丁 鐸

（中國南海研究院海洋法律與政策研究所，海南海口571100）

2013年1月22日，菲律賓以包裝訴求的方式單方面將南海有關問題訴諸《公約》附件七強制仲裁[1]1。2015年10月29日，仲裁庭作出《管轄權裁決》[1]2；2016年7月12日，仲裁庭就案件實體問題以及剩余管轄權和可受理性問題作出裁決[1]70。20世紀70年代至90年代，菲律賓非法侵占中國南沙群島部分島礁，由此引發(fā)了兩國間的領土問題[1]91。20世紀70年代特別是《公約》通過后，隨著國際海洋法上的專屬經濟區(qū)和大陸架制度逐步確立和完善，中國和菲律賓在南海部分海域還產生了與海洋劃界有關的爭端[2]32。領土爭議不在《公約》的調整事項的范圍內，依《公約》附件七設立的仲裁庭對此沒有管轄權[2]35。中國在2006年根據《公約》規(guī)定提交了“排除性聲明”，將關于海洋劃界、歷史性海灣和歷史性所有權等有關的爭端排除適用《公約》強制性爭端解決程序[1]70-71。確定中國在南海的海洋權利所涉及的主要問題與南海島礁與有關海域的領土主權問題有著密不可分的聯(lián)系——這些問題顯然被排除在適用《公約》規(guī)定的爭端強制解決程序之外[3]。

在南海仲裁案裁決中，菲律賓提出的十五項訴求是對領土主權和海洋劃界爭端的巧妙包裝，但仲裁庭沒有揭示菲律賓訴求的本質反而錯誤地確立管轄權，在《公約》與一般國際法的關系、大陸國家遠海群島整體性、島嶼制度等實體問題上的不當的法律解釋和適用在一定程度上造成對《公約》整體性的貶損。仲裁裁決認為《公約》“沒有為歷史性權利主張留下任何空間”，這一結論令人高度質疑。歷史性權利可以而且繼續(xù)與《公約》并存（且獨立于《公約》），在厄立特里亞訴也門仲裁案的裁決(1)Sovereignty and Maritime Delimitation in the Red Sea（Eritrea v.Yemen），Case No.1996-04，Award of the Tribunal in the Second Stage–Maritime Delimitation ：92.甚至《公約》的一些條款（如關于群島水域“傳統(tǒng)捕魚權利”的第51 條第1 款）(2)《公約》第51條第1款規(guī)定：在不妨害第49條的情形下，群島國應尊重與其他國家間的現有協(xié)定，并應承認直接相鄰國家在群島水域范圍內的某些區(qū)域內的傳統(tǒng)捕魚權利和其他合法活動。行使這種權利和進行這種活動的條款和條件，包括這種權利和活動的性質、范圍和適用的區(qū)域，經任何有關國家要求，應由有關國家之間的雙邊協(xié)定予以規(guī)定。這種權利不應轉讓給第三國或其國民，或與第三國或其國民分享。中都得以確認。仲裁裁決認為南沙群島所有高潮地物均為第121 條第3 款意義上的無法維持人類居住或其本身的經濟生活的“巖礁”(3)The South China Sea Arbitration（Phil.v.China），Case No.2013–19，Award（Perm.Ct.Arb.），2016：para.360.，這一結論無論是作為一個法律問題，還是作為一個證據問題，都是值得質疑的。從法律角度來看，仲裁庭以一種高度限制性的方式對第121 條第3 款作出解釋，不僅忽視了《公約》整體性對條約解釋的限制和要求，也有悖于國際習慣。

一、《公約》整體性涉及條約解釋的幾個問題

國際法上的條約形式多樣，但任何一個條約均是由約名、約首、約文、約尾以及在一定條件下的附件所構成的統(tǒng)一整體[4]。條約的整體性決定了條約上下文間的有機聯(lián)系和相互作用，條約整體與個別條款的目的與宗旨相輔相成[5]79。條約子系統(tǒng)間的相互聯(lián)系、作用以及條約整體與條約子系統(tǒng)之間這種相互聯(lián)系、密不可分的特性，共同構成了條約的內在整體性[6]282。

就《公約》而言，規(guī)范上的整體性意味著其條款應作為規(guī)則體系的一部分予以理解，個體規(guī)則的含義和適用應考慮相關規(guī)則[7]?！豆s》整體性在第三次聯(lián)合國海洋法會議的談判過程中有明顯體現——與前兩次海洋法磋商相比，第三次聯(lián)合國海洋法會議希望實現國家的普遍參與[4]，以盡可能地實現范圍的綜合性和參與的普遍性[8]。為此，協(xié)商一致和一攬子交易成為《公約》談判的主要程序和規(guī)則[9]?！豆s》的談判是一個復雜的過程，在重要規(guī)定的達成中都貫徹了協(xié)商一致規(guī)則[10]12。

（一）《公約》作為“一攬子協(xié)議”暗含整體性要求

自1946年以來協(xié)商一致規(guī)則逐漸在聯(lián)合國會議上得到使用，其要義是就一項主題事項達成一般協(xié)議，持有反對意見或不愿全部支持的談判者仍然允許其通過，而沒有提出正式反對，也沒有訴諸投票表決[9，11-12]。在1974年舉行的加拉斯加會議上，參與《公約》談判的國家通過了談判的程序規(guī)則及君子協(xié)定，協(xié)商一致和一攬子交易成為談判程序的一部分(4)U.N.Doc.A/CONF.62/30（1974），https：//treaties.un.org/Pages/UNTSOnline.aspx？id=3&clang=_en.。君子協(xié)定中特別指出：“考慮到不同海洋區(qū)域的各種問題之間的密切聯(lián)系，有必要將《公約》作為整體予以考量；期待通過一部獲得最廣泛可能接受的《公約》，本大會（第三次聯(lián)合國海洋法會議）應竭盡所能，以協(xié)商一致方式就實質事項達成協(xié)定；在用盡所有實現協(xié)商一致的努力之前，不得就實質事項進行投票表決。”(5)U.N.A/PV.2169，pp.17-20（1973），https：//treaties.un.org/doc/source/PublicationChecklist-E.pdf.

第三次聯(lián)合國海洋法大會不僅遵循了協(xié)商一致規(guī)則，自1975年以后，還呈現出積極協(xié)商一致的趨勢[13]。大會和三個主要委員會的主席動議性地提出了非正式的談判文本(6)U.N. A/Conf. 62，the Informal Single Negotiating Texts（ISNT），WP.8，WP.9 and WP.9/ Rev.1，the Revised Single Negotiating Texts，WP.8/Rev.1 and WP.9/Rev.2，the Informal Composite Negotiating Text，WP.10，WP.10/Rev.1 and WP.10/Rev.2，WP.10/Rev.3 and the Draft Convention，L.78，https：//treaties.un.org/Pages/UNTSOnline.aspx？id=3&clang=_en.，并有效地使利益攸關國家在圍繞文本的協(xié)商一致過程中有義務提出各自立場。第三次海洋會議上所言的一攬子交易是指包括一系列事項的交易，不利或有利的條目都必須作為整體予以接受[13]。這一過程不僅包含了締約國之間的利益博弈，也包括不同的國家集團之間的立場協(xié)調，這其中既有一些小的一攬子交易以及在功能上不相關的問題上達成交換，也包括最終形成的一攬子整體交易[10]16。第三次海洋會議上所言的協(xié)商一致規(guī)則要求尊重和顧及每個參與《公約》談判國家的主權，避免強行投票有助于達成更廣泛的一致，目的是滿足最多可能數量參加者的最低要求[5]40。協(xié)商一致和一攬子交易相互補充，促進了《公約》的綜合性和廣泛性，并為后來的其他國際談判和國際組織所效仿。從《公約》談判的結果看，在協(xié)商一致和一攬子交易的交換過程中，最終達成的必然是妥協(xié)。

聯(lián)合國第三次海洋法會議達成的《公約》，只是締約國之間的最小公分母。協(xié)商一致的使用和復雜的交換，使《公約》文本的平衡十分微妙，難以將一攬子交易和最終達成的《公約》文本分開。在許多情況下，《公約》的談判過程是尋求中間道路或平衡的解決方案，而不是契約式的交易。正如參與談判的美國代表團團長馬龍（James L.Malone）在1982年指出：“《公約》的許多條款，諸如處理航行、飛越、大陸架、海洋研究和環(huán)境以及其他領域的條款，基本上是建設性的和體現了國際共同體的利益。誠然，《公約》并不完美，而的確是艱難談判和合理妥協(xié)的產物?！盵14]

《公約》力圖實現所有參與國家利益及其權利義務的平衡。更廣泛地說，海洋法謀求沿海國和其他國家海洋權利和利益以及海洋共同體利益的平衡，為各種海域的開發(fā)、利用和管理提供法律框架。權利和義務的平衡及總體公平性是《公約》的本質要素[15]。協(xié)商一致規(guī)則致力于主權平等和利益攸關國家的相對權重之間的平衡。一攬子交易意在最大限度地實現《公約》作為一個整體被締約國所接受。同樣，所謂一攬子交易也意味著《公約》各項條款和規(guī)定是不同的國家或國家集團的利益、博弈及其妥協(xié)的真實反映，最終無疑將損害這種建立在交換和妥協(xié)基礎上的平衡，而這正是《公約》第309條禁止保留的本意。第三次海洋法聯(lián)合國會議主席許通美（Tommy Koh）曾指出,《公約》的規(guī)定密切相關并構成了不可分割的一攬子協(xié)議，因此不允許國家取其所好而棄其所惡。換言之權利和義務相輔相成，不允許根據《公約》主張權利而不愿肩負相應的義務[5]40。

（二）《公約》整體性體現于爭端解決機制的設計初衷

和平解決爭端是《公約》的目的和宗旨之一?！豆s》前言規(guī)定：“本《公約》締約各國，相信在本《公約》中所達成的海洋法的編纂和逐漸發(fā)展，將有助于……鞏固各國間……的和平、安全、合作和友好關系?！薄豆s》第279條規(guī)定：“締約國應按照《聯(lián)合國憲章》第2條第3項以和平方法解決它們之間有關《公約》的解釋或適用的任何爭端?！睘榇耍浴豆s》第十五部分及《公約》相關附件為法律基礎形成了海洋法爭端解決機制。

一方面，以締約國自愿選擇爭端解決方法為主、以強制性爭端解決程序為補充，《公約》爭端解決機制特別賦予了締約國選擇和平解決爭端方法的靈活性?！豆s》第十五部分及四個相關附件，規(guī)定了廣泛的爭端解決方法，特別包括締約國通過協(xié)議所選擇的任何解決爭端的和平方法等?！豆s》特別賦予了締約國選擇和平解決爭端方法的靈活性。根據《公約》第286 條的規(guī)定，《公約》第十五部分第一節(jié)作為和平解決爭端的一般規(guī)定，是啟動第二節(jié)強制性程序的先決條件。根據《公約》第十五部分第一節(jié)的規(guī)定，締約國可以于任何時候協(xié)議用自行選擇的任何和平方法解決爭端，只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方間的協(xié)議并不排除任何其他程序的情形下，才適用第二節(jié)所規(guī)定的強制性程序。

基于《公約》整體性的考慮，第十五部分第二節(jié)作為第一節(jié)的補充，為導向有約束力的爭端解決提供了依據。但需要認識到的是，第二節(jié)的強制性程序是第一節(jié)的“剩余規(guī)定”(7)Case Concerning Maritime Delimitation in the Indian Ocean（Somalia v. Kenya），Preliminary Objections，Judgement，ICJ Reports 2017：17，para.125.。《公約》爭端解決程序的主要設計者路易斯·宋（Louis B.Sohn）揭示了其初衷，即海洋法爭端解決機制是一種“使用者友好型”的機制。如果兩國間存在海洋法問題，在其可能損害兩國友好關系之前，它們可以選擇任何適當的爭端解決方法，包括超出《公約》所規(guī)定程序之外的其他方法和機制[16]。實際上，與《公約》爭端解決有關的締約準備文件表明，其根本目標是通過足夠靈活地允許《公約》締約國選擇有效的非強制爭端解決方法來確立和平解決海洋法爭端的機制[17]89。就一個被締約國所能接受的綜合性爭端解決機制而言，這可以說是必要的成本[4]。

另一方面，在強制性程序方面的管轄權是有限的，應當慎重確定其邊界?！豆s》第十五部分第三節(jié)的規(guī)定，是適用第二節(jié)所規(guī)定強制性程序的限制和例外。這主要體現為《公約》第288條對《公約》屬事管轄權的固有限制，以及《公約》第298條、第297條有關排除性聲明的規(guī)定。根據《公約》第十五部分建立的爭端強制解決程序的管轄權限于與《公約》解釋和適用有關的爭端，這種限制在事實上平衡了《公約》爭端解決程序上的所謂“強制性”。國際司法和仲裁機構超出《公約》第288條規(guī)定范圍而以“自由裁量”的理由擴大自身管轄權的做法，不僅有違《公約》爭端解決機制的設計初衷，也和第三次海洋法會議上各國達成的共識和理解背道而馳(8)The Ara Libertad Case（Argentina v Ghana），Request for the Prescription of Provisional Measures，Order of 15 December 2012，Joint Separate Opinion of Judge Wolfrum and Judge Cot，ITLOS：para.6.。

事實上，國際司法和仲裁機構在審理和《公約》解釋或適用有關的爭端時，出發(fā)點應是“定分止爭”，實現和平公正解決爭議、推動各國友好合作這一目標，其中關鍵是從善意原則出發(fā)，從整體上準確地把握和解釋《公約》關于爭端強制解決程序的要求和意蘊[1]98。海洋法爭端解決機制的目的和宗旨正在于，以符合《公約》的方式對《公約》進行恰當的解釋和適用，有效解決《公約》締約國之間的爭端，為以《公約》為基礎的海洋法秩序提供穩(wěn)定性、確定性和可預見性[18]。

《公約》關于爭端解決的規(guī)定旨在為確定《公約》解釋和適用有關的問題提供機制保障，這也有助于維系《公約》一攬子交易所達成妥協(xié)的整體性[19]。正如在第三次聯(lián)合國海洋法會議首任主席阿梅拉辛格（Hamilton Shirley Amerasinghe）在其會議備忘錄所述，有效的爭端解決程序，對于穩(wěn)定和維系達成《公約》所必須的妥協(xié)至關重要(9)Memorandum by the President of the Conference on Document A/CONF.62/WP.9，U.N.Doc.A/CONF.62/WP.9/Add.1，1976：para.6.，爭端解決程序的主旨在于妥協(xié)的微妙均衡應當予以平衡，否則所達成的妥協(xié)將迅速和永遠分解。有效的爭端解決也能提供保障，使《公約》的立法性措詞范圍內的內容和意圖得以一致和公平的解釋(10)Memorandum by the President of the Conference on Document A/CONF.62/WP.9，U.N.Doc.A/CONF.62/WP.9/Add.1，1976：para.6.。

從“解釋之補充資料”來看，1974 年加拉斯加會議關于爭端解決的文件，概述了四個基本理念。第一，為了避免政治和經濟壓力，需要以法律為基礎的有效爭端解決方法。第二，在《公約》的解釋方面期待實現最大可能程度的統(tǒng)一性。第三，鑒于義務性爭端解決的優(yōu)點，確定例外應當慎重。第四，爭端解決機制應構成《公約》不可分割的一部分[17]39。路易斯·宋（Louis B.Sohn）指出，海洋法爭端解決機制旨在以有效的方式解決有關解釋的爭端，為《公約》文本提供穩(wěn)定性、確定性和可預見性[18]。為了保證《公約》多年締約工作的整體性，就未來可能發(fā)生的《公約》解釋和適用而言，在《公約》中納入爭端解決條款具有重要意義[16]。

值得注意的是，自2006 年以來海洋法爭端解決機制管轄權的激進擴權和慎重限權逐漸成為海洋法爭端解決領域爭議的焦點[20]。激進擴權一方的主要策略是對第298條進行反向解釋，認為對于沒有提出聲明排除的締約國可以處理領土主權問題。在《公約》締約國中，迄今總共有三十多個國家作出了根據《公約》第298條或第297條的管轄權聲明，其中近二十個國家總體排除了《公約》第298條第1款第1、2、3項的爭端，近三十個國家排除了《公約》第298 第1 款第1 項的爭端，并對海洋劃界爭端作出了《公約》第298條的聲明，此外還有六個國家的聲明排除了第287條規(guī)定的某些爭端[21]。

（三）《公約》的整體性不能被理解為規(guī)范事項上的周延性

如上所述，《公約》的整體性體現為不可分割的各種妥協(xié)構成的一攬子交易，但《公約》對整體性的彰顯并不意味著《公約》在規(guī)范事項上具有全面性和周延性，認為《公約》無所不包、無所不能只是一種幻象?！豆s》第309 條規(guī)定：“除非本《公約》其他條款明示許可，對本《公約》不得作出保留或例外。”

雖然《公約》具體條款體現了締約國之間的利益博弈和妥協(xié)，但其本身也由諸多一攬子協(xié)議所構成，進而形成了無法分割的有機統(tǒng)一的整體，而這也是《公約》為何沒有允許締約國提出保留的重要原因(11)Doc.A/CONF.62/SR.185，Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume XVII，185th plenary meeting，Statement by the President：14，para.53.。從目的上看，第309條旨在保證《公約》規(guī)范上的整體性，絕不是為了窮盡與權利義務事項有關的全部海洋問題。換言之，《公約》規(guī)范上的這種整體性要求和《公約》在調整事項上的周延性不是同一個概念。從條約法的一般理解上看，對特定條款的保留意味著提出保留的締約方根據條約規(guī)則本應承擔的義務能夠被免除，但并不意味著排除了這些義務所涉及的條約規(guī)定[22]648。同理，特定條約中禁止保留的規(guī)定意味著締約方需將條約作為一攬子協(xié)議而通盤接受，其目的在于確保規(guī)范的整體性，這種條款背后的立法精神和意圖是確保條約作為一個整體能夠得到遵守。

若條約中存在不允許締約國作出保留之條款（如《公約》第309條），則從該條款中僅能推導出條約締約國的意圖在于使條約之所有條款得到締約國全面遵守，并不能由此得出結論，認為締約國的真實目的是使條約在規(guī)范和調整事項上成為窮盡一切權利義務問題的唯一規(guī)范。

二、《公約》整體性對條約解釋的幾點限制

條約解釋是國際司法與仲裁機構在審理案件中無法回避的問題?！毒S也納條約法公約》雖未明確規(guī)定何為條約的整體性，但關于條約解釋的若干規(guī)則和原則暗含著條約整體性對條約解釋的限制，要求從條款、條約乃至國際法體系等不同維度上的整體出發(fā)來解釋具體條款。條約的整體性意味著國際司法和仲裁機構在條約解釋時應將其作為一個內外統(tǒng)一、前后相繼的整體，并以此為出發(fā)點對條款含義進行闡釋。這一過程在條約當事方沒有特別約定的情形下有利于確保條約解釋結果的合法性與合理性，并與條約的目的和宗旨相契合。

（一）不能孤立地看待和理解《公約》條款

當國際司法與仲裁機構對《公約》文本進行解釋時，不能脫離《公約》序言、各章節(jié)、條、款、項等前后文之間的有機聯(lián)系。如果僅僅將關注點集中于某一孤立的條款，極易導致斷章取義。結合條約解釋的原則和規(guī)則，諸如通常意義、目的與宗旨、嗣后協(xié)定與慣例、因締結《公約》所訂之文書或協(xié)定等，都是與《公約》內部整體性密切相關且應被置于待解釋條款所處的整體上下文中加以考慮的要素。

從這個意義上看，解釋和適用《公約》的邊界在于解釋就是解釋，不是修改或重寫《公約》條款。解釋的結果應忠實于按照《公約》的目的和宗旨在上下文中的通常含義。在條約解釋過程中，上下文就是規(guī)范整體性的重要體現，其作用在于實現同一條約體系下不同規(guī)定之間的相互協(xié)調、避免前后矛盾，確保邏輯自洽。

盡管《公約》提供了一種具有靈活性和可調節(jié)性的法律框架，但對規(guī)范上的整體性不能完全在《公約》內予以評價[7]。除《公約》序言第八段以及多處提及“一般國際法”外，《公約》還多處提及“國際規(guī)則”“國際協(xié)定”或“全球性規(guī)則”，這些規(guī)定被認為是《公約》提供了國際和區(qū)域協(xié)定的復雜網絡，廣泛涉及到船舶安全、污染防治、海洋資源管理和養(yǎng)護等方面[23]39，而海洋治理領域的國際條約等等則構成了一個更大的網絡[23]37。關于這一問題，戴維·弗里斯通（David Freestone）曾經指出，締約磋商會議所采取的革新的協(xié)商一致方式和一攬子交易引發(fā)了廣泛關注和討論，這其中必然包括大量妥協(xié)，但作為直接結果，有相當數量的問題未能完全得到解決[24]。

（二）不能脫離一般國際法看待和理解《公約》

《公約》沒有也不可能預見到海洋權利義務事項上的所有問題，包括第121條在內的《公約》部分條款無論是在約文本身還是在解釋和適用上都存在一定的模糊性。海洋權利義務事項或存在于一定的條約集合之中，或被包括習慣國際法在內的一般國際法所統(tǒng)攝，這意味著《公約》絕不是一個窮盡一切海洋權利義務事項的規(guī)則供給體系。《公約》用語有其特定語境，《公約》整體在國際海洋法體系中也有其所處的位置，這些在解釋條約時都應予以考量。

《公約》和習慣國際法、一般法律原則等共同構成了當今國際海洋法的重要組成部分。在某種程度上，《公約》的整體性是實現締約國之間的利益及權利義務平衡的前提?！豆s》文本包括320 個條款9 個附件合計448項規(guī)定，是不允許條約締約國作出保留的一攬子協(xié)議。《公約》以綜合性為主要特征[25]，涉及與海洋相關的權利義務的諸多事項。《公約》序言指出，本著解決與海洋法有關的一切問題的愿望，各海洋區(qū)域的種種問題彼此密切相關，有必要作為一個整體來加以考慮，《公約》旨在建構具有綜合性、統(tǒng)一性和全球性的海洋法律秩序。

需要注意的是，協(xié)商一致和一攬子交易都是鼓勵妥協(xié)的程序，并不會產生清晰、精確和毫無模糊的《公約》文本，海洋法的一些事項未得到詳述，還有一些根本未解決或提及。作為復雜的利益平衡，《公約》包含了許多內在不確定的條款。《公約》所處理的許多事項，有些一直處于爭議中，有些是全新的，有些仍然未解決，還有些根本未得到處理。因此，《公約》前言規(guī)定：“確認本《公約》未予規(guī)定的事項，應繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據?！边@段話的最初版本借鑒了1969 年《維也納條約法公約》的前言[10]450，即確認本《公約》的規(guī)定未予明文規(guī)制的事項，應繼續(xù)以習慣國際法規(guī)則為準據(12)AICONF.62/49，https：//www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_overview_convention.htm.。

（三）不能以條約解釋之名“司法造法”

《公約》很多條款在解釋和適用上存在較大空間是客觀事實，締約國在《公約》的解釋和適用上的分歧在實踐中也必然存在。不同締約國出于不同的利益選擇和政治考量，可能將相似的爭端提交到國際海洋法法庭、臨時或特殊仲裁庭以及國際法院。雖然不同的國際司法和仲裁機構具有各自的管轄權和對管轄權的自由裁量權，但在避免加劇與《公約》解釋及適用有關的問題的矛盾和分歧方面顯然存在共同的利益[4]。國際法院曾強調，解釋不是修改條約，或者將條約解釋為并未明文規(guī)定或必然包含的內容(13)M/V SAIGA（No. 1）（Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea），Dissenting Opinion of Rüdiger Wolfrum，4 December 1997，para.24.See also Certain Expenses of the United Nations Case，ICJ Reports 1962：159，South-West Africa Case，Second Phase，ICJ Reports 1966：39，48.。通常含義原則的一個自然推斷就是整合的原則，即應該從整個條約出發(fā)，參照條約目的和宗旨來理解約文用語的真實含義[26]381。

任何條約條款必須要根據約文用語的通常含義進行解讀，但是在確定條約條款通常含義的過程中，必須要綜合考慮上下文、善意原則以及條約的目的與宗旨[6]202。國際法委員會把條約解釋過程視為統(tǒng)一整體，《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定構成了統(tǒng)一的、有機聯(lián)系的完整的條約解釋規(guī)則[27]。這也意味著，條約解釋中應考慮的規(guī)范上的整體性是《公約》本身理性化的要求，是根據《公約》整體所體現的締約目的或締約意圖而進行的解釋?！豆s》是一個“一攬子協(xié)議”，整體性要求其內部的邏輯是一致的，不允許概念之間、制度之間存在邏輯上的矛盾，依據不同的《公約》條文只能推出相同或相容的法律目的或意圖。

三、仲裁裁決貶損《公約》整體性的若干表現

作為締約國經過長期努力而達成的利益平衡，《公約》諸多條款事實上都是不同國家或國家集團之間達成的相互妥協(xié)，從這個意義上講，國際司法與仲裁機構審慎、嚴謹地解釋和適用《公約》有關條款尤為必要[17]90?！豆s》最終文本是締約國協(xié)商一致的產物，只有在考慮規(guī)范整體性的語境下才能對這種妥協(xié)和平衡有正確的理解和認識[13]。這也意味著，國際司法和仲裁機構對于《公約》中的模糊性條款的解釋和適用，必須對規(guī)范的整體性予以充分考量，唯有如此才能不違背《公約》的目的和宗旨。在這一點上，南海仲裁案裁決并未從《公約》解釋的整體性要求出發(fā)，而是極具限制性和選擇性地依據孤立的要素曲解《公約》有關條款文本的真實含義，突破規(guī)范整體性對條約解釋限制的情況非常明顯。

（一）突破《公約》對仲裁庭管轄權的限制

為突破《公約》對仲裁庭管轄權的限制，仲裁裁決無時無刻不在回避南沙部分島礁的領土爭議和菲律賓的真實訴求目的，在脫離領土主權的前提下討論特定島礁的法律地位并界定其所能擁有的海洋區(qū)域，在不考慮主權歸屬的情形下來判定海洋地物能否擁有領海、毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架，或能否產生主權或者主權權利(14)The South China Sea Arbitration，Award of 12 July 2016：120，para.283.。結合《公約》上下文內容，領海、毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架等權利的真正主體是沿海國，對海洋區(qū)域的主權、主權權利以及管轄權均屬于作為政治實體的國家[28]，島嶼或者巖礁等海洋地物僅是海洋權利的地理起算點[1]183-184。

事實上，仲裁裁決為擴大自身管轄權忽視了一個基本事實，即《維也納條約法公約》第31條雖未明確規(guī)定，但也暗含著條約解釋所必須遵循的整體性要求——確定約文的含義必須根據整個條約的上下文，并參照條約的宗旨與目的來理解條約用語的含義[26]382。第31 條第2 款進一步要求，就解釋條約而言，上下文除指連同序言及附件在內之約文外，還應包括全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協(xié)定；一個以上當事國因締結條約所訂并經其他當事國接受為條約有關文書之任何文書(15)AICONF.62/49，https：//www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_overview_convention.htm.。《公約》序言中明確提及的“在妥為顧及所有國家主權的情形下”，這對更好地還原締約方在締結條約時的真實用意具有重要意義[6]177。

（二）不當處理《公約》與一般國際法關系

仲裁裁決將《公約》整體性機械地理解為其在規(guī)制范圍和效力層次上的排他性，這不符合《公約》整體性的真實含義?！豆s》的整體性是國際社會在當時所能達成協(xié)商一致和一攬子交易的最小公分母，而不是窮盡了所有海洋法事項。《公約》的許多條款都是開放式的，沒有設定簡單劃一的優(yōu)先順序(16)International Law Commission，Conclusions of the work of the study group on the fragmentation of international law：difficulties arising from the diversification and expansion of international law，U.N.Doc.A/CN.4/L.682（2006）：para.278.。《公約》第311 條以調整其他國際協(xié)定和《公約》之間的關系為唯一目的，但仲裁裁決認為這一條款對于調整一般國際法和《公約》之間的關系也同樣適用。事實上，雖然國際協(xié)定在國際法體系中有不同的表現形式[22]663-664，但無論如何也不能無視上下文規(guī)定，將國際協(xié)定解釋為也包含習慣國際法或一般國際法。

需要指出的是，《公約》第309條禁止保留的規(guī)定是為了維系《公約》本身的整體性而非規(guī)制范圍的全面性，那些在締約磋商中沒能達成一致的事項留待國家實踐的后續(xù)演進，這其中即包括如何看待《公約》之前已經存在的海洋習慣國際法和《公約》之間的關系。在這一點上，仲裁裁決從沒有從整體上審視《公約》對于歷史性權利的態(tài)度?！豆s》第10條沒有規(guī)定歷史性海灣的法律地位和認定標準，《公約》第15條充分顧及了歷史性所有權及其他特殊情況，這在締約國的立法意圖上而言是對屬于習慣國際法調整范疇的部分海洋權利義務事項的沉默，以使其法律地位和性質不因《公約》的生效而出現顛覆性的變化，并不是要將這些權利義務事項置于《公約》限制性的要求下[29]。

（三）缺乏對“條約解釋的補充資料”的實質性考察

“締約準備文件和締約情況”作為解釋的補充資料可以確認其他解釋方法解釋《公約》的結果，或者在結果顯然荒謬或不合理時起到補充作用。就作為司法或仲裁的一種依據而言，《公約》談判過程和結果表明，個別國家的發(fā)言和表態(tài)對于《公約》的解釋和適用不具有特別重要性，會議的非正式記錄并非屬于《維也納條約法公約》嚴格意義上的“解釋的補充資料”。實際上，第三次聯(lián)合國海洋法會議的正式記錄基本上限于正式會議和提案、主要談判文本的記錄。同時，《公約》生效后正在形成的習慣國際法及其國家實踐，可以作為條約解釋的重要要素予以考量。按照《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定，締約國就《公約》解釋和適用所達成的任何后續(xù)協(xié)定、后續(xù)慣例，以及適用于其關系的任何相關國際法規(guī)則，都應與《公約》的上下文一并考慮。

在第121 條第3 款的解釋上，仲裁裁決沒有討論巖礁和島嶼之間的區(qū)別，僅僅認為《公約》談判中有人不斷試圖按面積來確定或分類島嶼或巖礁，但都遭到拒絕(17)The South China Sea Arbitration，Award of 12 July 2016：para.538.。盡管這個情況可能是真的，但這并不意味著《公約》的起草者和締約國認為“巖礁”和“島嶼”之間沒有區(qū)別?！皫r礁”和“島嶼”之間的區(qū)別在《公約》的所有六種語言版本中都反復出現。盡管沒有提出第121 條第3 款中“巖礁”措辭的“非正式磋商小組”的討論記錄，但第121 條第3 款只說“無法維持……的巖礁”，而不說“無法維持……的島嶼”，這當然是有原因的。有大量證據表明，起草者和締約國承認必須對“巖礁”和“島嶼”加以區(qū)分，盡管這種區(qū)分可能要比僅僅根據面積來區(qū)分更為微妙。

在第三次聯(lián)合國海洋法會議第二委員會審議“島嶼制度”專題時，各國明確區(qū)分了“島嶼”“小島嶼”“巖礁”和“低潮高地”。在由十五個非洲國家于1974年8月提出的關于島嶼制度的條款草案中，“巖礁”被定義為“自然形成的巖石高地”，而島嶼或小島嶼則被定義為“自然形成的陸地區(qū)域”(18)UNCLOS III，Algeria，Dahomey，Guinea，Ivory Coast，Liberia，Madagascar，Mali，Mauritania，Morocco，Sierra Leone，Sudan，Tunisia，Upper Volta and Zambia：draft articles on the regime of islands，UN Doc.A/CONF.62/C.2/L.62/Rev.1，27 August 1974，Official Records of the Third United Nations Conference on The Law of the Sea.。同樣，愛爾蘭代表九個國家提交的一份非正式提案將“巖礁”定義為“通常不適合人類居住的自然形成的巖石高地”[30]。該提案于1975年4月25日提交給第二委員會的島嶼制度非正式工作組，這一被廣泛忽視的提議將“小島嶼和島嶼”和“巖礁”作了明確的區(qū)分[31]。

（四）忽視《公約》作為一攬子交易的內部統(tǒng)一性

根據條約解釋的有效解釋規(guī)則，仲裁庭應確保裁決不會使《公約》任何條款的規(guī)定歸于無效或多余。在南海仲裁案中，仲裁庭傾向于菲律賓有意設計而回避了若干應當適用的理由和條款。例如，基于規(guī)避管轄權限制而不能確定黃巖島及其領海主權的原因，仲裁裁決沒有考慮沿海國對領海進行國內規(guī)制的主權行為和對無害通過船只的執(zhí)法以及無害通過的船只不得進行捕魚等規(guī)定的可適用性。出于規(guī)避管轄權限制的需要，仲裁庭僅僅挑選某些《公約》規(guī)定予以裁決，這種做法限制了實體爭議問題本應適用的《公約》條款的范圍，而這些條款之間是相互聯(lián)系的。作為一種客觀確定的事項，當這些條款適用于實體爭議問題時，事實上可能形成與仲裁裁決截然相反的結果。

按照國際法委員會的觀點，無論是條約法規(guī)范還是習慣法規(guī)則，也無論涉及事項的特殊性或涉及國家的多寡，法律的適用都不應存在于真空之中(19)International Law Commission，Conclusions of the work of the study group on the fragmentation of international law：difficulties arising from the diversification and expansion of international law，U.N.Doc.A/CN.4/L.682（2006）：para.278.。仲裁裁決人為分割了《公約》條款之間的內在聯(lián)系，就案件領土主權和海域劃界這一真實爭端而言，仲裁裁決是不完整和不平衡的[32]。這種忽視規(guī)范整體性而進行的條約解釋在客觀上會導致變更甚至創(chuàng)設《公約》規(guī)定的結果，不僅違背《公約》的目的和宗旨，也不符合國際法院和法庭的一般法理，對《公約》的整體性和權威性造成貶損。在這一點上，仲裁裁決對《公約》條款“司法造法”式的解釋，可能進一步導致締約國適用《公約》的國際實踐碎片化和國際法的不成體系化[33]。

四、余 論

從國際法體系上看，任何條約都是法律和秩序體系的一部分。《公約》具有自身的整體性要求，同時與習慣國際法或一般國際法相互獨立又存在關聯(lián)。《公約》的談判過程對習慣國際法和《公約》的關系及相互作用具有重要的法律影響。在很大程度上，《公約》實現了其前言的規(guī)定海洋法的編纂和逐漸發(fā)展。但是，協(xié)商一致并不表明締約國完全支持《公約》的所有規(guī)定或者放棄了所有的海洋主張。

《公約》一些規(guī)定反映了第三次海洋法會議之前存在的習慣法，當《公約》的條款直接反映《公約》文本通過之前的習慣國際法時，此種習慣國際法仍然存在，并不因《公約》的規(guī)定而受影響[34]。當《公約》的條款對習慣國際法有所改變時，僅在《公約》反映此種改變的范圍內影響習慣國際法的適用。以一攬子交易方式達成的《公約》并不意味著形成了普遍接受的習慣國際法，也并不否認其后偏離甚至與《公約》相抵觸的其他規(guī)則的發(fā)展[35]。實踐中，許多與《公約》并不一致甚至相抵觸的海洋主張仍然得以繼續(xù)。對于《公約》并未窮盡的專屬經濟區(qū)的一些事項，仍然有待習慣國際法和國家實踐的發(fā)展[36]。

《公約》第十五部分是《公約》整體性的重要體現，這種整體性暗含爭端解決機制應盡量在締約國間定分止爭而不是加劇沖突的要求。更廣泛而言，國際司法與仲裁機構的合法化程度可以通過司法行為的契合程度得到評價，例如敘明理由的裁判、在規(guī)范整體性的限制下解釋條約、保持案件裁判的一致性等[37]。國家間涉海爭端的成功解決也在很大程度上是依賴于《公約》所確立各種爭端解決機制的整體性和可預見性?！豆s》第十五部分本身允許多種爭端解決機構及程序的可能性，這就要求爭端解決機制緩和國際法不成體系而不是加劇這一現象[16]，并努力為每個爭端找到與《公約》精神相一致的公平解決方案，但顯然，南海仲裁案裁決沒有也不可能實現這一目標。