條約簽訂后，國際組織暫時行使部分國家主權(quán)權(quán)利。我國部分學(xué)者將歐盟的建立視為主權(quán)權(quán)利永久讓渡的典型，從工業(yè)、農(nóng)業(yè)乃至科技競爭以及司法協(xié)助、人員流動以及國家政策的制定經(jīng)國際條約確定后，國際組織在管轄范圍內(nèi)具有極其穩(wěn)定的職權(quán)。另一個例子則是聯(lián)合國在委任統(tǒng)治時期對托管地等進行暫時的管理。

主權(quán)權(quán)利讓渡說的主要觀點可以歸納為：主權(quán)權(quán)利可以通過法律手段加以分解和讓渡，軍事基地租借國和東道國簽訂合約，使基地東道國讓渡部分主權(quán)權(quán)利，從而在盟友間相互轉(zhuǎn)讓。[22](P10)我國也有學(xué)者認(rèn)為，作為海外軍事基地東道國主權(quán)權(quán)利的管轄權(quán)亦可通過軍事協(xié)定讓渡于海外軍事基地租借國。[5]以美國為例，美國與各盟國簽訂條約，各盟國將海外軍事基地的部分管轄權(quán)讓渡給美國，從而為美國取得海外軍事基地提供合法依據(jù)。

美國在朝鮮戰(zhàn)爭期間，向韓國派遣了數(shù)量龐大的軍隊，并于1950年以換文的形式與韓國簽署了關(guān)于駐韓美軍的專屬管轄權(quán)協(xié)定。該協(xié)定在戰(zhàn)時承認(rèn)了美軍當(dāng)局對于駐韓美軍的專屬管轄權(quán)。戰(zhàn)爭結(jié)束后，1966年《駐韓美軍地位協(xié)定》使美國取得其在韓軍事基地的絕大部分刑事管轄權(quán)。其中第二十二條第一款規(guī)定：“駐韓美軍及其家屬等平民在海外軍事基地的犯罪，由美軍專屬管轄?！钡诙顒t添加了原本由韓國管轄的事項，若美國的行政處罰和懲治更為有效，在美國當(dāng)局的請求下，韓國可以放棄刑事管轄權(quán)。并規(guī)定了侵害美國財產(chǎn)安全的犯罪，美軍執(zhí)行公務(wù)時的作為或不作為犯罪以及美、韓刑事管轄權(quán)沖突時，由美國優(yōu)先行使刑事管轄權(quán)。[23](P318-319)

美國通過與菲律賓簽署1947年《美菲軍事基地協(xié)定》，取得了駐菲美軍在菲律賓刑事犯罪的專屬管轄權(quán)，即主體為駐菲美軍及其家屬且發(fā)生于基地內(nèi)的犯罪，由美軍行使專屬刑事管轄權(quán)。在基地內(nèi)，美國享有廣泛的治外法權(quán)。[24]

《駐日美軍地位協(xié)定》第十七條雖然規(guī)定了“日本當(dāng)局對于美軍及相關(guān)人員在日本之犯罪，依據(jù)日本法律擁有進行處罰的審判權(quán)”。但第十七條第五款還規(guī)定:“對于日本可行使審判權(quán)的美軍及相關(guān)嫌疑人，當(dāng)其被美方拘留時，直至日本提起公訴，美方將有繼續(xù)行使拘禁的權(quán)利。”

綜上所述，海外軍事基地的取得依據(jù)可以歸結(jié)為主權(quán)權(quán)利讓渡。在法律層面，管轄權(quán)可以作為可讓渡的主權(quán)權(quán)利。歐盟的建立以及WTO的設(shè)立，證明了管轄權(quán)的讓渡并未損害國家主權(quán)。海外軍事基地東道國通過簽訂軍事協(xié)定，將軍事基地的屬地管轄與部分屬人管轄權(quán)讓渡于租借國，從而為建立海外軍事基地提供合法依據(jù)。

三、建立海外軍事基地的上述三種理論評析

(一)國際地役權(quán)說

1、認(rèn)為國際地役權(quán)作為取得海外軍事基地的法理依據(jù)

主張以國際地役權(quán)作為國家取得海外軍事基地法律依據(jù)的學(xué)者，多以海外軍事租借國與東道國(或國際組織)所簽署的海外軍事基地租借條款為根據(jù)。例如《聯(lián)合國憲章》第八十二條規(guī)定，聯(lián)合國有權(quán)在托管領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立軍事基地，開展維和任務(wù)，直接賦予了聯(lián)合國在他國領(lǐng)土上建立海外軍事基地的合法性權(quán)利。又如美國于 1903 年從古巴租借了關(guān)塔那摩和翁達灣作為海軍基地，1941年從英國以 99 年租期租借了紐芬蘭及百慕大群島作為海軍和空軍基地。

2、認(rèn)為國際地役權(quán)不能作為國家取得海外軍事基地的法理依據(jù)

縱觀歷史，以國際地役權(quán)作為建立海外軍事基地法律依據(jù)的軍事協(xié)定大多數(shù)情況是：租借國對東道國進行了長時間的殖民；或租借國基于武力，強迫東道國簽訂租借領(lǐng)土的軍事協(xié)定。作為國際地役權(quán)說國家實踐基礎(chǔ)的殖民與征服行為，嚴(yán)重違反了《聯(lián)合國憲章》規(guī)定的主權(quán)平等原則與民族自決原則，已經(jīng)被現(xiàn)代國際法所否定。

以印度領(lǐng)土通行案為例，印度次大陸上有三個前葡萄牙殖民地，分別是果阿、達曼與弟烏。其中達曼地區(qū)還包括兩塊飛地：達德拉與納加爾-阿維利。這兩塊飛地完全被印度領(lǐng)土所包圍。1947年印度擺脫英國統(tǒng)治取得獨立之后，印度和葡萄牙就葡萄牙在印度的殖民地歸屬產(chǎn)生了矛盾。1950年開始，印度就試圖按其政策合并葡萄牙殖民地，把歐洲殖民主義的最后一股勢力驅(qū)逐出印度次大陸。1953年夏季，印度對葡萄牙來往達德拉和納加爾-阿維利的過境權(quán)利加以限制。1954年印度民族主義組織占領(lǐng)達德拉與納加爾，并拘留了葡萄牙地方當(dāng)局人員，成立了印度人的地方政權(quán)。葡萄牙要求印度允許其派遣軍隊經(jīng)過達曼去被占領(lǐng)的飛地，企圖恢復(fù)葡萄牙在飛地的權(quán)力。但印度以飛地內(nèi)發(fā)生的事件對毗鄰的印度領(lǐng)土產(chǎn)生緊張狀態(tài)為理由，拒絕了葡萄牙通過其領(lǐng)土的任何要求。葡萄牙于1955年12月14日成為國際法院的規(guī)約國。同月19日，葡萄牙向聯(lián)合國秘書長提交了承認(rèn)國際法院強制管轄權(quán)的聲明。數(shù)天后，葡萄牙向國際法院提交了申請書，要求承認(rèn)葡萄牙通過印度領(lǐng)土的過境權(quán)的存在，并且宣布印度必須停止阻止葡萄牙行使這個權(quán)利的任何行為。國際法院對于此案的最終判決在肯定了葡萄牙平民和官員過境通行的同時，否定了葡萄牙的軍事過境權(quán)，包括軍警以及軍火的運輸。國際法院認(rèn)為在1878年以前，這種過境通行權(quán)實踐僅在互惠的基礎(chǔ)上實行過，而不是一項權(quán)利。并在1878年后，它必須得到英國(此后的印度)的允許。國際法院認(rèn)為沒有必要進一步審查葡萄牙提出的基于一般國際習(xí)慣法和一般法律原則的論點。國際法院指出，當(dāng)一項慣例已明確在兩國間確立，這項慣例必須優(yōu)先于任何一般規(guī)制。其次，國際法院在審查印度的行為在本案中是否違反其義務(wù)的問題時認(rèn)為，主張恢復(fù)在飛地的權(quán)力的葡萄牙當(dāng)局引起了周圍印度領(lǐng)土的緊張狀態(tài)，既然葡萄牙的過境權(quán)隸屬于印度對周圍領(lǐng)土的主權(quán)，在這種情況下印度拒絕允許葡萄牙官員過境，屬于印度對過境權(quán)的管理和控制的權(quán)力。印度的行為并沒有違反對葡萄牙私人、文官和貨物等過境權(quán)所承擔(dān)的義務(wù)。[25](P81-82)在此案中，國際法院的判決將葡萄牙的過境權(quán)一分為二，即非軍事過境權(quán)與軍事過境權(quán)。法院肯定了前者，而否定了后者，這就直接說明了作為國際地役權(quán)的過境通行權(quán)，在平時不能作為為國家軍事行動的法理依據(jù)。

綜上所述，正如我國學(xué)者王鐵崖先生所說，在國際法上，除了對領(lǐng)土主權(quán)的一般性限制之外，的確，在一些情況下會有一些特殊性的限制。但是，這種特殊性的限制，盡管有時有著永久性，在任何情況下都必須是在有關(guān)各方主權(quán)平等和自愿的基礎(chǔ)之上，以他們之間的協(xié)議為根據(jù)的。那種損害國家領(lǐng)土主權(quán)的特殊性限制，如在他國領(lǐng)土上駐軍或建立軍事基地，不管是否稱為國際地役，都違反了國際法基本原則，因而是非法的。[26](P154)

(二)國家自衛(wèi)權(quán)說

1、認(rèn)為國家自衛(wèi)權(quán)作為取得海外軍事基地的法理依據(jù)

關(guān)于國家自衛(wèi)權(quán)是否可以作為取得海外軍事基地法律依據(jù)，實質(zhì)上是預(yù)先行使自衛(wèi)權(quán)是否合法的問題。在理論層面，這個問題可以分為支持態(tài)度陣營與否定態(tài)度陣營。

支持態(tài)度陣營的學(xué)者其主要代表有菲德羅斯、沃爾道克等。國家例外地在外國領(lǐng)土上自行保護的權(quán)利，在國際慣例國上是得到承認(rèn)的。例如，美國船卡羅林號在美國領(lǐng)土上被英國兵力所催毀，因為它經(jīng)常支持加拿大的武裝對抗集團，而美國并不予以制止。這個案件具有特別重要的意義，因為美國雖然對英國的行為提起了抗議，而同時卻承認(rèn)，如果問題在于除去不能以其他方法除去的一個即時的和壓倒性的危險，那么這樣的措施就應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模驗樽孕l(wèi)被保持在絕對必要的范圍以內(nèi)。這個原則，至少為了交戰(zhàn)各方在對中立國的關(guān)系上的利益，曾經(jīng)在紐倫堡軍事法庭予以確認(rèn)。[17](P509-510)

在沃爾道克看來，只要符合下列三個條件，以武力保護在國外的本國國民就是合法地行使自衛(wèi)權(quán)：(1)存在有對該國國民的緊迫的侵害威脅；(2)領(lǐng)土國未能或無力提供必要的安全保障；(3)國籍國所采取的武力措施應(yīng)嚴(yán)格限于保護其國民免受傷害的目的。[27](P253)波威特認(rèn)為，從憲章起草史中可以看出，憲章制定者的意圖是要保留先前存在著的自衛(wèi)之習(xí)慣權(quán)利?！堵?lián)合國憲章》第五十一條使用“自然權(quán)利”一詞修飾自衛(wèi)權(quán)，即表明了這一點。[27](P254)一些著名的國際法學(xué)者在理論上支持這一權(quán)利主張，如麥克奈爾、施瓦圣伯格、斯塔克、沃爾道克、菲次莫里斯、盧梭、波威特、阿庫斯特等。依麥克奈爾之見，一國政府可以合法地使用武力保護他的國民及財產(chǎn)在他國免受侵犯，如果當(dāng)?shù)卣疅o力或不愿保護他們。

2、認(rèn)為國家自衛(wèi)權(quán)作為取得海外軍事基地的法理依據(jù)違反現(xiàn)代國際法的理由

印度學(xué)者興戈蘭尼認(rèn)為，“自衛(wèi)”與“自?！边@兩個術(shù)語完全指的是一回事，雖然《聯(lián)合國憲章》第五十一條明確規(guī)定了各國均享有自衛(wèi)的自然權(quán)利，但是對于自衛(wèi)權(quán)可以行使的范圍并未確定，并且爭議很大。有關(guān)自保的重要問題是國家何時可以自保？是采取預(yù)先行為，還是等待國家領(lǐng)土完整已經(jīng)被侵犯后才采取行動？直接回答這個問題比較困難，沒有任何一種統(tǒng)一和單一的答復(fù)能夠適合一切情勢。蠻不講理的國家極有可能利用自保權(quán)破壞他國的領(lǐng)土完整。[28](P214-215)英國學(xué)者阿庫斯特認(rèn)為，事前自衛(wèi)權(quán)是與《聯(lián)合國憲章》不相容的。以《聯(lián)合國憲章》第五十一條是第二條的例外，而且存在一個解釋的一般規(guī)則，就是對原則的例外應(yīng)該作限縮解釋，以免破壞原則本身。[29](P297)日本學(xué)者松井芳郎持同樣的觀點，松井芳郎認(rèn)為，自衛(wèi)權(quán)僅限于武力發(fā)生時行使。所以，預(yù)見對方可能的攻擊，先發(fā)起攻擊的先發(fā)制人的自衛(wèi)是不被承認(rèn)的。另外，自衛(wèi)權(quán)是阻止現(xiàn)在正在實施的或現(xiàn)在已開始實施的武力，不屬于行使自衛(wèi)權(quán)。即使是在面臨武力攻擊時，如有避免攻擊的方法時，應(yīng)首先用盡，否則不允許行使自衛(wèi)權(quán)。他進一步指出，在《聯(lián)合國憲章》第五十一條雖未明確規(guī)定，但自衛(wèi)行為必須限制在擊退武力攻擊所必要的限度內(nèi)，且不能與攻擊行為失去均衡(均衡原則)。所以，對較輕的攻擊，實施大規(guī)模的軍事行動，或擊退攻擊后侵入或占領(lǐng)對方國家的領(lǐng)土、并入本國的行為，這就超過了自衛(wèi)權(quán)的限度，是不被允許的。[30](P254-255)我國著名國際法教授梁西先生認(rèn)為，自保權(quán)是指國家保衛(wèi)自己的生存和獨立的權(quán)利，它包括兩個方面的內(nèi)容：一是指國家有權(quán)使用自己的一切力量，進行國防建設(shè)，防備可能來自外國的侵犯；二是指當(dāng)國家遭到外國的武力攻擊時，有權(quán)行使單獨或集體的自衛(wèi)，按照國際法和《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定，國家行使自衛(wèi)權(quán)應(yīng)以遭到外國武力攻擊為條件，不得對他國造成威脅，更不得以自衛(wèi)之名，行侵略之實。[31](P89-90)

通過在海外建立海外軍事基地以便長久保護僑民的自衛(wèi)權(quán)主張，已經(jīng)被1928年《非戰(zhàn)公約》所間接否定，并隨著《聯(lián)合國憲章》中禁止使用武力原則的確立，除了《聯(lián)合國憲章》允許的對武力攻擊的自衛(wèi)權(quán)之外，任何國家都不再享有使用武力的一般權(quán)利。

以集體安全為由發(fā)動的預(yù)先自衛(wèi)權(quán)或保護僑民而發(fā)動預(yù)先自衛(wèi)權(quán)的說法，也被國際司法判例所否定。最典型的判例為國際法院的尼加拉瓜案，否定了“以集體安全為名的預(yù)先行使的自衛(wèi)權(quán)”。美國在1984年4月6日告知聯(lián)合國秘書長，美國發(fā)表聲明接受國際法院強制管轄權(quán)，但在兩年內(nèi)不適用于美國與中美洲國家的爭端。三天后，尼加拉瓜就美國支持針對尼加拉瓜的軍事與準(zhǔn)軍事活動的責(zé)任的爭端對美國提起訴訟。尼加拉瓜認(rèn)為美國違反了國際習(xí)慣法以及一般國際法，對尼加拉瓜境內(nèi)的敵對勢力進行支持，已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)上侵犯尼加拉瓜領(lǐng)土主權(quán)完整與政治獨立的事實。尼加拉瓜請求國際法院判令美國停止對尼加拉瓜反政府武裝的支持，并請求國際法院采取臨時措施。美國則辯稱：“干涉尼加拉瓜的行為是基于薩爾多瓦等美國盟國請求，屬于實施集體自衛(wèi)權(quán)；是基于《聯(lián)合國憲章》與《美洲國家組織憲章》的合法行動?！眹H法院最終判決美國的行為不符合集體自衛(wèi)的構(gòu)成要件，判令美國停止對尼加拉瓜的干涉的同時對其進行賠償。國際法院進一步指出，美國在此案中的行為已經(jīng)構(gòu)成對尼加拉瓜內(nèi)政的干涉。[32](P200)

綜上所述，將國家自衛(wèi)權(quán)作為取得海外軍事基地的依據(jù)，不僅違反了《聯(lián)合國憲章》第五十一條的規(guī)定，在法理層面以及國際司法判決方面也遭到了國際社會絕大多數(shù)國家的否定，故以行使國家自衛(wèi)權(quán)建設(shè)海外軍事基地的觀點無法得到現(xiàn)行國際法的支持。

(三)主權(quán)權(quán)利讓渡說

隨著全球化的發(fā)展，國際社會的國家觀已經(jīng)逐漸由絕對主權(quán)轉(zhuǎn)為相對主權(quán)。主權(quán)權(quán)利讓渡說認(rèn)為海外軍事基地租借國通過與東道國簽訂條約，取得東道國的部分管轄權(quán)。主權(quán)權(quán)利讓渡說基于國家管轄權(quán)的讓渡，在宏觀層面上為取得海外軍事基地提供了合法框架；在微觀層面則基于東道國讓渡的管轄權(quán)，為國家在海外軍事基地的立法提供了法理依據(jù)。

首先，主權(quán)權(quán)利讓渡說以國家實踐以及國際司法判例作為支撐。世界貿(mào)易組織爭端解決機制的設(shè)立與運作，為主權(quán)權(quán)利讓渡說提供了讓渡部分司法主權(quán)權(quán)利的例證；歐盟國家之間的國防協(xié)定以及北約組織成員國之間的軍事協(xié)定，為主權(quán)權(quán)利讓渡說提供了讓渡部分軍事主權(quán)權(quán)利的國家實踐。其次，主權(quán)權(quán)利讓渡說可以較好地解決海外軍事基地管轄權(quán)競合所產(chǎn)生的問題。海外軍事基地由于處于國家領(lǐng)土管轄之外，當(dāng)海外軍事基地東道國與海外軍事基地租借國發(fā)生管轄權(quán)沖突時，主權(quán)權(quán)利讓渡說可以根據(jù)國家之間所簽訂的國際協(xié)定，有效解決管轄權(quán)競合問題。

四、結(jié)語

建立海外軍事基地的根源是海外利益的擴張。在不同的歷史時期，僅有少數(shù)大國基于其廣泛的海外利益和強大的綜合國力在海外建立了數(shù)量不等的軍事基地。少數(shù)大國對外簽訂的相關(guān)協(xié)定，不僅難以形成相關(guān)領(lǐng)域的習(xí)慣國際法規(guī)則，更遑論確立了海外軍事基地合法性的既定規(guī)范。對于建立海外軍事基地合法性的依據(jù)，理論上存在國際地役權(quán)說、國家自衛(wèi)權(quán)說、主權(quán)權(quán)利讓渡說，這些學(xué)說是地緣政治視閾下大國博弈的產(chǎn)物。

國際地役權(quán)說雖然揭示了海外軍事基地的法律屬性，是基于相關(guān)條約對東道國主權(quán)權(quán)利所做的特殊限制，但并未詳查租借國取得海外軍事基地的方式，包含殖民與征服行為。事實上，作為建立海外軍事基地的合法依據(jù)的軍事協(xié)定，有不少情況是租借國基于殖民統(tǒng)治或武力征服，強迫東道國簽訂的，包括美國入侵伊拉克和阿富汗之后與該兩國簽訂的所謂駐軍協(xié)定。該學(xué)說的主要不足是弱化了主權(quán)平等原則和民族自決原則，正如王鐵崖先生所說的，那種損害國家領(lǐng)土主權(quán)的特殊性限制，不管是否稱為國際地役，都是違反國際法基本原則，因而是非法的。

《聯(lián)合國憲章》所規(guī)定的國家的“單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利”，具有既定的內(nèi)涵，即“制止侵略行為”。因此，“單獨或集體自衛(wèi)”僅能針對已經(jīng)發(fā)生的武力攻擊，是在用盡避免武力攻擊的其他方法之后的臨時緊急救濟，并應(yīng)限制在擊退武力攻擊所必要的限度內(nèi)。認(rèn)為國家自衛(wèi)權(quán)可以作為取得海外軍事基地的合法依據(jù)，包含了西方學(xué)者以集體安全或保護僑民為由而行使預(yù)先自衛(wèi)權(quán)的論證，是因應(yīng)美國等西方大國“先發(fā)制人”戰(zhàn)略。此外，該學(xué)說也混淆了自衛(wèi)權(quán)和自保權(quán)的概念。梁西先生認(rèn)為，自保權(quán)是指國家保衛(wèi)自己的生存和獨立的權(quán)利，它包括兩個方面的內(nèi)容，即“進行國防建設(shè)，防備可能來自外國的侵犯”和“當(dāng)國家遭到外國的武力攻擊時，有權(quán)行使單獨或集體的自衛(wèi)”。因此，建立海外軍事基地，可歸結(jié)為自保權(quán)的第一個含義，而不屬于自保權(quán)的第二個含義即自衛(wèi)權(quán)。

主權(quán)權(quán)利讓渡說是國家主權(quán)絕對論向相對論發(fā)展階段的產(chǎn)物，它較為科學(xué)地確立了海外軍事基地取得的合法性依據(jù)。主權(quán)權(quán)利讓渡說反映了國家主權(quán)平等和民族自決的本質(zhì)，強調(diào)了國家的自由意志，體現(xiàn)了國家之間平等互利的屬性。同時，它將主權(quán)權(quán)利讓渡的主要內(nèi)容，限于東道國對出租基地部分管轄權(quán)的讓渡，不僅從宏觀層面解釋了國家取得海外軍事基地的合法性依據(jù)，同時在微觀層面為解決海外軍事基地東道國與租借國管轄權(quán)競合提供了合法途徑。

隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束，海外軍事基地的軍事功能逐漸與海外利益保護功能競合。近些年來，中國海外利益迅速擴展，特別是已經(jīng)成為海外貿(mào)易、海外投資、能源進口、糧食進口、海外旅游、海外留學(xué)等領(lǐng)域的最大國。2013年《中國武裝力量的多樣化運用》即國防白皮書，首次提出軍隊的任務(wù)包括維護中國的海外利益。2014年在中央外事工作會議上，習(xí)近平提出“切實維護我國海外利益”。目前我軍吉布提保障軍事基地是我國在海外的唯一軍事基地。[5]基于政治和經(jīng)濟代價等因素，我國不可能像美國一樣在全球建立軍事基地。然而，隨著“一帶一路”倡議的推進，我國在海外建設(shè)的數(shù)十個港口多數(shù)有租用或經(jīng)營，可以逐步在一些港口加強我國軍艦進港補給和修整等功能。