李曉東 徐 前

（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院 湖北 武漢 430073）

1 引言

大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用，使偵查效能得以大幅提升，促進了偵查模式的發(fā)展。有學者提出大數(shù)據(jù)偵查模式將偵查由傳統(tǒng)的回溯性思維轉(zhuǎn)向預(yù)測性思維，大數(shù)據(jù)預(yù)測性思維體現(xiàn)為對“案”的預(yù)測和對“人”的預(yù)測①對案的預(yù)測主要指對特定地理空間犯罪趨勢的預(yù)測；對人的預(yù)測主要指對高危犯罪分子進行預(yù)測。參見：王燃.大數(shù)據(jù)時代偵查模式的變革及其法律問題研究[J].法制與社會發(fā)展,2018(5):110-129。。該學者更是基于算法模型，提出既然每種犯罪都有一種或幾種特定的行為模式，根據(jù)每種行為模式來建立特定預(yù)測模型，并將預(yù)測模型運用于對關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)的監(jiān)控中，達到預(yù)測犯罪的效果[1]60。基于大數(shù)據(jù)偵查的預(yù)測性思維和現(xiàn)實中對犯罪的預(yù)測性應(yīng)用，可以肯定大數(shù)據(jù)偵查所具有的預(yù)測性。有學者基于預(yù)測警務(wù)②預(yù)測警務(wù)是指通過“建立模型—輸入數(shù)據(jù)—預(yù)測未來”三個環(huán)節(jié)來實現(xiàn)對犯罪預(yù)測的警務(wù)模式。參見：單丹,王錸.大數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)非法集資案件偵查中的應(yīng)用[J].中國人民公安大學學報(社會科學版),2017(4):84-91。提出其并不僅僅停留于預(yù)測，而是要求執(zhí)法人員以數(shù)據(jù)分析結(jié)果為依據(jù)，將特定主體與犯罪行為進行預(yù)判性匹配，對應(yīng)采取匹配的偵查措施[2]。從以上研究可以看出，大數(shù)據(jù)技術(shù)的加持為偵查預(yù)測犯罪提供了可能性，同時也驅(qū)動著偵查模式的轉(zhuǎn)型升級。但是在刑事司法過程中，偵查作為一個法律概念，我國刑事訴訟法第115條規(guī)定立案之后方能開展偵查活動，即有案才有偵查。然而上述學者所提出的“預(yù)測犯罪”和“預(yù)防犯罪”是一個事前或事中概念，此時作為事后的偵查活動與“預(yù)測犯罪”“預(yù)防犯罪”之間似乎出現(xiàn)了不可調(diào)和的矛盾。因此，大數(shù)據(jù)偵查如何發(fā)揮“預(yù)防犯罪”乃至“預(yù)測犯罪”的功能，抑或發(fā)揮上述功能的效度成為亟待解決的重要問題。在傳統(tǒng)偵查中，偵查預(yù)測是指針對已發(fā)生的案件利用已知的事實材料對案件進行推定的諸多命題[3]，該概念與偵查預(yù)測犯罪或預(yù)防犯罪無關(guān)，造成現(xiàn)行偵查的概念中缺乏相應(yīng)的專指概念，因而有必要進行新概念的創(chuàng)制。因此，筆者提出“預(yù)測性偵查”用以指稱偵查預(yù)測犯罪和預(yù)防犯罪。預(yù)測性偵查是針對犯罪行為的預(yù)備階段（也即犯罪預(yù)備行為）所進行的偵查活動。該概念的提出從犯罪的過程性和階段性著眼，力求避免犯罪實害結(jié)果或嚴重危害行為的發(fā)生，從犯罪的前端對犯罪進行預(yù)測和預(yù)防，以進一步提升偵查活動的效能。但是，預(yù)測性偵查從偵查能動主義角度出發(fā)，突破了傳統(tǒng)偵查活動的被動性，并將打擊犯罪的時點前置化，因而關(guān)于預(yù)測性偵查成立的合法性與合理性依據(jù)問題、預(yù)測性偵查的實踐應(yīng)用問題等均需進行更為深入的探討。

傳統(tǒng)的偵查學研究拘泥于偵查本體論的角度去研究偵查的相關(guān)知識，注重偵查發(fā)展的內(nèi)生動力，卻在一定程度上忽視了偵查發(fā)展所應(yīng)具備的外在制度基礎(chǔ)和國家社會整體結(jié)構(gòu)及需求導(dǎo)向。因而，偵查學的研究往往陷入內(nèi)生動力與外在推力相割裂的局面，導(dǎo)致偵查學的發(fā)展難以形成有利的外部環(huán)境，更難以與其他學科進行良性互動。刑事一體化為偵查學的發(fā)展提供了嶄新的視角，偵查學應(yīng)當在偵查之上（國家政策與刑事政策）、偵查之外（刑事實體法與刑事程序法及其運行機制）、偵查之中（偵查本體論）三個維度展開相關(guān)研究①儲槐植教授主張“刑事一體化的內(nèi)涵則是刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)。內(nèi)部協(xié)調(diào)主要指刑法結(jié)構(gòu)合理，外部協(xié)調(diào)實質(zhì)為刑法運作機制順暢。刑事一體化觀念倚重動態(tài)關(guān)系中的刑法實踐。刑法學研究應(yīng)當與有關(guān)刑事學科知識相結(jié)合,疏通學科隔閡,彼此促進。”參見：儲槐植.再說刑事一體化[J].法學,2004(3):74-80。。進一步分析刑事一體化的三個維度，可以發(fā)現(xiàn)“偵查之上”的相關(guān)研究為偵查活動提供政策依據(jù)和價值導(dǎo)向，“偵查之外”的相關(guān)研究為偵查活動提供制度前提和控權(quán)規(guī)則，“偵查之中”的相關(guān)研究為偵查活動實現(xiàn)其價值和功能提供策略選擇和效能保障。同時，“偵查之中”的動態(tài)變化也在一定程度上影響“偵查之外”的制度變化。因此，筆者從刑事一體化的角度去論證預(yù)測性偵查的可行性，也為偵查學的體系性思考范式提供研究進路。

2 預(yù)測性偵查的國家政策與刑事政策依據(jù)——國家和社會治理的深化

公共政策在國家語境中是政治權(quán)力的表征，在很大程度上影響甚至決定著國家和社會決策的走向，具有普遍約束性。博登海默認為“公共政策不同于法定政策或法律政策，而是指尚未被整合進法律之中的政府政策和慣例”[4]。雖然在形式法治的意義上要對政策與法律進行嚴格區(qū)分，然而在實質(zhì)法治層面，法律的執(zhí)行過程卻也是公共政策一種潛移默化的作用過程[5]。在此意義上，公共政策更類似于柔性法治模式“規(guī)則—原則”體系中原則的功能，規(guī)則為法治提供形式理性和權(quán)威主義，而原則為法治提供實質(zhì)理性和價值正義。就我國國家體制和結(jié)構(gòu)而言，國家政策的制度導(dǎo)向和價值導(dǎo)向更為明顯。因此，國家政策是刑事政策的上位依據(jù)，國家政策與刑事政策同向而行，共同為偵查活動提供政策依據(jù)和價值導(dǎo)向，也為公安政策的制定和執(zhí)行指明方向。

2.1 國家政策依據(jù)

預(yù)測性偵查契合國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求。在黨的十八屆三中全會上，習近平總書記原創(chuàng)性地提出“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”命題，并將其作為全面深化改革的總目標。國家治理方略的提出直接表明當前國家在解決民眾所面臨的突出問題時，所采取的系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理和源頭治理的方式方法。系統(tǒng)治理強調(diào)國家在回應(yīng)民眾需求時著眼全局、統(tǒng)籌謀劃，既要考量民眾需求的不同側(cè)面及不同需求之間的特點與聯(lián)系，又要考量治理過程中的主體協(xié)作、制度依據(jù)、資源調(diào)配、體制機制等內(nèi)容；依法治理強調(diào)國家在權(quán)力運行時需要樹立控權(quán)思想，依靠制度實現(xiàn)權(quán)力的拒腐防變，真正做到“權(quán)為民所用”；綜合治理強調(diào)國家在解決民眾所面臨的難題時統(tǒng)合多元主體和多元方式，堅持黨政依法治理和社會依法自治相結(jié)合，激發(fā)社會活性[6]；源頭治理強調(diào)風險社會背景下，對各種風險的防范要在認知事物發(fā)展規(guī)律的前提下不斷前置化，從源頭化解民眾所面臨的問題，強調(diào)風險的可防性。通過以上治理方式的分析，可知國家在治理模式進行全方位轉(zhuǎn)型，由過去“政府包辦”下的“被動管理”模式轉(zhuǎn)向當前“有限政府”下的“主動治理”模式，在法治的軌道上不斷提升治理效能，實現(xiàn)公平、秩序和效能價值的統(tǒng)一，最終實現(xiàn)民眾需求引導(dǎo)下“以人民為中心”的最高價值追求。

“主動治理”意味著國家和政府角色從“必要的惡”轉(zhuǎn)向了“必要的善”[7]。在國家政策和價值追求的轉(zhuǎn)向下，偵查活動必然要因應(yīng)國家政策的轉(zhuǎn)型趨勢，進一步明晰自身的價值定位，不斷完善自身模式，進而銜接國家治理體系，提升偵查的治理效能。在此背景下，偵查作為刑事司法活動中的重要一環(huán)，改變以往被動回應(yīng)型的犯罪追溯模式，逐步轉(zhuǎn)向主動回應(yīng)型的犯罪治理模式。一是在系統(tǒng)治理的思路指導(dǎo)下，將偵查置身于國家治理體系之中，面對非接觸性犯罪大幅增加、犯罪所涉范圍和領(lǐng)域不斷擴張的犯罪情勢，偵查更應(yīng)當增強對熱點犯罪和新型犯罪的回應(yīng)能力，注重與不同治理系統(tǒng)相互對接，提升信息共享和協(xié)作能力，進而提升偵查治理的整體效能。二是在依法治理的思路下，技術(shù)性偵查措施成為偵查效能提升的重要保障，法律要為技術(shù)性偵查的實施賦權(quán)，提供合法性依據(jù)，也要規(guī)范技術(shù)性偵查措施的運行過程，嚴格限制技術(shù)性偵查措施的使用范圍和操作規(guī)程，實現(xiàn)犯罪治理與人權(quán)保障的平衡。三是在綜合治理的思路下，將偵查治理納入社會治安綜合治理的框架下，注重警力與社會組織、公眾等多元治安資源的動員整合，共同在預(yù)防和打擊犯罪中發(fā)揮作用。四是在源頭治理的思路下，偵查要主動把握犯罪的階段性行為規(guī)律，借助大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)，針對不同階段進行預(yù)防與打擊犯罪，力爭將犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)。最終，應(yīng)當構(gòu)建防范為主、授權(quán)明確、公民參與、科技支撐，以保障和增進民眾福祉為最高價值旨歸的能動主義偵查權(quán)。

預(yù)測性偵查作為偵查的重要組成部分，在充分把握犯罪階段性行為規(guī)律的前提下，借助大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)的加持，針對當前非接觸性犯罪高發(fā)的犯罪情勢，主動對相關(guān)犯罪進行預(yù)防和打擊，進而從根本上實現(xiàn)和維護人民的利益。綜上所述，預(yù)測性偵查契合了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求。

2.2 刑事政策依據(jù)

最好的社會政策也就是最好的刑事政策。從此意義而言，刑事政策在一定程度上就是國家政策在刑事領(lǐng)域的具體化，刑事政策隨國家政策的轉(zhuǎn)變而動。無論是國家政策，還是刑事政策都具有相對穩(wěn)定性。當前，寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，其具體內(nèi)涵為“寬嚴有別，寬以濟嚴，嚴以濟寬，當寬則寬，當嚴則嚴，整體從寬。”[8]對于寬嚴相濟的刑事政策，以“切實維護人民的根本利益，預(yù)防、減少和懲治犯罪”為出發(fā)點，是刑事司法活動的整體性活動政策，而非僅僅局限于刑罰之上。寬嚴相濟刑事政策得以落實的前提是刑事法網(wǎng)的嚴密化、刑罰相對輕刑化、刑事程序的相對靈活性。同時，將政治效果、法律效果和社會效果相統(tǒng)一作為寬嚴相濟刑事政策的衡量標準也在刑事司法活動中得以貫徹。

偵查實踐中已然將寬嚴相濟的刑事政策貫徹其中，如2018年開展的掃黑除惡專項行動，從以往專項治理階段轉(zhuǎn)向長效治理階段，在其治理過程中，注重“打早打小，露頭就打”，對黑社會性質(zhì)組織的萌芽階段進行打擊，進而凸顯系統(tǒng)治理和源頭治理的思路。同時，將掃黑除惡與鞏固基層政權(quán)相結(jié)合，注重“蒼蠅老虎一起打”，真正實現(xiàn)了政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。再如，針對當前社會影響較大、民眾普遍關(guān)心的非接觸性犯罪，尤其是電信詐騙犯罪，公安機關(guān)更是契合民眾需求，一方面整合刑偵、網(wǎng)偵、技偵、經(jīng)偵乃至治安力量，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪以及其上下游犯罪進行重點打擊；另一方面從預(yù)防端開展全民反詐教育，并與銀行合作開展“24小時止付”工作。從以上預(yù)防和打擊犯罪工作來看，公安機關(guān)依據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，針對民眾所普遍關(guān)心的犯罪問題，從犯罪的不同階段、上下游犯罪，以及多部門協(xié)同、被害人預(yù)防等多方面對犯罪活動進行系統(tǒng)治理、綜合治理、源頭治理。

由以上可知，寬嚴相濟的刑事政策落實到偵查活動中，主要表現(xiàn)為對重點犯罪的重點治理、注重對犯罪的系統(tǒng)治理（關(guān)注犯罪不同階段、上下游犯罪、關(guān)聯(lián)犯罪）、依法治理（嚴格遵循法定程序）、綜合治理（多元主體協(xié)同）與源頭治理（重點關(guān)注犯罪的事前預(yù)防和預(yù)備階段），通過多種方式達到預(yù)防、減少和懲治犯罪的目的，最終實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。預(yù)測性偵查的關(guān)注重點從犯罪的事后打擊轉(zhuǎn)向犯罪的事前預(yù)防和階段性治理，以犯罪行為的規(guī)律性為理論基礎(chǔ)，以科學技術(shù)為技術(shù)依托，通過整合數(shù)據(jù)與信息資源，為犯罪的預(yù)防和前端治理提供可能性，進而將寬嚴相濟的刑事政策貫徹到偵查活動之中。

3 預(yù)測性偵查的刑事程序法依據(jù)——偵查啟動與偵查監(jiān)督

對于偵查的啟動時點，當前學界仍然存在爭議，但偵查的啟動標準的界定直接決定著偵查能否快速介入犯罪發(fā)生的過程，進而決定能否提升偵查的效率。在一定程度上，其啟動的標準也決定其預(yù)防犯罪實害結(jié)果發(fā)生的效能，進而決定其預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮。因此，有必要結(jié)合學界對于偵查啟動時點的爭議，以及偵查啟動的幾種模式進行辨析，明確當前我國偵查啟動的時點。明晰偵查啟動時點可以為預(yù)測性偵查的啟動提供支撐和保障，但預(yù)測性偵查啟動后所帶有的侵犯人權(quán)的隱憂成為制約其適用的重要因素，因而需要通過加強法律監(jiān)督對預(yù)測性偵查的活動予以制約，實現(xiàn)追溯犯罪與保障人權(quán)之間的平衡。

3.1 偵查啟動模式分析

關(guān)于偵查啟動的模式，主要分為隨機型啟動模式和程序型啟動模式。隨機型啟動模式主要為歐美國家所采用，即該種啟動方式并未設(shè)置必要的啟動程序，一般來說，只要警察或檢察官獲得相關(guān)的犯罪線索，即可由警察或檢察官決定啟動偵查程序。美國將偵查程序分為三類，其一為當場逮捕，通常不會采取偵查措施直接進行；其二是回溯性偵查，獲取相關(guān)犯罪信息后便采取相應(yīng)的偵查措施；其三是前瞻性偵查，警察可多角度、多途徑尋找犯罪線索?？梢?，無論是在犯罪之前還是在犯罪之后，只要存在犯罪的可能性即可采取偵查措施[9]。在英國，警察一旦獲知刑事案件“可靠的情報信息或者某些特定的行為”，根據(jù)其 1984年警察與刑事證據(jù)法第1-3條的規(guī)定即可進行偵查[10]。關(guān)于程序型啟動模式主要為蘇聯(lián)采用?！疤崞鹦淌掳讣某绦颉北仨毦邆涞氖聦嵑头汕疤崾牵孩佟吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第112條規(guī)定人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應(yīng)當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復(fù)議。符合事實或行為上的犯罪構(gòu)成；②沒有不能適用刑罰的情形[11]。蘇聯(lián)將偵查的啟動作為一個獨立的程序，需要符合較高的啟動標準和嚴格的啟動程序。俄羅斯在很大程度上繼受了蘇聯(lián)的偵查啟動模式。《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》規(guī)定在審查報案材料以決定是否提起刑事案件時，可以采取一些勘驗、檢驗、鑒定等偵查行為，若檢察長不同意提起刑事案件的決定，還可以進行補充偵查：如果涉嫌的犯罪要件必須進行偵查，可以依照法典的規(guī)定提起刑事案件并實施緊急偵查行為；針對特殊情形的犯罪嫌疑人，調(diào)查機關(guān)、偵查員或者檢察長可以先行拘捕[12]。整體而言，相比較隨機啟動模式，程序型啟動模式設(shè)置了較高的啟動標準，更注重偵查啟動的合法性及人權(quán)的保護。

我國受蘇聯(lián)偵查啟動模式的影響，將偵查的啟動獨立為司法程序，采取嚴格的立案標準。我國刑事訴訟法第112條對立案的標準做出相關(guān)規(guī)定，其中對于立案程序，偵查人員既需要對案件的相關(guān)事實進行審查，又需要對案件是否構(gòu)成犯罪進行法律判斷①。因此，該種立案標準為偵查的啟動設(shè)置了較高的標準，也在一定程度上超越了偵查人員的業(yè)務(wù)能力和水平，僭越偵查人員的權(quán)限范圍。因為偵查人員往往更擅長對于案件事實的發(fā)現(xiàn)和判斷，而對于相關(guān)人員是否犯罪，是否需要追究刑事責任，則是由法院通過審判活動進行判定。這種模式在正式偵查前為偵查人員設(shè)定較高的證明標準，需要在調(diào)查階段基本查清犯罪事實后方能進行價值評價。因此，該模式在一定程度上導(dǎo)致后續(xù)正式偵查階段的虛化，也在一定程度上會強化調(diào)查階段的調(diào)查措施。2020年修訂的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第174條中取消了初查階段的表述，并進一步細化“不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施”的具體禁止性措施。由此推知，一方面，公安機關(guān)希望進一步弱化受案后的階段性，強化立案后偵查階段的職權(quán)；另一方面，公安機關(guān)也進一步強化立案前調(diào)查行為的規(guī)范性，避免之前初查階段由于缺乏禁止性規(guī)定而導(dǎo)致侵犯人權(quán)行為的發(fā)生。但還應(yīng)當看到公安機關(guān)所設(shè)置的立案標準并未改變，其相關(guān)調(diào)查措施仍然存在，并更加規(guī)范。但該調(diào)查階段仍然存在之前的種種弊端，如調(diào)取證據(jù)往往混雜了盤問、檢查、人身搜查、人身檢查、鑒定等行政執(zhí)法及刑事偵查手段，司法實踐中，執(zhí)法人員運用自如，環(huán)環(huán)遞進；檢察機關(guān)無法對調(diào)查階段進行有效、充分的監(jiān)督，被調(diào)查人員的訴訟權(quán)利難以保障等[13]。

出現(xiàn)種種問題的根本原因在于偵查思維邏輯。偵查的“回溯性”推理邏輯要求偵查人員對相關(guān)犯罪行為進行“偵查預(yù)測”和“偵查解釋”，只有“偵查預(yù)測”所提出的相關(guān)假設(shè)及“偵查解釋”所提因果關(guān)系正確，該案件才能形成邏輯閉環(huán)，因而使得偵查人員不得不采取以有罪推定的眼光審視案件和犯罪嫌疑人。這種思維模式強化了偵查人員對獲取證據(jù)、查明案件事實，以及提升基于“偵查預(yù)測”和“偵查解釋”所做“偵查決策”正確性的需求，也強化了有罪推定思想。該邏輯決定了偵查啟動的審慎性，通過偵查啟動前相關(guān)信息的獲取進一步補強后期偵查決策的“不確定性”，以避免錯案的產(chǎn)生。該做法一方面體現(xiàn)了偵查啟動的審慎性，另一方面卻帶有程序悖論性和較大的人權(quán)侵犯風險。原因在于偵查目的就是查明犯罪事實，收集犯罪嫌疑人有罪無罪、罪輕罪重的證據(jù)，查獲犯罪嫌疑人。而在偵查之前便進行犯罪事實的調(diào)查，并進行有責性判斷，則可能使得偵查本身虛置，并不符合程序運行的基本邏輯，進而使得偵查人員可能更注重立案前的調(diào)查工作，將行政手段與調(diào)查手段混用，甚至出現(xiàn)使用違法手段獲取證據(jù)的異化行為，最終可能會導(dǎo)致調(diào)查階段與偵查階段的重心倒置。

加之在調(diào)查之后的運作邏輯，我國實務(wù)中存在“立案率—破案率”的行政績效壓力，很容易造成案件“不破不立”，這會使偵查人員更為重視立案前的調(diào)查階段。同時，在立案前的調(diào)查階段具有較大的局限性，基于初步調(diào)查所判定的立案結(jié)論，其結(jié)果具有較大的不確定性，便會導(dǎo)致一旦啟動偵查程序，很容易出現(xiàn)偵查人員按照調(diào)查階段的思路和有罪推定觀念進行偵查。我國“一條龍”式的司法運行模式中，各司法部門“配合有余，制約不足”，偵查機關(guān)的判斷也很容易影響后續(xù)起訴、審判階段司法人員對犯罪嫌疑人是否犯罪的認定，進而可能導(dǎo)致冤錯案件的產(chǎn)生。綜上所述，我國偵查采取立案啟動模式，一定程度上體現(xiàn)了偵查啟動的審慎性，但從其啟動標準而言，較高的啟動標準不僅可能導(dǎo)致后續(xù)偵查的虛置化，還可能在案件績效背景下產(chǎn)生冤錯案件，因此，在新時期需要對偵查的啟動時點和啟動標準進行新的反思。

3.2 偵查啟動標準再厘定

針對我國偵查的啟動而言，如果貿(mào)然取消立案程序，則有違我國偵查啟動程序的審慎性。同時，這種改革也會觸及我國偵查的整體運行機制，會對偵查實踐造成較大的障礙。因此，需要對偵查啟動程序標準進行重新反思，一定程度上降低立案標準過高對偵查所帶來的負外部性，實現(xiàn)偵查追溯犯罪與保障人權(quán)的價值平衡。

對于立案標準的修改，筆者認為仍然應(yīng)當設(shè)立一定的門檻，以免大量“非刑事案件”涌入公安機關(guān)，造成偵查資源的嚴重短缺，減損偵查的效能。同時，該標準的設(shè)定也應(yīng)在一定程度上免除偵查人員在初期便對是否構(gòu)罪、罪輕罪重的判斷。因此，筆者認為應(yīng)將是否發(fā)生犯罪行為作為立案與否的衡量標準，其原因有三：

一是根據(jù)三階層犯罪論體系，對于行為是否構(gòu)成犯罪，首先應(yīng)判斷該行為是否符合構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件的判斷包括實行行為、結(jié)果和因果關(guān)系等。因此，應(yīng)當先判斷該行為是否屬于刑法上的實行行為，然后判斷該實行行為是否造成侵害結(jié)果或危險后果。危害行為是犯罪成立的前提，也是偵查的邏輯起點。當前，刑法學界的基本共識是犯罪分為行政犯（法定犯）和刑事犯（自然犯）[14]。對于自然犯，如強奸、搶劫、盜竊，其相關(guān)犯罪行為的判斷較為直觀，也較為容易。而對于行政犯，其犯罪行為的判斷則存在較為復(fù)雜的情況，有些行政犯僅需具備相應(yīng)的危害行為，如生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪等，符合相關(guān)規(guī)范要件即可成立犯罪；但有些行政犯則需要依據(jù)相關(guān)行為是否產(chǎn)生相當社會危害性或?qū)嵑Y(jié)果進行判斷，如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪等，其具體的社會危害性或?qū)嵑Y(jié)果并不要求在調(diào)查階段就審查清楚。質(zhì)言之，是否達到相當社會危害性或?qū)嵑Y(jié)果，并不是犯罪調(diào)查階段的任務(wù)，調(diào)查階段的任務(wù)是查明是否有相關(guān)犯罪行為的發(fā)生，只要有構(gòu)成犯罪的可能性即可，至于是否需要追究刑事責任，以及具體情節(jié)、犯罪數(shù)額則是立案之后的偵查行為所需查明的。

二是該立案標準降低了偵查人員價值評價的負擔，使得偵查回歸查明案件事實本身。對于犯罪行為是否構(gòu)成犯罪及情節(jié)輕重的評價結(jié)論，應(yīng)由偵查人員所查獲的全部證據(jù)證明完成。鑒于我國的司法體制，偵查工作和移送審查起訴工作相互分立，偵查人員需要對案件是否夠罪及罪輕罪重進行價值評價，但這個工作也僅僅是在偵查過程之中，伴隨案件事實材料的逐步豐富而完成，絕非在立案之前。該立案標準也在一定程度上使偵查人員回歸案件本身，而非注重對案件的定性評價。通過將立案標準聚焦于行為本身，偵查人員在立案之前便聚焦于案件的客觀方面。同時，行為判斷的相對簡單性，使偵查人員更加注重對偵查過程中案件事實的查明，將風險責任轉(zhuǎn)嫁到偵查過程中，案件是否成立犯罪及罪輕罪重的事實材料是否充分，有待于偵查人員進行查明，待查明之后再進行具體的價值評價，這樣更有利于構(gòu)建案件的公平公正性，避免冤錯案件的發(fā)生。

三是該立案標準符合犯罪發(fā)展的客觀規(guī)律。對于犯罪而言，其發(fā)展往往經(jīng)過犯罪預(yù)備、犯罪著手、犯罪實施、犯罪完成幾個階段，而此階段劃分均是以行為的發(fā)展作為劃分依據(jù)。對于犯罪行為的預(yù)防與打擊，應(yīng)當貫穿犯罪的全過程，其理應(yīng)包括犯罪的預(yù)備階段、犯罪實施階段和犯罪完成階段。而犯罪預(yù)備階段與犯罪實施的偵查則更具預(yù)防性質(zhì)，其主要目的在于防范實害結(jié)果的發(fā)生。因此，將是否發(fā)生犯罪行為作為立案的標準，將犯罪實施乃至犯罪預(yù)備行為納入到偵查的重要內(nèi)容之一，更加契合犯罪發(fā)展的客觀規(guī)律，更有利于改變被動式的偵查模式，提升偵查的主動性，最大限度地發(fā)揮偵查所具有的預(yù)防犯罪的功能。同時，也可避免對現(xiàn)行犯因缺乏相應(yīng)的立案流程，只能通過先行拘留的方式窘境，使對現(xiàn)行犯采取的強制措施有機融入到對犯罪預(yù)備行為和犯罪實施行為的偵查之中。

綜上所述，對于偵查的啟動標準，應(yīng)以實施犯罪行為作為其立案的標準，降低偵查人員在案件事實材料尚不充分時便貿(mào)然定性的主觀認知，進一步強化其“立案不等于有罪”“立案不等于犯罪嫌疑人要負刑事責任”的觀念，避免其在立案初期便作價值判斷。與此同時，以“是否實施犯罪行為”做立案標準也可為預(yù)測犯罪行為，制止現(xiàn)行犯和預(yù)備犯提供法律依據(jù)。

3.3 偵查活動的法律監(jiān)督

偵查啟動標準的再厘定，直接將立案啟動時點進行前移，造成對偵查權(quán)可能侵犯人權(quán)的隱憂增加。預(yù)測性偵查并非一種偵查手段，而是一種偵查模式，從犯罪行為識別入手，對犯罪行為進行最大限度地治理，以避免損害結(jié)果或?qū)嵑Y(jié)果的發(fā)生或擴大。立案標準的降低一定程度上導(dǎo)致進入偵查的案件范圍擴大，偵查行為能動性的增強會導(dǎo)致侵犯人權(quán)的風險擴大。這看似與刑事訴訟法中保障人權(quán)的本旨有所背離，但此立案標準仍然是以“犯罪行為”這一客觀要件作為衡量標準，與先前立案標準的實質(zhì)性要求相契合，只是將偵查人員主觀性進一步壓縮，限縮偵查人員對是否立案的自由裁量權(quán)。從保障人權(quán)的角度而言，“應(yīng)當立案而不立案”“不應(yīng)當立案而立案”均屬于錯誤立案的情形，即偵查機關(guān)侵犯人權(quán)的行為，而立案標準的降低進一步避免了“應(yīng)當立案而不立案”的情形①司法實踐中出現(xiàn)了諸多應(yīng)當立案而不立案的情形，一方面是由偵查機關(guān)的不作為造成的，另一方面則是由偵查機關(guān)過大的自由裁量行為造成的，進而造成對人權(quán)的侵犯。參見：雷鑫洪.刑事立案監(jiān)督實證研究[J].國家檢察官學院學報,2016(6):62-77。。

檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，對偵查機關(guān)偵查行為是否合法進行監(jiān)督，是法律賦予人民檢察院的重要職責[15]。我國刑事訴訟法第113條規(guī)定了檢察院對偵查機關(guān)“應(yīng)當立案而不立案”的行為進行監(jiān)督，該條款本身就從犯罪追溯和被害人權(quán)益保障的角度出發(fā)，對偵查的啟動階段進行監(jiān)督。但對于“不應(yīng)當立案而立案”的情形，刑事訴訟法卻沒有明確規(guī)定，且預(yù)測性偵查本身存在擴大案件立案范圍的取向，可能出現(xiàn)“不應(yīng)當立案而立案”的可能性。針對此問題，可通過檢察機關(guān)的“提前介入”予以控制，以彌合可能存在的侵犯人權(quán)的風險。提前介入，主要是指重大疑難復(fù)雜案件正式移送批捕和起訴前，由檢察機關(guān)及時介入公安機關(guān)的偵查活動，引導(dǎo)其偵查取證，并對偵查活動是否違反法定程序、是否符合訴訟要求、是否侵犯犯罪嫌疑人合法權(quán)利進行法律監(jiān)督[16]。主動介入的案件主要為證據(jù)標準高、易發(fā)生違法取證的命案；涉案人數(shù)多、組織性強、危及國家社會安全穩(wěn)定的暴恐、黑惡案件；專業(yè)性強、法律適用難以把握的金融證券、知識產(chǎn)權(quán)、非法集資類新型復(fù)雜案件；社會關(guān)注度高、容易快速發(fā)酵傳播的網(wǎng)絡(luò)輿情案件等[17]。而預(yù)測性偵查的啟動主要是為了制止嚴重侵害法益的犯罪行為，所含階段包括犯罪的預(yù)備階段、著手階段、實施階段等。在現(xiàn)行規(guī)定中，檢察院提前介入偵查活動與預(yù)測性偵查在適用情形和案件類型上均具有較大相似性，且其目的均是為更好地實現(xiàn)追溯犯罪與保障人權(quán)的平衡。因此，對于更可能侵犯人權(quán)的預(yù)測性偵查，檢察院通過提前介入的法律監(jiān)督方式對其進行控制，這種監(jiān)督從偵查機關(guān)的立案行為便已開始，檢察官可根據(jù)需要“參與公安的現(xiàn)場勘查、調(diào)查取證、訊問被告、討論案件”等偵查活動，對于預(yù)測性偵查的行為合法性、證據(jù)收集、法律適用等方面進行引導(dǎo)和監(jiān)督。偵查機關(guān)的預(yù)測性偵查行為也可主動申請檢察機關(guān)提前介入，此時檢察機關(guān)提前介入的案件范圍則不受相關(guān)規(guī)定的限制。

從檢察機關(guān)的一般性法律監(jiān)督規(guī)定來看，刑事訴訟法第87條、第95條、第171條等條文分別規(guī)定了逮捕審查批準制度、羈押必要性審查制度、移送審查起訴制度等，通過一般性的法律監(jiān)督機關(guān)對偵查活動中的關(guān)鍵節(jié)點和侵犯人身自由權(quán)的行為進行監(jiān)督。因此，預(yù)測性偵查的相關(guān)偵查活動同樣需要受到檢察機關(guān)一般性法律監(jiān)督的限制，尤其是對于侵犯人身自由的羈束行為進行監(jiān)督審查。實踐中，對逮捕后羈押的監(jiān)督，特別是對逮捕后偵查羈押期限的監(jiān)督，對拘留及拘留后羈押的監(jiān)督，都是法律監(jiān)督相對薄弱的環(huán)節(jié)，甚至針對拘留及拘留后羈押的法律監(jiān)督尚沒有相關(guān)法律規(guī)定。因此，檢察機關(guān)可以通過加強一般性法律監(jiān)督，建立健全相關(guān)程序性規(guī)定，實現(xiàn)對預(yù)測性偵查中重要行為的控制，進一步實現(xiàn)保障人權(quán)。

4 預(yù)測性偵查的實體法依據(jù)——預(yù)備行為實行化趨勢

前文已然從程序法的角度明確了偵查啟動時點，論證了偵查啟動時點前置的合理性，將預(yù)備犯的發(fā)現(xiàn)作為偵查啟動時點的標志，并使其成為預(yù)測性偵查合理性的依據(jù)之一。對于預(yù)測性偵查的合理性依據(jù)應(yīng)當從融貫性的角度出發(fā)，打通刑事司法全過程。因此，仍需從刑事一體化的角度對預(yù)測性偵查進行深入探討，從刑事實體法的角度探討其成立的合理性依據(jù)。近年來，我國刑事立法的趨勢便是從刑法結(jié)構(gòu)方面進行調(diào)整，使之更加適應(yīng)社會的變化趨勢，緊跟新興犯罪的腳步，進而向輕刑化、法網(wǎng)嚴密化方向發(fā)展[18]。在對犯罪預(yù)備行為的處罰上，我國刑法第22條規(guī)定犯罪預(yù)備行為可以處罰，同時在刑法分則第260條第二款、第287條第一款規(guī)定將預(yù)備行為實行化予以處罰，體現(xiàn)出刑法體系往預(yù)防走向的不可避免, 但這種預(yù)防走向本身，卻又會對個體權(quán)利的保障形成很大威脅，需要審慎立法[19]。

4.1 預(yù)備行為實行化的合理性

在風險社會的背景下，風險刑法已然成為刑法學界研究的熱點之一。風險刑法理論其實涉及法學理論中兩個極為重要的命題：一是法律與社會之間的關(guān)系；二是法學如何適應(yīng)生活[20]。風險作為一種未知的不確定性，其相關(guān)理論天然帶有預(yù)防性的價值選擇傾向，風險刑法的產(chǎn)生恰恰采用功能主義視角，其主要目的就是為了解決刑法難以主動適應(yīng)社會生活發(fā)展變化的問題，進而為預(yù)防和懲治犯罪提供依據(jù)。而在傳統(tǒng)的刑法教義學視角下，其對于社會變化的反應(yīng)是被動性的，其對于整個社會體系是構(gòu)建性的，而非適應(yīng)性的。因而在一定程度上，風險刑法理論相比刑法教義學理論能夠更好地適應(yīng)當今社會。風險刑法也為預(yù)備行為正犯化及預(yù)備犯的出發(fā)提供了依據(jù)。在西方國家，隨著恐怖主義、毒品犯罪的猖獗，相關(guān)犯罪的危險性越來越強，刑法面對這些犯罪，尤其要發(fā)揮其預(yù)防的功能，而預(yù)防性刑法卻作為一項刑事政策，決定了國家對犯罪風險的治理態(tài)度，決定整個國家未來刑事立法的走向，因而也成為近年來的熱點關(guān)注問題[21]。預(yù)防性刑法特征相對明顯的國家是德國，其在應(yīng)對恐怖主義、有組織犯罪、經(jīng)濟犯罪、計算機犯罪等犯罪時采取了預(yù)防主義刑法觀，針對嚴重社會危害與危險性的預(yù)備犯進行處罰[22]。

我國刑法第22條為處罰“一般預(yù)備犯”提供依據(jù)，但現(xiàn)實中基于對于預(yù)備犯的處罰很少，一定程度上說明對于預(yù)備犯仍未超越社會容忍的限度。但刑法修證案（九）的出臺，其規(guī)定了對實質(zhì)預(yù)備犯的處罰，包括準備實施恐怖活動罪、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等罪名，相關(guān)規(guī)定為偵查發(fā)揮預(yù)防犯罪功能提供實體法依據(jù)。鑒于當前刑事立法所出現(xiàn)的新趨勢，由于預(yù)備行為尚未造成實害結(jié)果，刑法之所以規(guī)制該類行為，主要原因在于其行為一旦實現(xiàn)將會產(chǎn)生社會難以承受的危害后果，即危害到重大法益，且該預(yù)備行為所引發(fā)的危害后果大概率會發(fā)生，即一定程度具有法益侵犯的現(xiàn)實緊迫性。因此，實質(zhì)預(yù)備犯主要針對相關(guān)行為所具有的抽象危險性。在當前的立法模式下，國家安全和公共安全已然確定為重大法益。但個人的生命、人身法益，以及社會秩序、經(jīng)濟秩序領(lǐng)域是否屬于重大法益，學界仍有爭議[23]。

4.2 預(yù)備行為實行化的范疇再厘定

筆者認為在風險社會背景下，故意傷害、故意殺人、毒品類犯罪、爆炸罪和涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵害的法益均應(yīng)當納入預(yù)備行為實行化的刑法規(guī)制范疇。

一是在馬斯洛的需求理論中，人的安全需求排在第二位，而人們讓渡自己的部分權(quán)利建立國家，其首要目的就是為了保護自身的生命和人身安全。國家基于其成立的原因，應(yīng)然需要保護人民的生命和人身安全，并且人享有廣泛的權(quán)利，必然需要建立在安全地生活之上。因此，人的生命和人身安全當然是重大法益。同時，決意實施重大犯罪行為的人，不會滿足于僅僅造成法益侵害的危險或者將行為停留在犯罪預(yù)備階段，其意在追求犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，處罰極易可能避免后繼犯的預(yù)備行為，阻止重大犯罪結(jié)果的發(fā)生，具有真正意義上預(yù)防重大法益侵害行為的功能。通常來說，只要預(yù)備行為實施后，開始實施實行行為并對法益造成直接威脅，那么侵害結(jié)果的發(fā)生就屬于高度蓋然性事件。對于那些嚴重侵害個人法益或者超個人法益的行為，刑法理應(yīng)將處罰的時點提前到法益侵害的預(yù)備狀態(tài)。雖然人的生命和人身法益是重大法益，但并不是所有的預(yù)備行為都會超出一般理性人所容忍的限度。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，民眾對風險的感知和容忍程度都發(fā)生了一定程度的變化。同時，科技的發(fā)展也在支撐民眾更及時地感知風險，犯罪行為和犯罪發(fā)現(xiàn)愈發(fā)呈現(xiàn)共時性的趨勢。因此，對于那些故意傷害、故意殺人的預(yù)備行為，一旦著手實施將很可能造成民眾生命、健康權(quán)益受到重大侵害的行為，刑法應(yīng)當將其納入預(yù)備行為實行化的范疇。對于故意傷害、故意殺人預(yù)備行為的量刑，則可根據(jù)犯罪嫌疑人的人身危險性采取相對輕刑化的刑罰措施。

二是涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪雖然可能對個體的財產(chǎn)法益損害較小，有些甚至不構(gòu)成犯罪，但是由于受害者眾多，且對象具有隨機性，造成整體法益侵害性巨大[24]。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪本身具有脫域性特點，突破了時間和空間的限制，犯罪主體呈現(xiàn)匿名化特征，加大了打擊和治理難度，成為民眾所“難以容忍”的犯罪。因此，涉眾型案件往往具有嚴重社會危害性，侵犯了民眾的重大法益，民眾的容忍度降低，具有預(yù)備行為實行化的必要性。一定程度上，涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪鑒于其需要一定的專業(yè)性，因而其預(yù)備階段較為明顯，容易辨識，具備犯罪預(yù)備的可行性。如當前較為猖獗的電信詐騙犯罪，其預(yù)備行為具有較為明顯，如犯罪分子可能通過其他途徑購買個人信息、圍繞“話術(shù)”進行人員培訓(xùn)、為詐騙購買偽基站等行為，均為可識別性犯罪預(yù)備行為。因此，針對涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當納入到預(yù)備行為實行化的刑法規(guī)制之中。

三是對于某些典型犯罪，社會危害性巨大，且具有較為明顯的階段性。走私、販賣、制造毒品罪便屬于該類典型犯罪，其犯罪源頭在于制造毒品，而制造毒品的預(yù)備階段在于獲取原材料，其原材料往往具有特殊性，如在毒品犯罪中大量購買可以制毒的化工原料，并通過物流運輸該化工原料。該原材料的準備和購買階段便屬于制造毒品罪的犯罪預(yù)備階段，其具有明顯的階段性和可識別性。再如爆炸罪往往也具有較為典型的階段性，而且其危害不特定人的人身安全，具有嚴重社會危害性。

5 預(yù)測性偵查的本體論依據(jù)——萌發(fā)、進路與控制

預(yù)測性偵查的提出需要偵查本體論的支持，即偵查學研究的最主要對象是偵查行為，是一門更注重實踐應(yīng)用的學問[25]6。該學科的發(fā)展應(yīng)當在獲得實體法和程序法依據(jù)的前提下，以現(xiàn)實需求為導(dǎo)向進行發(fā)展和完善。偵查本體論基本包含了偵查學基本原理、偵查方法論、偵查法及偵查法解釋等相關(guān)內(nèi)容。同時，偵查自身的需求和實踐應(yīng)用在一定程度上也會推動實體法與程序法的發(fā)展。偵查本體以預(yù)防和打擊犯罪為目的，以秩序、公平和效益作為內(nèi)在價值[25]50-55。從偵查的預(yù)防目的和效益價值出發(fā)，如何能夠更快地發(fā)現(xiàn)犯罪、制止犯罪、防止實害結(jié)果的發(fā)生是偵查不斷發(fā)展的本體論動力。當前，大數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能技術(shù)的廣泛應(yīng)用，為實現(xiàn)預(yù)防犯罪、提升偵查效益提供了可能性，也成為預(yù)測性偵查得以實現(xiàn)的偵查本體論基礎(chǔ)。

5.1 主動偵查的落地

在刑法預(yù)備犯的相關(guān)條款支持下，偵查機關(guān)提出了“主動偵查”“立線偵查”等相關(guān)概念。主動偵查又稱前瞻性偵查，是指偵查機關(guān)采取常規(guī)措施或使用專門技術(shù)手段主動發(fā)現(xiàn)犯罪線索和跡象，密切監(jiān)控犯罪行為過程，偵查行為與犯罪行為之間處于共時性同步狀態(tài)，或者偵查機關(guān)對具有犯罪主觀意圖，并將可能實施犯罪行為的偵查相對人采取誘導(dǎo)性偵查措施，為其提供機會，促其實施犯罪人暴露身份的做法，是一種針對犯罪正在進行或?qū)⒁M行犯罪情況的偵查啟動方式[26]。而立線偵查是指偵查機關(guān)依據(jù)犯罪線索予以立案，實施偵查，其中線索必須建立在合理依據(jù)基礎(chǔ)之上。從2003年起，上海、北京相繼推出立線偵查制度，2008年公安部明確提出“立線偵查”工作制度?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定“為查明案件事實，可以采用隱匿身份偵查”“在毒品等違禁品犯罪和某些財物犯罪中，可以采用控制下交付的偵查措施”等相關(guān)表述。以上規(guī)定可以體現(xiàn)出偵查機關(guān)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，對于某些重大犯罪預(yù)防具有一定的主動性和秘密性，偵查權(quán)在一定程度上進行了擴張。

大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用極大地提升了偵查的主動性，使得主動偵查得以落地。通過關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)檢索，發(fā)現(xiàn)異常行為，進而將該異常行為作為犯罪線索主動開展調(diào)查，待切實發(fā)現(xiàn)犯罪行為時即可開展正式偵查工作[27]。如在“偽基站”電信詐騙的類型案件中，某一區(qū)域內(nèi)大量相同號段的手機號碼在同一時間收到類似信息，一旦發(fā)現(xiàn)蜂窩流量使用上的異常峰值即可及時發(fā)出類案的預(yù)警，并將其作為犯罪線索開展相關(guān)調(diào)查工作。主動偵查的落地為偵查模式由“被動式”轉(zhuǎn)為“主動式”提供了依據(jù)，也為更為主動的預(yù)測性偵查奠定了基礎(chǔ)。

5.2 預(yù)測性偵查的進路

前文已然對發(fā)現(xiàn)犯罪行為作為偵查啟動時點的合理性進行論證，同時也對預(yù)備犯正犯化的范疇進行重新厘定和證成，進而從實體法和程序法上為預(yù)測性偵查掃清了障礙。主動偵查為偵查更好地發(fā)揮能動性提供了本體論基礎(chǔ)，其得以落地在很大程度上歸功于大數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能技術(shù)。筆者所定義的預(yù)測性偵查，主要聚焦于案件的預(yù)備階段，針對具有嚴重社會危害性或特定行為模式、行為規(guī)律的特定案件類型，諸如反恐、毒品、爆炸犯罪具有明顯的階段性且社會危害性嚴重的案件，互聯(lián)網(wǎng)傳銷，電信詐騙等涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，以及故意傷害、故意殺人罪對個人生命健康法益進行侵害的相關(guān)行為，其應(yīng)用應(yīng)當建立在有效識別犯罪預(yù)備行為的基礎(chǔ)之上。因而預(yù)測性偵查的實現(xiàn)，在很大程度上也依賴于大數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能技術(shù)。

大數(shù)據(jù)偵查模式的提出和實踐應(yīng)用，為預(yù)測性偵查提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。在發(fā)揮大數(shù)據(jù)偵查預(yù)測犯罪的功能時，雖然案件犯罪實害結(jié)果尚未實現(xiàn)，但通過大數(shù)據(jù)分析和人工智能技術(shù)，可以識別當事人正在進行某些犯罪預(yù)備、犯罪著手、犯罪實施等行為。此時，該行為便有了抽象的或現(xiàn)實的社會危害性，在一定程度上便可以納入刑法評價的范疇（犯罪的預(yù)備階段）和契合偵查啟動的時點（犯罪預(yù)備行為），進而納入偵查的范圍。在以往“被動反應(yīng)”模式中，沒有產(chǎn)生實害結(jié)果，則意味著大數(shù)據(jù)分析所得出的結(jié)論與事實行為必然不具有因果關(guān)系，不能被應(yīng)用于犯罪預(yù)防和犯罪追溯之中。但是在當前風險刑法和主動偵查背景下，在借鑒形式真理①形式真理是指對人類既不能親身經(jīng)歷的客觀世界與人類不可能觀察到的客觀世界進行探索的所有結(jié)果。參見：賀天平,龐得生.“大數(shù)據(jù)”背景下的科學劃界標準[J].山西大學學報(哲學社會科學版),2018(1):58-63。產(chǎn)生和發(fā)展的過程時，我們發(fā)現(xiàn)當基礎(chǔ)性認知合理和程序性認知合理（相關(guān)方法和推理過程合理），則最后的推論就具有一定的合理性，即犯罪預(yù)測行為具有合理性。

在犯罪學的研究范疇內(nèi)，犯罪是一種正常的社會現(xiàn)象，世界上絕大多數(shù)的犯罪都是有規(guī)律可循的。首先任何犯罪的發(fā)生都有其動機形成，動機的根源在于需求的不滿足。隨著個體需求的欲望逐漸強化而產(chǎn)生了動機，動機逐步轉(zhuǎn)化為其行動意志。在其準備條件成熟及某種罪前情景②罪前情景是指個體在實施犯罪前所面臨的直接促使其形成與其原有心理結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的犯罪動機和將這種動機轉(zhuǎn)化為侵害行為的外在形勢。參見：張遠煌.論罪前情景[J].法商研究(中南政法學院學報),1999(3):103-110。的刺激下便形成了犯罪。因此，行為規(guī)律理論是大數(shù)據(jù)偵查具有預(yù)測性的智識基礎(chǔ)。每種犯罪都有一種或幾種特定的行為模式，根據(jù)每種行為模式來建立特定預(yù)測模型，并將預(yù)測模型運用于對關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)的監(jiān)控中，就能夠達到預(yù)測犯罪的效果。當我們確?；A(chǔ)性認知合理，即基于每種犯罪行為模型而得到的多種算法模型具有準確性和有效性。同時，確保程序性認知合理，即數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)來源具有精確性和準確性，以及整個數(shù)據(jù)運算過程具有封閉性和獨立性，則可以推斷此時得出預(yù)測犯罪發(fā)生的結(jié)論同樣具有一定的合理性。如不同案件的作案人在預(yù)備犯罪、接近現(xiàn)場、進入現(xiàn)場、實施犯罪、毀證滅跡、逃離現(xiàn)場、處理贓物（非法所得）等過程中的行為規(guī)律都具有不同的特點。而這些信息，在大數(shù)據(jù)時代可以從視頻監(jiān)控系統(tǒng)、司法機關(guān)的情報信息系統(tǒng)，以及社會機構(gòu)的管理信息、互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等系統(tǒng)中獲得，以此為基礎(chǔ)，再運用大數(shù)據(jù)分析、人工智能技術(shù)對云數(shù)據(jù)中的多種社會行為進行自動搜索、智能分析，最終發(fā)現(xiàn)犯罪行為。如在毒品犯罪中大量購買制毒化工原料并通過物流運輸，通過大數(shù)據(jù)可以監(jiān)測到該化工材料的異常買賣行為，對特定的化學品進行關(guān)聯(lián)，并借助大數(shù)據(jù)技術(shù)監(jiān)控到物流信息、勾畫出犯罪嫌疑人的社會關(guān)系網(wǎng)，進而在準備制毒原料階段將制毒團伙抓獲，避免犯罪嫌疑人進一步制造毒品、販賣毒品等更具嚴重社會危害性的行為①該應(yīng)用案例設(shè)想基于《貴州池州市貴池區(qū)人民法院一審刑事判決書》(2015)貴刑初字第00165號。參見：徐惠,李曉東.大數(shù)據(jù)證據(jù)之證據(jù)屬性證成研究[J].中國人民公安大學學報(社會科學版),2020(1):47-57。。對于預(yù)測性偵查的基本模式，可以提煉為以犯罪行為識別為核心的“數(shù)據(jù)收集—數(shù)據(jù)分析—行為識別—犯罪預(yù)備行為判定—啟動偵查”。當現(xiàn)實所發(fā)生的犯罪預(yù)備行為與算法背后所應(yīng)用的犯罪行為規(guī)律模型相互契合時，此時就可以認證犯罪預(yù)備行為的識別有效。因此，預(yù)測性偵查在實現(xiàn)進路上擁有可行性。

5.3 預(yù)測性偵查的法律控制

在預(yù)測性偵查具有可行性的前提下，需要對刑事實體法、刑事程序法，以及預(yù)測性偵查本身的相關(guān)法律和運行機制進行完善。對于預(yù)測性偵查適用的案件范圍而言，鑒于當前普遍識別犯罪行為的預(yù)備階段具有較大的理論和法律障礙，因而在法律路徑上，應(yīng)從預(yù)備犯正犯化的角度，對賦予預(yù)測性偵查法律依據(jù)。同時，在理論路徑上，典型犯罪的犯罪預(yù)備行為具有一定的可識別性和嚴重社會危害性。基于以上兩者的結(jié)合，刑法應(yīng)當將故意傷害、故意殺人、毒品類犯罪、爆炸罪和涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備犯作為正犯納入其規(guī)制范圍。

對預(yù)測性偵查的程序法保障而言，刑事訴訟法作為銜接實體法和司法實務(wù)的程序法，無疑對犯罪預(yù)防相關(guān)司法行為的合法化和規(guī)范化起到至關(guān)重要的作用，其應(yīng)當調(diào)整偵查行為的啟動時點，將發(fā)現(xiàn)犯罪行為的時點作為偵查啟動時點。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，應(yīng)當完善對預(yù)測性偵查的行為監(jiān)督，完善“提前介入”制度。對適用預(yù)測性偵查的案件，檢察機關(guān)應(yīng)當通過提前介入制度，對立案過程、行為合法性、證據(jù)收集、法律適用等方面進行引導(dǎo)和監(jiān)督。需要注意的是，并非僅針對某一環(huán)節(jié)或步驟進行事后監(jiān)督，而是進行過程性監(jiān)督和整體性評價，對于違法行為盡早發(fā)現(xiàn)、盡早制止、盡早糾正。同時，偵查機關(guān)也應(yīng)當建立預(yù)測性偵查主動申請介入制度，在偵查機關(guān)對預(yù)測性偵查行為的合法性產(chǎn)生疑問時，可以主動申請檢察機關(guān)介入，進而對其行為合法性進行監(jiān)督和評價。對預(yù)測性偵查的一般性法律監(jiān)督，檢察機關(guān)應(yīng)當強化對其拘留、逮捕等羈束性偵查措施的監(jiān)督及羈押必要性審查，嚴格移送審查起訴標準，對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性進行審查，尤其是對大數(shù)據(jù)偵查在預(yù)測性偵查中適用所獲取的證據(jù)進行審查，如審查犯罪預(yù)備行為識別的準確性、算法的可靠性、數(shù)據(jù)獲取的邊界，以及對大數(shù)據(jù)證據(jù)的舉證等內(nèi)容進行規(guī)范。

對于預(yù)測性偵查本體，其主要依靠大數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能技術(shù)的支持，這種偵查對技術(shù)的依賴，在一定程度上樹立了過于注重“工具理性”而忽視“價值理性”的傾向，容易造成侵犯人權(quán)及“疑罪從有”的惡果，如果難以在兩者之間尋求平衡，將對我國法治建設(shè)造成嚴重沖擊。因此，在應(yīng)用大數(shù)據(jù)偵查進行預(yù)測性偵查時，應(yīng)當著重注意對其使用目的和使用程序的正當性予以規(guī)范。值得注意的是，在當前全面依法治國的背景下，預(yù)測性偵查的應(yīng)用應(yīng)采取審慎的態(tài)度，其發(fā)揮的治理效用應(yīng)與國家政策、刑事政策、實體法和程序法相銜接，應(yīng)分階段予以試點和改革，本著由“特殊”到“一般”的思路，從典型犯罪到一般犯罪而逐步推廣，不斷提升預(yù)測性偵查的治理效能。一是應(yīng)當建立預(yù)測性偵查技術(shù)手段適用的審批制度，適用大數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能技術(shù)進行偵查的前提是其獲得合法的授權(quán)，為此可仿照技術(shù)偵查審查標準，由縣一級公安機關(guān)負責人審核通過方可準許應(yīng)用。二是偵查機關(guān)應(yīng)當保障數(shù)據(jù)的真實性，即統(tǒng)一數(shù)據(jù)標準，對混雜數(shù)據(jù)進行厘清，轉(zhuǎn)化為結(jié)構(gòu)化、半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。三是驗證犯罪嫌疑人連續(xù)實施的行為能否與大數(shù)據(jù)分析所得信息相吻合，有無相關(guān)人證、物證與大數(shù)據(jù)偵查所體現(xiàn)的信息相互印證。由于犯罪預(yù)備與犯罪的邊界為是否著手，因而大數(shù)據(jù)偵查真正發(fā)揮效用的時間節(jié)點為著手的前一要素行為，即預(yù)備行為要素（行為模型中著手的前一要素行為）的發(fā)生。四是基于預(yù)測性犯罪之慎重性，要求著手之前的行為模型要素行為應(yīng)與大數(shù)據(jù)偵查所反映的信息，以及犯罪嫌疑人現(xiàn)實中實施行為相互印證。符合上述條件，我們認為預(yù)測性偵查得以成立。

6 結(jié)語

預(yù)測性偵查并非簡單的概念續(xù)造，而是在技術(shù)催生下對偵查的概念延伸和落地。大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)為偵查效能的提升插上翅膀，也在一定程度上促進了偵查模式的轉(zhuǎn)型和升級。預(yù)測性偵查是大數(shù)據(jù)偵查模式中犯罪可預(yù)測實現(xiàn)的重要途徑，將發(fā)現(xiàn)犯罪、治理犯罪的時點提前到犯罪行為發(fā)生的預(yù)備階段，以預(yù)防嚴重犯罪后果的發(fā)生，保護人民生命財產(chǎn)安全。但偵查作為一項司法權(quán)能，其必須要具備實體法依據(jù)和程序法依據(jù)及刑事政策依據(jù)，只有從刑事一體化的視角入手，才能解決預(yù)測性偵查合法性與實踐性的基礎(chǔ)性問題。同時，預(yù)測性偵查借助大數(shù)據(jù)技術(shù)將偵查啟動時點前移，更易產(chǎn)生侵權(quán)行為。因此，對預(yù)測性偵查的法律控制是保障公民個人信息權(quán)益、隱私權(quán)、辯護權(quán)等權(quán)益的重要方式，也是未來應(yīng)深入并強化的重要研究方向。