竇澤正

（四川盛豪律師事務(wù)所 四川 成都 610000）

1 引言

原因自由行為在構(gòu)造上分為兩個(gè)部分，原因行為與結(jié)果行為。兩者之間的脈絡(luò)是，原因行為時(shí)行為人有完整的責(zé)任能力，在自由意志的支配下自陷責(zé)任能力障礙之狀態(tài)，而后在責(zé)任能力欠缺的情形下實(shí)施結(jié)果行為（法定犯行，即直接引起構(gòu)成要件結(jié)果的行為）?，F(xiàn)代意義上的原因自由行為自誕生以來，就引起諸多爭議，焦點(diǎn)主要集中在其是否具備可罰性。不可罰論者認(rèn)為，原因自由行為違背責(zé)任主義與罪刑法定主義，其不具備可罰性?？闪P論者認(rèn)為，原因自由行為具備可罰性，并且在理論上形成了原則模式與修正模式（罪責(zé)要件前置說）的爭論，并且原則模式之一的工具理論更成為現(xiàn)今通說。但是，無論哪種模式作為原因自由行為的處罰根據(jù)，都是不能自圓其說的。因此，筆者在檢視既有原因自由行為的“處罰根據(jù)”之前，將先對(duì)不可罰論進(jìn)行介紹與評(píng)析，闡明原因自由行為具備可罰性，而后在此前提下探討可罰論之原則模式與修正模式，使其前后形成“為何罰”到“如何罰”的邏輯線條，并最終在原因自由行為具備可罰性的前提下闡述本文之立場。

2 不可罰論之一：責(zé)任主義與罪刑法定主義的內(nèi)在要求

原因自由行為是否具備可罰性的爭論由來已久。例如，早在17世紀(jì)的德意志普通法時(shí)代就對(duì)該理論進(jìn)行了辯論，當(dāng)時(shí)的學(xué)界與實(shí)務(wù)界均認(rèn)為原因自由行為具備可罰性。然而，人類歷史進(jìn)入19世紀(jì)后，歐洲社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)發(fā)生巨變，資本主義經(jīng)濟(jì)模式的確立瓦解了封建主義刑法的殘酷與擅斷，隨之逐步建立起理性的近代刑法原則與體系?！柏?zé)任主義原則”就誕生于這樣的背景之下，進(jìn)而使原因自由行為不可罰論占據(jù)了上風(fēng)。“責(zé)任主義原則”是以“無責(zé)任則無刑罰”這一近代刑法的基本原則為基礎(chǔ)的[1]，其具體內(nèi)涵是“對(duì)于行為人所實(shí)施之違法行為，若無法加以非難，則不得科處刑罰”[2]。因此，在責(zé)任主義的要求下，就衍生出“實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在原則”。也就是說，只有行為人在實(shí)行該當(dāng)構(gòu)成要件的行為時(shí)具備責(zé)任能力（包括故意、過失、年齡、精神狀態(tài)及所處環(huán)境等），才可以對(duì)其施加非難[3]；若不具備責(zé)任能力，即便是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為已經(jīng)對(duì)法益造成了實(shí)害或危險(xiǎn)，也不能科處刑罰。因此，不可罰論者在犯罪的認(rèn)定上以此為根基，來區(qū)分罰與不罰、罪與非罪的界限，進(jìn)而否定原因自由行為的可罰性。

另外，不可罰論者還認(rèn)為，原因自由行為與罪刑法定主義的形式側(cè)面有嚴(yán)重抵牾。罪刑法定主義的派生原則之一就是禁止類推解釋，因此，將刑法上的“行為”解釋為“實(shí)行行為”是其題中之義，畢竟不能將“喝酒、吸毒等原因行為”解釋為故意殺人的“實(shí)行行為”。但若肯定“原因行為”的可罰性，必將沖擊罪刑法定的邊界。對(duì)于這類問題，多國直接在立法上直接予以肯定，以便實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的內(nèi)在要求。至于立法上未肯定原因自由行為的國家，司法實(shí)踐中如果固守責(zé)任主義，將原因行為當(dāng)成構(gòu)成要件所要求的“實(shí)行行為”似乎也難以自洽，畢竟罪刑法定主義對(duì)其設(shè)置了邊界；真正的做法是，將結(jié)果行為時(shí)的行為人視為擁有完全責(zé)任能力之人，從而形成“原因行為時(shí)排除罪責(zé)減免+結(jié)果行為時(shí)適用完全責(zé)任能力”模式來追究行為人的完全刑事責(zé)任，以此來實(shí)現(xiàn)責(zé)任主義與罪刑法定主義的平衡。因此，多數(shù)刑法學(xué)家認(rèn)為，僅以責(zé)任主義與罪刑法定主義難以自洽為由，否定原因自由行為的可罰性是片面和草率的[4]387。筆者認(rèn)為，存在以下5個(gè)方面的原因肯定原因自由行為的可罰性。

2.1 一個(gè)普遍承認(rèn)的基本原理

“誰對(duì)某個(gè)阻卻歸屬的狀態(tài)負(fù)有責(zé)任，誰就不得再以這一狀態(tài)為理由，以阻卻歸屬?！盵5]例如，在緊急避險(xiǎn)情形中，若正在發(fā)生的危險(xiǎn)是由行為人造成的，那么，行為人就不能用緊急避險(xiǎn)來免除罪責(zé)。同樣，在原因自由行為的情形中，若無責(zé)任能力狀態(tài)是由行為人造成的，那么行為人就不能用無責(zé)任能力來免除罪責(zé)。

2.2 法益保護(hù)主義的內(nèi)在要求

一個(gè)客觀存在的事實(shí)是，原因自由行為形態(tài)的犯罪大量存在于社會(huì)現(xiàn)實(shí)中[6]，并且這種類型的犯罪大多涉及暴力犯罪、企圖傷害犯罪、刑事?lián)p害犯罪[7]。而現(xiàn)代刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，犯罪應(yīng)以破壞法益為限[8]。既然原因自由行為的犯罪類型對(duì)法益極具破壞性，那么，國家動(dòng)用刑罰對(duì)其進(jìn)行規(guī)制就具有正當(dāng)性。因此，在許多大陸法系國家①這里需要注意兩點(diǎn)：一是日本刑法典并未正式規(guī)定原因自由行為的處罰條款（改正刑法草案第17條曾有規(guī)定），但是其司法判例一般是承認(rèn)原因自由行為的可罰性。二是雖然我國屬于社會(huì)主義法系，但是繼受了許多大陸法系的理論，因此，在刑法第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。在司法中，我國判例對(duì)原因自由行為的可罰性一般也是持肯定態(tài)度。，立法上②有學(xué)者認(rèn)為，立法手段可以作為解釋論的補(bǔ)充，但是，在解釋論上存在困難的問題僅僅通過立法強(qiáng)行作出規(guī)定，在刑事政策上難言合理。（參見：山中敬一.刑法總論(第3版)[M].東京:成文堂,2015:666.）也就是說，在承認(rèn)原因自由行為的可罰性的前提下，處罰根據(jù)應(yīng)盡可能地在理論中去尋找，而非通過立法一勞永逸地解決問題。已經(jīng)確定了原因自由行為的可罰性。例如，意大利刑法典在總則的第85條、第87條、第91條、第92條、第93條確立了原因自由行為的處罰規(guī)定；瑞士刑法典在總則第12條規(guī)定了原因自由行為的處罰規(guī)定；我國臺(tái)灣地區(qū)刑法典在總則第19條第3項(xiàng)規(guī)定了原因自由行為的處罰規(guī)定；德國刑法典在分則的第323條a第1項(xiàng)、第2項(xiàng)確立了原因自由行為的處罰規(guī)定。在立法確立原因自由行為的可罰性之后，也出現(xiàn)了諸多典型判例③參見：（2015）佛中法刑一初字第118號(hào)刑事判決書;（2016）粵刑終329號(hào)刑事判決書;（2009）香刑初字第902號(hào)刑事判決書;（2009）珠中法刑終字第203號(hào)刑事判決書。。盡管英美法系沒有“原因自由行為”這個(gè)術(shù)語，也沒有法益保護(hù)主義原則的概念，但是基于該類型犯罪對(duì)“損害原則”④在英美法系國家，刑法規(guī)范的合法性基礎(chǔ)是“損害原則”，即預(yù)防對(duì)行為人以外的各方造成損害或損害風(fēng)險(xiǎn)，永遠(yuǎn)是法律強(qiáng)制的正當(dāng)理由。的侵犯，仍然確立了“自愿性醉酒，不能成為辯護(hù)理由”的原則，即以“醉態(tài)抗辯”模式來討論該情形下行為人的刑事責(zé)任[9]。其基本內(nèi)容是，“當(dāng)行為人陷于醉態(tài)而犯罪時(shí)，理論上可以考量行為人的醉態(tài)抗辯，考量醉態(tài)的相關(guān)證據(jù)而不成立刑事責(zé)任或只成立比較輕度的罪名，不過若行為人對(duì)于醉狀的出現(xiàn)，存在一定程度的可歸責(zé)性時(shí)，法院即不得考量行為人提出的醉態(tài)抗辯，仍應(yīng)論以完整的刑事責(zé)任?！盵10]405

2.3 忠誠于法規(guī)范的內(nèi)在要求

近年來，在責(zé)任領(lǐng)域出現(xiàn)了新的發(fā)展態(tài)勢，即從規(guī)范責(zé)任論向功能責(zé)任論的轉(zhuǎn)變[11]。從罪責(zé)理論的發(fā)展史看①當(dāng)然，在心理責(zé)任論之前，還存在結(jié)果責(zé)任論，其重視行為造成的危害結(jié)果，而不論行為人主觀的知與欲。從中可以看出，結(jié)果責(zé)任論竟然可以完美地解釋原因自由行為的可罰性，畢竟不會(huì)出現(xiàn)糾結(jié)責(zé)任能力的問題。但是，這種理論存在著巨大的愚昧性與非科學(xué)性，通過該理論驗(yàn)證原因自由行為存在“可罰性”，得到的結(jié)果自然也是荒謬且愚昧的。，不論是心理責(zé)任論（舊說），還是規(guī)范責(zé)任論（通說），確實(shí)對(duì)原因自由行為的可罰性都不能作出自洽的解釋。心理責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任能力是責(zé)任的前提，故意、過失是責(zé)任的種類。質(zhì)言之，行為人的行為與危害結(jié)果之間僅存在客觀的因果聯(lián)系尚不能追究行為人的責(zé)任，只有在行為人與危害結(jié)果之間存在主觀心理聯(lián)系才能進(jìn)行歸責(zé)[12]。這種以主觀過錯(cuò)為罪責(zé)導(dǎo)向的責(zé)任理論在解釋結(jié)果行為時(shí)的責(zé)任能力時(shí)，若不借助前述提到的其他刑法理論與跨學(xué)科理論，僅憑該理論自身之內(nèi)容，確實(shí)難以作出原因自由行為存在可罰性的解釋，畢竟該理論本身無法解釋如醉酒為何還存在責(zé)任能力的問題。規(guī)范責(zé)任論主張作為故意與過失上位概念的責(zé)任，其實(shí)質(zhì)在于非難可能性。也就是說，行為人是否可罰，心理責(zé)任層面的要求是不夠的，還必須要求行為人在行為時(shí)存在實(shí)施合法行為的期待可能性。作為一種以心理責(zé)任論為前提建立起來的罪責(zé)理論[13]，盡管提煉出了行為可罰的實(shí)質(zhì)，但是仍然難以解釋原因自由行為的可罰性問題,因?yàn)樵摾碚搶?duì)為何醉酒狀態(tài)下的責(zé)任能力欠缺具有非難可能性存在一定困難，也就是說，期待醉酒狀態(tài)下的責(zé)任能力欠缺的行為人具備實(shí)施合法行為的可能性是強(qiáng)人所難。

因此，在筆者看來，舊說與通說在解釋原因自由行為“可罰性”的問題上都存在一定困難。但是，功能責(zé)任論的出現(xiàn)對(duì)于解釋原因自由行為的“可罰性”具備一定的可行性。主張功能責(zé)任論的雅科布斯教授認(rèn)為，行為人是否承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵在于行為人是否對(duì)法規(guī)范忠誠及社會(huì)是否具備自凈能力（解決社會(huì)沖突的能力）。具言之，一是行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠必然要求其形成一個(gè)抑制犯罪的動(dòng)機(jī)，否則就可以對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)；二是社會(huì)具備解決社會(huì)沖突的能力，即使不對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)，也能維護(hù)社會(huì)及法規(guī)范的穩(wěn)定[14]。就原因自由行為而言，行為人在原因行為時(shí)就希冀以陷入欠缺責(zé)任能力之狀態(tài)的方式去實(shí)施犯罪，主觀上不僅存在著破壞法規(guī)范的心態(tài)，而且還存在逃避法規(guī)范制裁的僥幸心理，或者是挑釁法規(guī)范無法對(duì)其實(shí)施制裁的心理。相比行為人的一般行為（如直接故意殺人）的主觀特性（一般事前很少表現(xiàn)出逃避法規(guī)范制裁的心態(tài)，至于挑釁法規(guī)范的心態(tài)一般也很少表現(xiàn)在實(shí)施犯罪行為之前,除非預(yù)謀犯罪，而原因自由行為恰好可以看成一種“自我預(yù)謀”），原因行為時(shí)所表現(xiàn)出的主觀特性更加值得譴責(zé)。簡言之，原因自由行為方式的犯罪比一般方式的犯罪更加值得譴責(zé)，那么，也就不存在依靠社會(huì)自凈能力維護(hù)法規(guī)范穩(wěn)定的情況，除非行為本身并不值得刑法譴責(zé)。例如，未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的行為人，無論采取何種方式犯罪，都不值得動(dòng)用刑罰進(jìn)行譴責(zé)，而只能依靠社會(huì)的自凈能力（如加強(qiáng)社會(huì)教育等）來解決這種沖突。也就是說，未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的行為人的犯罪，法律相信社會(huì)能依靠自身力量使行為人改邪歸正，而不需要?jiǎng)佑眯塘P防止其再犯。

2.4 刑事政策目的使然

關(guān)于什么是刑事政策，盡管存在最廣義、狹義、最狹義的理解②最廣義的刑事政策，是指國家有關(guān)犯罪的所有對(duì)策；最狹義的刑事政策，是指對(duì)犯罪人及具有犯罪危險(xiǎn)的人所采取的強(qiáng)制措施。若按前者理解，刑事政策的對(duì)象過于廣泛，和社會(huì)政策等難以區(qū)分；若按后者理解，則刑事政策的對(duì)象過于狹窄。，但是，筆者認(rèn)為，刑事政策按照狹義的理解為妥，亦即刑事政策是國家與地方公共團(tuán)體通過預(yù)防犯罪，維社會(huì)秩序的穩(wěn)定、安寧所采取的一切措施[15]。這種刑事政策的核心在于，“防止犯罪（手段）+社會(huì)穩(wěn)定（終極目的）”。其中，防止犯罪包括兩個(gè)方面：一是預(yù)防犯罪（防范犯罪于未然）；二是抑制犯罪（針對(duì)已然之罪，防范再犯）。就抑制犯罪而言，若刑法對(duì)原因自由行為規(guī)定了處罰條款，自然可以對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件的行為人進(jìn)行處罰，防止其再犯。但是，就預(yù)防犯罪而言，由于沒有規(guī)定原因自由行為的處罰條款或規(guī)定的處罰條款較為模糊（如我國刑法第18條第4款），那么又以什么依據(jù)進(jìn)行預(yù)防？筆者認(rèn)為，防止犯罪中的“犯罪”也應(yīng)有兩層含義，一是刑法上規(guī)定的形式犯罪（即符合構(gòu)成要件該當(dāng)、違法、有責(zé)且有刑罰制裁的行為）；二是包含實(shí)質(zhì)的犯罪概念，即伴隨有法益侵害的反社會(huì)行為[16]。從前述可知，原因自由行為是嚴(yán)重侵犯法益的行為，足以對(duì)社會(huì)安全、國民生命健康造成嚴(yán)重破壞。因此，為實(shí)現(xiàn)刑事政策的終極目的，必須肯認(rèn)原因自由行為的可罰性，并將該類型犯罪止于萌芽。

2.5 與一般人的法感情相違背

一般人的法感情只有在權(quán)利受到侵害或受有侵害風(fēng)險(xiǎn)的情形下才會(huì)體現(xiàn)出來[17]，我國學(xué)者將這種被動(dòng)顯現(xiàn)出來的法感情理解成“一般人對(duì)正義感的理解”。具言之，一般人以理性的法律意識(shí)與本國傳統(tǒng)道德文化為基礎(chǔ)[18]，從而實(shí)現(xiàn)其內(nèi)心對(duì)公平正義的情感訴求。那么，如何判斷原因自由行為與一般人的法感情相違背呢？這里可以借助一種識(shí)別理論[ ]作出回應(yīng)，即“‘識(shí)別’是一種心理過程，指的是主體帶著自身去識(shí)別他者，識(shí)別的發(fā)生，要求識(shí)別的主體能夠預(yù)先感受到，自己和被識(shí)別的客體之間存在著某種共性?！睂?duì)于旁觀者而言，在原因自由行為的案件中，一個(gè)意圖以醉酒、嗑藥等方式進(jìn)行犯罪的行為人，在實(shí)際造成危害結(jié)果后（如被害人重傷、死亡），旁觀者是否會(huì)產(chǎn)生對(duì)公平正義的情感訴求，關(guān)鍵看旁觀者與被害人之間能否建立起某種共性或一致性，如果具備共性或一致性，則就觸發(fā)了旁觀者的法感情，使旁觀者站在了被害人一邊。例如，行為人甲意圖以醉酒之方式實(shí)施故意殺人，最終造成被害人乙死亡。從旁觀者的角度看，其與被害人之間存在共性：一是因?yàn)樽砭撇荒芴颖茇?zé)任已被法治國家所承認(rèn)，不論是被害人，還是旁觀者，在觀念上已形成了反對(duì)意識(shí)，甚至有時(shí)候在實(shí)際案例中，因以醉酒等方式的犯罪被判處過輕的自由刑而引發(fā)社會(huì)爭議；二是從前述可知，原因自由行為所涉及的犯罪一般是暴力犯罪、企圖傷害犯罪、刑事?lián)p害犯罪，即原因自由行為在犯罪類型上一般屬于自然犯，那么，在傳統(tǒng)道德與法規(guī)范層面看，這種傷害類型的犯罪自古有之，因此，不論是被害人，還是旁觀者，在觀念上認(rèn)定其應(yīng)受處罰也不存在障礙。從上可知，在觀念上，旁觀者與被害人之間形成了合致，若此時(shí)原因自由行為不受追究，那么不論是被害人，還是旁觀者，都會(huì)導(dǎo)致主觀上強(qiáng)烈的法感情背叛感，從而產(chǎn)生對(duì)公平正義的情感訴求。

3 不可罰論之二：薩維尼在責(zé)任主義背景下的經(jīng)典論述

在普魯士王朝期間，曾有立法會(huì)議員建議將原因自由行為法典化，但是，當(dāng)時(shí)的法律大臣薩維尼表示明確反對(duì)。其認(rèn)為，原因自由行為在內(nèi)涵上無法經(jīng)受檢驗(yàn)，是一種自相矛盾的概念，并稱“行為者若意圖犯罪,籍飲酒自陷于酩配,而在完全喪失心神狀態(tài)中實(shí)行者,則屬顯然矛盾蓋彼若完全陷于喪失心神,則彼自已不能遂行其以前所曾決意并意圖之所為,如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖之所為時(shí),則系彼未完全喪失心神之證據(jù),自不能免于歸責(zé),縱無特別規(guī)定,裁判官亦可以加以處罰”[20]。具言之，行為人若意圖以自陷酩酊的方式犯罪，原因行為時(shí)的意識(shí)（如飲酒后故意計(jì)劃實(shí)施故意殺人）與結(jié)果行為時(shí)的意識(shí)（醉酒狀態(tài)下已忘卻實(shí)施故意殺人的計(jì)劃）的聯(lián)系在心理層面已經(jīng)斷絕。因?yàn)槿粜袨槿送耆萑胄纳駟适Вo責(zé)任能力）的狀態(tài)，則其已經(jīng)無法按照原因行為時(shí)的意思決意來執(zhí)行制定好的犯罪計(jì)劃；反之，若行為人仍能以原因行為時(shí)的意思決意實(shí)施犯罪計(jì)劃（結(jié)果行為），就表明行為人實(shí)施結(jié)果行為時(shí)并未喪失心神（有責(zé)任能力），此時(shí)理應(yīng)歸責(zé)于行為人[21]，即便沒有特別規(guī)定，法官也可以對(duì)其進(jìn)行處罰。受此觀點(diǎn)之影響，普魯士王朝1840年后的刑法草案及1871年的德國刑法典就沒有設(shè)立原因自由行為的可罰性規(guī)定[22]105；尤其是對(duì)醉酒等原因自由行為的處罰就此銷聲匿跡。

雖然薩維尼的論述表面上可謂邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，但是其仍然忽視了實(shí)施醉酒等原因自由行為人的主觀惡性與社會(huì)危險(xiǎn)性，忽視了由此可能帶來的社會(huì)秩序惡化。當(dāng)然，這只是不可罰論者將己見法典化后所產(chǎn)生的后果，但是如果僅就薩維尼這段論述而言，就可以從心理學(xué)角度與不作為角度進(jìn)行反駁，詳見如下。

3.1 心理學(xué)角度的解析

心理學(xué)上物質(zhì)的使用（如飲酒、吸毒）影響著行為人的行為因素與認(rèn)知因素[23]。就行為因素而言，飲酒對(duì)行為就是一種強(qiáng)化物，其作用表現(xiàn)為正強(qiáng)化與負(fù)強(qiáng)化。正強(qiáng)化會(huì)產(chǎn)生積極的生理體驗(yàn)（如飲酒使某些行為人感到愉悅），而負(fù)強(qiáng)化則會(huì)使人擺脫不愉快的狀態(tài)（如犯罪前飲酒會(huì)使某些行為人擺脫焦躁不安的情緒）。就認(rèn)知因素而言，行為人對(duì)情境的解釋影響其是否飲酒的決定，如在犯罪場合可能會(huì)激發(fā)行為人產(chǎn)生這樣的想法，“飲酒后，我犯罪時(shí)會(huì)更加冷靜、大膽”。因此，從這里可以看出，在某種程度上，行為人飲酒后無法按原因行為時(shí)的意思決意實(shí)施犯罪計(jì)劃與飲酒的負(fù)強(qiáng)化作用、行為人對(duì)情境的解釋是存在抵觸的。也就是說，在心理層面，我們無法完全斷絕飲酒時(shí)的意思決意與其后的結(jié)果行為（如故意殺人）的聯(lián)系，在飲酒后陷入責(zé)任能力缺失的情形下，行為人的結(jié)果行為仍存在按照飲酒時(shí)的意思決意來執(zhí)行制定好的犯罪計(jì)劃的可能。

事實(shí)上，除了心理學(xué)因素外，還可以作一個(gè)規(guī)范上的類比，從側(cè)面加以反駁。依據(jù)世界各國的刑法規(guī)定，因“生理年齡不符合法定規(guī)定”陷入“無責(zé)任能力狀態(tài)”，此時(shí)無論犯何罪，行為人都不承擔(dān)刑事責(zé)任。以我國新刑法為例，未滿12周歲，是完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段。因此，按照薩維尼觀點(diǎn)所蘊(yùn)含的邏輯線條，因“未滿12周歲（等同于飲酒，即12周歲以前一直處于原因行為狀態(tài)）”陷入“無責(zé)任能力狀態(tài)”不可能成立犯罪，顯然是非?；闹嚨?。原因在于，當(dāng)今社會(huì)物質(zhì)生活與精神生活極大的豐富，未成年人生理、心理趨于早熟已成主要趨勢，未成年人完全可能在未滿12周歲以前的整個(gè)行為動(dòng)態(tài)中實(shí)施預(yù)先設(shè)計(jì)的犯罪，甚至實(shí)施的過程比成年人更加周密，手段比成年人更加殘忍。我國新刑法將刑事責(zé)任年齡從原來的14周歲下調(diào)至12周歲，無疑是更加肯定了這種態(tài)勢。

3.2 不作為角度的解析

薩維尼認(rèn)為陷入心神喪失狀態(tài)已無能力實(shí)施原因行為時(shí)的意思決意，顯然，這只是從純粹作為的角度的理解。在世界各國刑法中，通常都會(huì)對(duì)行為人規(guī)定“積極義務(wù)”①這種“積極義務(wù)”在含義上與雅科布斯教授提倡的“積極義務(wù)”就有等同性，即與他人“建設(shè)一個(gè)共同世界”，或“團(tuán)結(jié)義務(wù)”。這種義務(wù)的賦予，要求行為人忠實(shí)履行法律賦予的職責(zé)，使制度能合乎于秩序地有效運(yùn)行。當(dāng)然，雅科布斯教授還提倡“消極義務(wù)”，即“不得傷害他人的義務(wù)”。這兩種義務(wù)具有相對(duì)性，例如，在父母對(duì)子女的義務(wù)中，父母傷害子女是對(duì)消極義務(wù)的違反，同時(shí)也是對(duì)積極義務(wù)的違反，畢竟傷害子女的同時(shí)也是對(duì)撫養(yǎng)義務(wù)的違反。因此，在一定意義上，“不得傷害子女”等同于“積極促使子女的健康成長”。，這種義務(wù)促使行為人在制度內(nèi)忠實(shí)履行職責(zé)。例如，警察預(yù)先知道在其轄區(qū)的某商場將會(huì)有恐怖襲擊，為實(shí)現(xiàn)自身報(bào)復(fù)社會(huì)的目的，在恐襲發(fā)生前，故意飲酒使自身陷入心神喪失的狀態(tài)而不予救助群眾，導(dǎo)致群眾傷亡。在本案中，警察以不作為的方式不救助（結(jié)果行為）遭受恐襲的群眾，顯然違背了制度所賦予的保衛(wèi)群眾安全的義務(wù)，那么，警察就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。既然結(jié)果行為是不作為都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，那么，結(jié)果行為是作為時(shí)，就更應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。或許有人質(zhì)疑，不作為（結(jié)果行為）時(shí)確實(shí)不存在責(zé)任能力，不論是在三階層犯罪論體系中，還是在四要件的犯罪論體系中，都無法將結(jié)果行為視為犯罪。雖然前者可以將結(jié)果行為評(píng)價(jià)為該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為，但是有責(zé)性階段的判斷不能確實(shí)阻斷了將結(jié)果行為視為完整之罪的可能，后者完整之罪的評(píng)價(jià)必須具備全部犯罪構(gòu)成要件，但是，結(jié)果行為時(shí)責(zé)任能力的欠缺使這種評(píng)價(jià)成為不可能。這種可能的質(zhì)疑，可以從兩方面進(jìn)行反駁：一是依據(jù)前述心理學(xué)的分析，僅從心理事實(shí)角度看，醉酒后的結(jié)果行為也難言不存在責(zé)任能力；二是罪責(zé)非難事關(guān)規(guī)范上的評(píng)價(jià)，而非心理事實(shí)上的認(rèn)定（詳細(xì)見第6部分）。

4 可罰論之一：擴(kuò)大實(shí)行行為概念的原則模式

在論證了原因自由行為具備可罰性后，隨之而來的問題是“如何罰”。原因自由行為處罰的難點(diǎn)在于實(shí)行行為概念與責(zé)任主義原則之間的沖突。也就是說，責(zé)任主義原則對(duì)行為與責(zé)任同時(shí)存在的絕對(duì)要求與基于罪刑法定主義形成的構(gòu)成要件理論之間的矛盾。學(xué)界為解決這一矛盾，在理論上形成了修正模式（例外模式）與原則模式（構(gòu)成要件模式），這兩種模式的本質(zhì)差異在于究竟是堅(jiān)守實(shí)行行為概念，還是擴(kuò)大實(shí)行行為概念。就原則模式而言，具體分析如下。

所謂原則模式，是指意圖通過擴(kuò)大實(shí)行行為的概念，從而維護(hù)行為與責(zé)任同時(shí)存在原則。具言之，在原因自由行為的情形中，為固守同時(shí)存在原則，應(yīng)將原因設(shè)定階段的原因行為當(dāng)成構(gòu)成要件所要求的“實(shí)行行為”（構(gòu)成要件行為的一環(huán)）及罪責(zé)非難的重點(diǎn)[24]。關(guān)于原則模式，主要細(xì)分為以下幾種學(xué)說：

4.1 工具理論

工具理論（通說），又稱之為“間接正犯類似說”，該說借鑒間接正犯的成罪原理來解釋原因自由行為的可罰性。按照間接正犯的原理，行為人利用他人作為犯罪工具以實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件。比照該原理，在原因自由行為中，行為人利用自身陷入無責(zé)任能力之狀態(tài)，以實(shí)現(xiàn)其已經(jīng)預(yù)見或能遇見的特定犯罪構(gòu)成要件。在間接正犯中，利用行為是實(shí)行行為，那么，在原因自由行為中，原因行為就應(yīng)是實(shí)行行為。通過這種擴(kuò)大實(shí)行行為概念的方式，就維護(hù)了責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在原則。雖然間接正犯類似說是學(xué)界的通說，但是筆者認(rèn)為，該說仍不是一個(gè)有效的理論。

4.1.1 在犯罪基本類型方面的疑問

已手犯（親手犯）的構(gòu)成要件不能成立間接正犯，因?yàn)橐咽址傅姆ɡ砘A(chǔ)在于，只有行為人“親自”實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，才能滿足構(gòu)成要件所預(yù)定的不法內(nèi)涵。因此，在本質(zhì)上，親手犯已經(jīng)排除了以間接正犯實(shí)施的可能性，也就無法援引間接正犯的法理而成立原因自由行為。

4.1.2 在構(gòu)成要件階段的疑問

構(gòu)成要件本身具有法定性的特征（條文通常較明確、具體地規(guī)定了犯罪的構(gòu)成要件），而在原因自由行為中，原因行為實(shí)質(zhì)上是一種預(yù)備行為，若將其視為實(shí)行行為，就破壞了由構(gòu)成要件的法定性特征推導(dǎo)而來的定型性[25]。當(dāng)然，在構(gòu)成要件的定型性被破壞后，其自由保障機(jī)能就無從談起，因此，就增加了國家隨意進(jìn)行刑罰干預(yù)的風(fēng)險(xiǎn)。或許有人認(rèn)為，可以原因行為法典化（預(yù)備行為實(shí)行化）的方式解決定型性的問題，但是，關(guān)于配刑問題仍然無法給予充分的理由。例如，將“飲酒”“嗑藥”等方式法定化為故意殺人的實(shí)行行為，但是，如何說明這些方式能夠匹配相應(yīng)的刑罰呢？針對(duì)故意殺人這類重罪，無論如何都無法說明為何不會(huì)造成法益現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)的行為能夠匹配重罪的刑罰；而針對(duì)輕罪（如飲酒后重婚），即使能夠說明不具現(xiàn)實(shí)緊迫的危害性的飲酒行為能夠匹配輕罪的刑罰，但是，這種飲酒行為的法典化又有多大的刑事意義呢？以上這些原因行為的法典化類型，是基于“社會(huì)防衛(wèi)目的”的結(jié)論，這與當(dāng)代刑法謙抑性是格格不入的。當(dāng)然，筆者并不是否定原因自由行為法典化，而是反對(duì)將原因行為法典化為實(shí)行行為。例如，我國刑法第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”該條規(guī)定雖未直截了當(dāng)?shù)氐卮_認(rèn)原因自由行為，但是，理論通說認(rèn)為，原因自由行為的概念能涵攝于該款之中[26]。此時(shí)，醉酒人的刑事責(zé)任并非因?yàn)樵蛐袨椋嬀疲?，而是因?yàn)榻Y(jié)果行為（如殺人、駕駛車輛等）。此外，有學(xué)者認(rèn)為，在定型性較為緩和的過失犯、不作為犯中容易認(rèn)可原因行為的定型性[4]389。但是，該觀點(diǎn)也是值得商榷的。通說認(rèn)為，間接正犯的“利用”的支配法理僅適用于故意犯，而不適用過失犯。故意犯的成罪條件是，行為人基于主觀上的犯意，操縱行為的因果進(jìn)程，進(jìn)而造成危害結(jié)果的發(fā)生。而過失犯的成罪條件是，行為人違反注意義務(wù)，制造法律不容許之風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而造成危害結(jié)果的發(fā)生。換言之，在過失犯中，行為人主觀上欠缺侵害特定法益的意志，在違背注意義務(wù)之后，無法控制或者無法有效控制危害結(jié)果的發(fā)生[27]。據(jù)此，若過失犯要援引間接正犯的法理，那么，過失行為就必須具備“因果的支配意思”，或者說“利用的意思”，而過失犯在主觀上恰好欠缺這種支配意思。因此，過失犯并不適用間接正犯，進(jìn)而原因自由行為僅適合故意犯，完全不存在過失犯適用的可能。

4.1.3 在特殊的犯罪形態(tài)方面的疑問

原因自由行為援引間接正犯的法理造成的直接后果是犯罪著手的過早認(rèn)定，畢竟此時(shí)的原因行為僅是預(yù)備行為，其本身并不具備對(duì)法益造成緊迫的危險(xiǎn)。如果實(shí)施原因行為后，并未實(shí)施相應(yīng)的會(huì)對(duì)法益造成緊迫危險(xiǎn)的結(jié)果行為（如嗑藥后完全不省人事），那么犯罪未遂的成立就毫無證立之基礎(chǔ)。并且從報(bào)應(yīng)刑角度講，不具備對(duì)法益造成緊迫危險(xiǎn)的原因行為并不能對(duì)其施加責(zé)任，原因在于從報(bào)應(yīng)刑論的責(zé)任基礎(chǔ)是對(duì)基于自由意志的行為的非難，而這里的“行為”一定是能夠與刑罰的痛苦程度相匹配的、會(huì)對(duì)法益造成緊迫危險(xiǎn)的構(gòu)成要件行為（結(jié)果行為），否則，報(bào)應(yīng)的施加就沒有證立之基礎(chǔ)。從預(yù)防刑的角度講，對(duì)原因行為是否有預(yù)防的必要，是值得懷疑的。預(yù)防刑中的“預(yù)防”針對(duì)的一定是附著于行為人的構(gòu)成要件行為，也就是對(duì)法益造成緊迫危險(xiǎn)的實(shí)行行為（結(jié)果行為），而對(duì)于原因行為（如飲酒行為）并不具備前述特征①但是，有學(xué)者認(rèn)為，如果有嚴(yán)重酒癮、醉酒后重度神志不清、就會(huì)毆打旁邊的人的人，就必須說起飲酒行為中包含了傷害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。（參見：大塚仁.犯罪論的基本問題[M].馮軍,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1993:92.）對(duì)此，亦有批評(píng)指出，即便有實(shí)施傷害的經(jīng)歷，也無法認(rèn)定單純飲酒具有侵犯法益的具體危險(xiǎn)。，若施以預(yù)防的效果無疑是基于社會(huì)防衛(wèi)的目的對(duì)日常生活的干預(yù)。顯然，這突破了刑罰應(yīng)有之界限。

4.1.4 在共犯領(lǐng)域的疑問

限制從屬性說是共犯從屬性理論的通說。該說認(rèn)為，共犯（幫助犯、教唆犯）的成立以正犯的行為該當(dāng)構(gòu)成要件且具有違法性為必要。那么，行為人利用無責(zé)任能力的實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件且具有違法性的行為，應(yīng)成立“對(duì)他人的教唆”的教唆犯，而不是間接正犯。同理，在原因自由行為的情形中，行為人應(yīng)成立“對(duì)自己的教唆”的教唆犯，而非間接正犯[28]309。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)在規(guī)范上是值得肯定的，因?yàn)槿魣?jiān)持在原因自由行為中援引間接正犯的法理，就必須肯定“利用他人”與“利用自己”在規(guī)范上是相當(dāng)?shù)摹ｏ@然，“利用他人”與“利用自己”究竟是否相當(dāng)，在規(guī)范上是無法確定的，畢竟這種判斷會(huì)因不同的個(gè)體差異、不同的情境遭遇發(fā)生不同的變化。誠如佐伯仁志所言：“對(duì)他人進(jìn)行推動(dòng)和對(duì)自己進(jìn)行推動(dòng)兩種類型中，比起前者，后者的不確定性是否更高，這是有疑問的。”

4.1.5 間接正犯理論本身的疑問

首先，間接正犯理論在構(gòu)造上不包括利用限定責(zé)任能力人的情形。據(jù)此，行為人若沒有順利地使自身陷入無責(zé)任能力狀態(tài)而僅僅陷入限定責(zé)任能力狀態(tài)，就沒有將自己變成“工具”[29]，那么，此情形就不能適用原因自由行為理論，行為人會(huì)因限定責(zé)任能力而減輕刑罰。然而，這種情況將進(jìn)一步導(dǎo)致罪刑均衡的問題。也就是說，行為人使自身陷入限定的責(zé)任能力則需要減輕刑事責(zé)任，而依據(jù)原因自由行為理論，使自身陷入無責(zé)任能力卻需要追究完全的刑事責(zé)任，顯然，刑罰上是極不合理的。其次，間接正犯在構(gòu)造上需要兩個(gè)以上行為人參與，而原因自由行為的情形中，從始至終只有一個(gè)參與人，進(jìn)而可以質(zhì)問：適用多數(shù)參與人的間接正犯模式，能否直接適用單數(shù)行為人的原因自由行為模式？這也是該說需要回答的。最后，間接正犯的具體類型對(duì)適用原因自由行為存在障礙。例如，利用未成年人等無責(zé)任能力者的行為原則上成立間接正犯。但是，這種情況正在發(fā)生改變[30]，因?yàn)槲闯赡耆诉@類的無能力者只是規(guī)范意義上的，而非心理狀態(tài)意義上的。也就是說，未成年同樣可能具有違法的辨識(shí)能力，并不必然受到利用人的意思支配。因此，對(duì)于利用未成年人是否必然成立間接正犯，就存在兩種解決思路：一是依據(jù)情況具體認(rèn)定；二是依規(guī)范判斷（只要利用的是未成年人等無責(zé)任能力，利用者就直接歸為間接正犯）[31]368-369。如果依照前者進(jìn)行判斷，那么，原因行為并不一定都能成為“利用行為”，自然間接正犯的法理就無法適用于原因自由行為；如果依照后者進(jìn)行判斷，結(jié)果行為時(shí)也并不一定是屬于無責(zé)任能力，當(dāng)實(shí)施結(jié)果行為的行為人并未因原因行為陷入無責(zé)任能力狀態(tài)時(shí)，行為人仍具有規(guī)范上的行為能力。因此，依規(guī)范判斷認(rèn)定原因行為屬于“利用行為”也是行不通的。

4.2 前置說理論

相較于工具理論將行為人理解為間接正犯，前置說理論則是將行為人理解為直接正犯。該說認(rèn)為，原因行為本身就屬于構(gòu)成要件行為的一環(huán)，實(shí)施原因行為就開啟了構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的因果鏈條[32]313-314。質(zhì)言之，該說將因果關(guān)系的條件說作為理論基礎(chǔ)，只要原因行為時(shí)行為人具備完全責(zé)任能力，主觀上具有法益侵害之意圖，并且在原因行為（構(gòu)成要件行為）與結(jié)果行為、法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)聯(lián)，就應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。雖然該說避免了工具理論的某些缺陷，但是其在前述的構(gòu)成要件階段、特殊的犯罪形態(tài)階段等方面的疑問依然無法合理解釋。除此之外，該理論的成立還存在三大障礙。

4.2.1 在共同犯罪中的疑問

例如，甲與乙共謀在被害人丙的家中將其殺害，乙負(fù)責(zé)在外放風(fēng)，而甲實(shí)施殺害行為。犯罪計(jì)劃實(shí)施當(dāng)天，乙未前往丙家附近放風(fēng)，而甲由于害怕，借酒使自身陷入無責(zé)任之狀態(tài)，進(jìn)而實(shí)施殺人行為。此時(shí)，由于甲的飲酒行為屬于構(gòu)成要件行為的一環(huán)，那么，殺害丙的因果鏈條就此開啟，甲、乙就成立故意殺人的未遂。但是，這種將不會(huì)造成緊迫法益侵害危險(xiǎn)的飲酒行為視為殺人行為，無論對(duì)甲或乙，都是一種以主觀犯意為標(biāo)準(zhǔn)的制裁模式，有違客觀主義刑法的觀念，畢竟甲與乙都只是在觀念上存在犯意，而客觀上并未實(shí)施能給丙帶來傷害的行為。

4.2.2 在因果關(guān)系中的疑問

該說以條件說為理論基礎(chǔ)，必定也存在條件說的缺陷。事實(shí)上，現(xiàn)代判斷因果關(guān)系的理論已經(jīng)被極大地豐富，單純依靠條件說理論判斷行為與結(jié)果的因果關(guān)系已經(jīng)存在很大問題。具言之，條件說建立在“去除法”的公式之上，即“刑法上的原因是指造成該具體結(jié)果所有不可想象其不存在的每個(gè)條件；反之，若可想象其不存在而結(jié)果仍會(huì)發(fā)生者，則非刑法上之原因，即無因果關(guān)系?！盵32]156通常以“無行為，則無結(jié)果”的公式表示。但是，條件說只是前提，在肯定條件說的情形中，下一步便是篩選刑法上可資歸責(zé)的原因?yàn)楹蝃32]163。也就是說，單純的條件因果還無法進(jìn)行準(zhǔn)確歸責(zé)，歸責(zé)的原因至少是行為人制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。顯然，如果僅依條件說歸責(zé)，引起危害結(jié)果的“行為”就會(huì)被無限延伸。雖然這種條件說在原因自由行為的情形中確立結(jié)果行為與危害后果之間的因果關(guān)系，但是，原因行為與結(jié)果行為、危害結(jié)果之間的因果關(guān)系卻是難以認(rèn)定，畢竟原因行為通常并不認(rèn)為制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)?；蛘哒f，原因行為并不會(huì)對(duì)法益造成具體緊迫的危險(xiǎn)。

4.2.3 在違法阻卻事由中的疑問

以正當(dāng)防衛(wèi)為例[31]382-383，存在這樣的情形：獨(dú)居于深山的甲飲酒自陷無責(zé)任能力之狀態(tài)（無故意犯罪之意圖），而后試圖傷害臨時(shí)來訪的乙，乙反擊，甲受傷。依據(jù)前置說理論，雖然原因行為（飲酒行為）是實(shí)行行為，但是，在原因行為的時(shí)點(diǎn)，甲并無傷害乙之意圖，也無傷害乙的預(yù)見可能性（乙是臨時(shí)拜訪，而甲獨(dú)居于深山）。因此，甲的行為在規(guī)范上并不構(gòu)成違法行為，而乙由于未遭遇不法侵害，自然就無法實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為。然而，從事實(shí)上講，在結(jié)果行為時(shí)，甲是存在故意傷害的意圖，也實(shí)施了故意傷害的行為，因此甲的行為在規(guī)范上當(dāng)然能夠被評(píng)價(jià)為不法，而乙對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｓ纱丝芍?，在前置說理論中，甲未實(shí)施不法行為，而乙在結(jié)果行為意義又可以對(duì)甲實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，顯然，這種結(jié)論是前后矛盾的。還需注意的是，前置說在違法阻卻事由中的破綻并非獨(dú)有，只要是原則模式下的理論都存在這種問題。

5 可罰論之二：堅(jiān)守實(shí)行行為概念的修正模式

所謂修正模式，是指在固守行為與責(zé)任同時(shí)存在原則的前提下，例外的承認(rèn)原因自由行為的可罰性。也就是說，通常犯罪之成立，行為人都必須滿足相應(yīng)的罪責(zé)要素（責(zé)任能力）。但是，在原因自由行為的情形，即便不滿足相應(yīng)的罪責(zé)要素，亦可承認(rèn)其犯罪性。該模式是赫魯什卡從學(xué)術(shù)史的考察出發(fā)，發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法中存在這樣一個(gè)事實(shí)：權(quán)利不得濫用，即“行為人自招風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致歸責(zé)能力障礙時(shí)，仍應(yīng)負(fù)擔(dān)完全刑事責(zé)任”。其在教義學(xué)上的反映是，結(jié)果行為等同于構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為），但是例外的承認(rèn)無責(zé)任能力（限制責(zé)任能力）減免處罰的規(guī)定在原因自由行為中必須進(jìn)行目的性限縮，從而使行為人負(fù)擔(dān)完全的刑事責(zé)任（即“結(jié)果行為說”或“罪責(zé)要件前置說”）。具言之，必須建立雙層次的“責(zé)任歸屬法則”來判定刑事責(zé)任[31]390-393。第一層次歸責(zé)是指，行為人在實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)，并不欠缺責(zé)任歸屬能力，可以直接對(duì)其進(jìn)行沒有障礙的歸責(zé)，此時(shí)責(zé)任認(rèn)定的時(shí)點(diǎn)與構(gòu)成要件行為的時(shí)點(diǎn)是重合的；第二層次歸責(zé)是指，行為人在實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)，欠缺責(zé)任歸屬能力；這種“欠缺”是由行為人自招且可避免的，就形成第二層次的歸責(zé)，此時(shí)責(zé)任認(rèn)定的時(shí)間點(diǎn)就修正到（構(gòu)成要件行為之前的）行為的時(shí)間點(diǎn)①第一層次歸責(zé)的理由在于構(gòu)成要件的具有規(guī)范社會(huì)成員行為的機(jī)能，即社會(huì)成員的行為不能侵犯“構(gòu)成要件的行為規(guī)范義務(wù)”，若社會(huì)成員的行為侵犯了該義務(wù)，就應(yīng)對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)。第二層次歸責(zé)的理由在于行為人必須保持充分之能力恪守規(guī)范，避免陷入無責(zé)任能力而違反行為規(guī)范。其中，保持充分之能力恪守規(guī)范體現(xiàn)的是一種“不真正義務(wù)”，例如，行為人應(yīng)避免使自身失去控制能力與辨認(rèn)能力，以致發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。這種不真正義務(wù)由構(gòu)成要件推導(dǎo)而來，假使行為人自招風(fēng)險(xiǎn)而陷入責(zé)任能力缺失狀態(tài)，其也必須對(duì)該狀態(tài)之下的危害結(jié)果負(fù)責(zé)。參見：許恒達(dá).“原因自由行為”的刑事責(zé)任[J].臺(tái)大法學(xué)論叢,2010(2):351-431。。依據(jù)以上論述，在原因自由行為的情形中，肯定不構(gòu)成第一層次歸責(zé)，而構(gòu)成第二層次歸責(zé)。也就是說，行為人的原因行為違反禁止自招風(fēng)險(xiǎn)之義務(wù)，使其陷入責(zé)任能力欠缺之狀態(tài)，此時(shí)的構(gòu)成要件行為時(shí)點(diǎn)是結(jié)果行為時(shí)點(diǎn)，而責(zé)任能力認(rèn)定時(shí)點(diǎn)則修正到原因行為時(shí)，從而導(dǎo)致行為人仍應(yīng)負(fù)完全刑事責(zé)任。罪責(zé)要件前置說主要面臨著兩個(gè)質(zhì)疑：一是承認(rèn)例外的形式依據(jù)何在？二是為何責(zé)任能力認(rèn)定的時(shí)點(diǎn)不存在于實(shí)行行為（結(jié)果行為）時(shí)，而存在于行為（原因行為）時(shí)？具體分析如下。

5.1 缺乏形式依據(jù)：個(gè)別性的質(zhì)疑

一般認(rèn)為，罪責(zé)要件前置說欠缺形式依據(jù)（法律根據(jù)），即該說的理論依據(jù)在于前述的“習(xí)慣法”或者說“權(quán)利濫用原則”，但是這些概念并未法典化，有違罪刑法定主義。針對(duì)該批評(píng)，有學(xué)者反駁道：“即便無明文，但刑法立法者在制定及修改相關(guān)條文時(shí)，已經(jīng)有意容許在習(xí)慣法上普遍被承認(rèn)的原因自由行為，一言以蔽之，立法已經(jīng)間接承認(rèn)原因自由行為的處罰，所以并不違法罪刑法定原則。”[32]313這種反駁確實(shí)有一定道理，畢竟原因自由行為的可罰性已經(jīng)得到了普遍性的認(rèn)可，但是這種普遍性的認(rèn)可仍然要得到立法的確認(rèn)，因?yàn)橥瑫r(shí)存在原則乃是法治國家中犯罪論的基本原則之一，因而要認(rèn)可該原則的任何例外（將責(zé)任認(rèn)定時(shí)點(diǎn)修正到原因行為時(shí)），必然要有明文的法律規(guī)定。例如，在日本刑法中，由于并未明文規(guī)定原因自由行為的處罰條款，因而形式依據(jù)的缺乏確實(shí)是罪責(zé)要件前置說的弊端。但是，這種缺乏形式依據(jù)的理由并不能成為一種普遍性的質(zhì)疑，或者說并不能成為一種有力的反對(duì)觀點(diǎn)，只能針對(duì)至今尚未對(duì)原因自由行為進(jìn)行明文立法的國家或地區(qū)，若立法明文確認(rèn)了原因自由行為，那么這種質(zhì)疑就不攻自破了。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第19條第3項(xiàng)規(guī)定：“前二項(xiàng)規(guī)定①前二項(xiàng)規(guī)定：“行為時(shí)因精神障礙或其他心智欠缺，致不能辨認(rèn)其行為違法或欠缺依其辨識(shí)而行為之能力者，不罰；行為時(shí)因前項(xiàng)之原因，致其辨識(shí)行為違法或依其辨識(shí)而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑?！?，于因故意或過失自行招致者，不適用之?！痹偃纾覈箨懙貐^(qū)刑法第18條第4款規(guī)定：“醉酒②與其他大陸法系國家相比，我國關(guān)于原因自由行為的立法較為粗糙，最主要的是自陷風(fēng)險(xiǎn)的手段單一。我國大陸地區(qū)的原因行為僅以醉酒為限，而其他大陸法系國家的原因行為手段多樣化，如服用毒品、麻醉藥品等方式陷入責(zé)任能力缺失狀態(tài)。此外，并未具體區(qū)分醉酒狀態(tài)的形成途徑，如意大利刑法典就明確區(qū)分了四種狀態(tài)，即不可抗力或偶然性的醉酒、經(jīng)常性醉酒、慢性酒精中毒性醉酒及自愿、過失、預(yù)先安排的醉酒。對(duì)于我國大陸地區(qū)的立法而言，原因自由行為的立法應(yīng)朝著精細(xì)化的方向發(fā)展，一是不應(yīng)僅將原因行為設(shè)定為醉酒；二是原因行為的方式擴(kuò)展之后，依照我國刑法理論，對(duì)陷入責(zé)任能力缺失狀態(tài)的途徑進(jìn)行區(qū)分，使之符合我國國情。的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！庇秩?，《瑞士刑法》第12條規(guī)定：“行為人意圖犯罪,而自陷于意識(shí)重大阻礙或障礙之狀態(tài)中者,不適用本法第10條（無責(zé)任能力的行為不具可罰性-筆者注）及第11條（限制責(zé)任能力人的行為減輕其刑罰-筆者注）之規(guī)定?！?/p>

5.2 責(zé)任能力認(rèn)定時(shí)點(diǎn)前置：普遍性的質(zhì)疑

從前述可知，缺乏形式依據(jù)只是一種個(gè)別性的質(zhì)疑，并不能成為一種否定罪責(zé)要件前置說的有力觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，罪責(zé)要件前置說真正的問題在于如何合理地解釋責(zé)任能力認(rèn)定時(shí)點(diǎn)前置的問題。對(duì)于該問題的探討，學(xué)界也發(fā)展出了多種學(xué)說用以說明責(zé)任能力認(rèn)定時(shí)點(diǎn)前置的合理性。

5.2.1 原因行為時(shí)支配可能性說

該學(xué)說認(rèn)為，結(jié)果行為是原因自由行為中的實(shí)行行為，但是，行為人在實(shí)施原因行為時(shí)，對(duì)結(jié)果行為具有“支配可能性”，因此，應(yīng)對(duì)結(jié)果行為進(jìn)行責(zé)任非難[28]309。雖然這種學(xué)說在形式上與同時(shí)存在原則相背離，但是，實(shí)質(zhì)上卻契合該原則的要義。進(jìn)一步而言，這種“支配可能性”的效果來自何處？或者說，原因行為為何對(duì)結(jié)果行為具有支配可能性？此說的回應(yīng)是，原因行為時(shí)對(duì)結(jié)果行為的實(shí)施具有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性，或者說，在有責(zé)任能力時(shí)，行為人對(duì)無責(zé)任能力時(shí)的實(shí)行行為具有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性。這種認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性導(dǎo)致的后果就是，行為人在原因行為的時(shí)點(diǎn)上對(duì)于是否實(shí)施實(shí)行行為具有支配可能性，這種支配可能性在主觀上可以表現(xiàn)為“利用規(guī)范意識(shí)進(jìn)行抵抗的可能性”[33]。這種觀點(diǎn)最大的疑問在于，為何僅原因行為對(duì)實(shí)行行為具有支配可能性，就可以追究原因行為的刑事責(zé)任，畢竟原因行為并不是構(gòu)成要件行為[34]。毫無疑問，這種質(zhì)疑對(duì)該學(xué)說是致命的，因?yàn)楝F(xiàn)代刑法對(duì)非構(gòu)成要件行為并不能進(jìn)行干涉，否則就有違罪刑法定主義。此外，在邏輯上并未釋明為何能從“支配可能性”中推導(dǎo)出行為人應(yīng)受非難。

除此之外，將“支配可能性”用于認(rèn)定原因行為的責(zé)任還存在一點(diǎn)疑問：“支配”究竟存在于哪個(gè)時(shí)點(diǎn)？這里可以從保證人身份犯理論中得出結(jié)論。在該理論中，行為人的“身份”賦予其在犯罪行為實(shí)施前支配法益無助狀態(tài)的可能性[35]。例如，國家工作人員在實(shí)施受賄犯罪前，就支配了受賄罪的法益（公權(quán)力的不可收買性）。但是，這種以身份為導(dǎo)向的支配論是難以成立的，因?yàn)殪o態(tài)的身份并不具有支配法益的功能，除非具備身份的行為人已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為，亦即對(duì)法益無助狀態(tài)的支配無論如何都不可能存在于犯罪行為實(shí)施前。由此可以得出的結(jié)論是：“支配”必須是現(xiàn)實(shí)的、事實(shí)上的控制，而非潛在的、可能的、甚至是想象的操縱。在明確“支配”的實(shí)質(zhì)后，將該結(jié)論運(yùn)用至原因行為時(shí)支配可能性說就會(huì)發(fā)現(xiàn)，原因行為時(shí)的“支配”可能性并不是“支配”的真正時(shí)點(diǎn)，因?yàn)樵蛐袨椴⒉皇菍?shí)行行為，只有實(shí)行行為（結(jié)果行為）開始實(shí)施時(shí)才有“支配”存在的余地。所以，該說將“支配”置于原因行為，并不能推導(dǎo)出行為人應(yīng)受責(zé)任非難。

5.2.2 意思決定行為時(shí)責(zé)任說

該學(xué)說認(rèn)為，只要行為（原因行為）時(shí)最終的意思決定能夠貫穿到危害結(jié)果發(fā)生的整個(gè)行為，如果此時(shí)（最終的意思決定時(shí)）的行為人具備責(zé)任能力，即使引起危害結(jié)果發(fā)生的行為（結(jié)果行為）時(shí)不具備責(zé)任能力，也不影響對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)任非難。該說的理論基礎(chǔ)是，在規(guī)范責(zé)任論中，責(zé)任判斷是從意思決定規(guī)定的立場對(duì)意思決定進(jìn)行非難。因此，責(zé)任能力存在的時(shí)點(diǎn)恰好是作出實(shí)施行為的意思決定之時(shí)[22]208-209。由此，得出的結(jié)論是：第一，行為人的責(zé)任能力只需存在于作出行為的最終意思決定之時(shí)；第二，行為人的責(zé)任能力不需要存在于實(shí)施構(gòu)成要件行為之時(shí)，只需要存在于整個(gè)行為開始之時(shí)；第三，行為人在有責(zé)任能力的情形下能夠合理預(yù)見其會(huì)在責(zé)任能力缺失的狀態(tài)下實(shí)施行為（結(jié)果行為）時(shí)，就可以作為被實(shí)現(xiàn)行為（結(jié)果行為）的前提[36]。該說的主要批評(píng)意見有兩點(diǎn)，一是責(zé)任能力是同時(shí)控制行為的問題，而非事前控制行為的問題[37]。也就是說，事前的控制并不能掩蓋行為（結(jié)果行為）時(shí)無責(zé)任能力的事實(shí)。顯然，這種批評(píng)是值得肯定的。因?yàn)橥瑫r(shí)存在原則應(yīng)是“實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在”，而在修正模式中（或者說在堅(jiān)守實(shí)行行為概念的模式中），結(jié)果行為就是實(shí)行行為，所以，同時(shí)存在原則就是“結(jié)果行為與責(zé)任能力同時(shí)存在”。由此可知，意思決定行為時(shí)責(zé)任說無論如何都無法合理契合“結(jié)果行為與責(zé)任能力同時(shí)存在”原則，畢竟該說推崇的是“行為（原因行為）與責(zé)任能力同時(shí)存在”原則。二是該說只強(qiáng)調(diào)意思決定，忽視了行為控制能力。因?yàn)樨?zé)任能力不僅是能夠判斷自己的行為是違法并作出意思決定的能力，也是能夠?qū)嵭羞@種意思決定的能力[38]。

除此之外，還可以從兩個(gè)方面進(jìn)行反駁：第一，事前的控制并不能開啟責(zé)任刑（報(bào)應(yīng)刑）的“閥門”。對(duì)某一犯罪行為要啟動(dòng)責(zé)任刑（劃定相應(yīng)刑事責(zé)任的上限），就必須實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件的行為（實(shí)行行為）且具備相應(yīng)的責(zé)任能力。然而，以事前的控制對(duì)行為人進(jìn)行非難的理論并不涉及實(shí)行行為（雖有責(zé)任能力，但無與之匹配的實(shí)行行為），若以此（以單純的“意思決定”）追究行為人的刑事責(zé)任，無異于以“心”定罪，這與現(xiàn)代的客觀主義刑法觀相背離。第二，如何解釋犯罪的特殊形態(tài)的相關(guān)問題。意思決定行為時(shí)責(zé)任說將同時(shí)存在原則理解為“行為與責(zé)任能力同時(shí)存在”，而非“實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在”，那么，犯罪的“著手”時(shí)點(diǎn)就成了不可回避的問題。具言之，既然同時(shí)存在原則是“行為與責(zé)任能力同時(shí)存在”，那么行為（原因行為）的開始就是“著手”的時(shí)點(diǎn)，此時(shí)就已經(jīng)進(jìn)入了刑事評(píng)價(jià)的程序。但是在實(shí)行行為（結(jié)果行為）實(shí)施前，這種原因行為（如醉酒、嗑藥等）的著手通常并不會(huì)產(chǎn)生具體的緊迫的危險(xiǎn)①因?yàn)橹挥幸馑紱Q定附著于實(shí)行行為（結(jié)果行為）時(shí)才會(huì)產(chǎn)生具體的緊迫的危險(xiǎn)，否則就不存在對(duì)刑事義務(wù)的違反。，這就與著手的刑事內(nèi)涵相抵牾。若實(shí)行行為（結(jié)果行為）的開始是“著手”的時(shí)點(diǎn)，雖然對(duì)法益產(chǎn)生了具體的緊迫的危險(xiǎn)，但是，這又與該說堅(jiān)持的“行為（原因行為）與責(zé)任能力同時(shí)存在”相違背。據(jù)此，著手時(shí)點(diǎn)的模糊不清，就自然引起了未遂與中止未遂的混亂。

6 本文的立場

從上述可知，原則模式與修正模式（罪責(zé)要件前置說）都無法作為原因自由行為的處罰依據(jù)，但是，就修正模式而言，還存在另一種修正學(xué)說，該學(xué)說由德國學(xué)者諾伊曼提出，主要是對(duì)赫魯什卡的罪責(zé)要件前置說進(jìn)行了優(yōu)化。具言之，諾伊曼保留了罪責(zé)要件前置說的基本用語與概念②例如，原因行為對(duì)應(yīng)的不真正義務(wù)、結(jié)果行為對(duì)應(yīng)構(gòu)成要件的行為規(guī)范義務(wù)等都與赫魯什卡的學(xué)說保持一致。，但是在責(zé)任認(rèn)定時(shí)點(diǎn)上與罪責(zé)要件前置說存在巨大差異[10]372。罪責(zé)要件前置說將原因行為視為對(duì)不真正義務(wù)的違反，并將罪責(zé)要件前置到該階段，而結(jié)果行為則是對(duì)行為規(guī)范義務(wù)的違反，該當(dāng)構(gòu)成要件行為的不法品質(zhì)，從而形成“原因行為時(shí)的罪責(zé)要件+結(jié)果行為時(shí)的不法品質(zhì)”的模式來追究行為人的完全刑事責(zé)任。然而，諾伊曼認(rèn)為，原因行為對(duì)不真正義務(wù)的違反，并不能積極地證立刑事責(zé)任（罪責(zé)要件并未前置到原因行為階段），只能使行為人喪失罪責(zé)減免抗辯的權(quán)利（自陷無責(zé)任能力排除責(zé)任減免的適用），而真正的審查對(duì)象是違反行為規(guī)范義務(wù)的結(jié)果行為，此時(shí)將罪責(zé)要件維持在結(jié)果行為的時(shí)點(diǎn)，也就是說，將結(jié)果行為時(shí)的行為人視為擁有完全責(zé)任能力之人，從而形成“原因行為時(shí)排除罪責(zé)減免+結(jié)果行為時(shí)適用完全責(zé)任能力” 模式來追究行為人的完全刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，諾伊曼對(duì)罪責(zé)要件前置說的修正可以作為原因自由行為的處罰依據(jù)，具體分析如下：

第一，諾伊曼的學(xué)說不存在原則模式與修正模式（罪責(zé)要件前置說）的解釋疑難。就原則模式而言，無論是工具理論，還是前置說理論，都是將實(shí)行行為前置到原因行為，從而引起了犯罪的基本類型（親手犯）、構(gòu)成要件定型性（罪刑法定主義）、特殊的犯罪形態(tài)（原因行為作為實(shí)行著手與未遂、中止）、共犯領(lǐng)域、因果關(guān)系（原因行為與結(jié)果行為、危害結(jié)果的關(guān)系）、違法阻卻事由等方面的解釋疑難。如果適用諾伊曼的學(xué)說就能避免這些解釋疑難，因?yàn)檫@些疑難都是前置犯行而引發(fā)的，而諾伊曼的學(xué)說屬于修正模式的一種，實(shí)行行為仍然是結(jié)果行為，從而避免了解釋上的疑難。就修正模式（罪責(zé)要件前置說）而言，雖然仍將實(shí)行行為保留在結(jié)果行為，從而不會(huì)引發(fā)原則模式下的解釋疑難，但是該說卻將罪責(zé)要件前置到原因行為，從而引發(fā)了為何責(zé)任認(rèn)定時(shí)點(diǎn)不存在于結(jié)果行為時(shí)，而存在于原因行為時(shí)的疑問。同樣，若適用諾伊曼的學(xué)說，既不會(huì)發(fā)生前置犯行說引發(fā)的解釋疑難，也不會(huì)存在解釋為何責(zé)任認(rèn)定時(shí)點(diǎn)存在于原因行為時(shí)的疑問?？赡艽嬖诘囊蓡柺?，諾伊曼的學(xué)說仍屬于修正模式，其依然缺乏形式依據(jù)的保障，有違罪刑法定原則。關(guān)于此點(diǎn)疑問，筆者在前述中已經(jīng)提及，缺乏形式依據(jù)只能是一種個(gè)別性的質(zhì)疑，或者說并不是有力的反對(duì)觀點(diǎn)。因?yàn)殛P(guān)于原因自由行為的可罰性得到了普遍的認(rèn)可，并且越來越多的國家、地區(qū)對(duì)原因自由行為進(jìn)行了立法。不論是原因自由行為的立法趨勢，還是明文規(guī)定原因自由行為的國家、地區(qū)，這種缺乏形式依據(jù)的質(zhì)疑都是不夠有力、甚至是無法成立的。例如，我國大陸地區(qū)刑法第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”這就意味著，酒醉的人不適用刑事責(zé)任減免，恰好契合諾伊曼學(xué)說中原因行為排除責(zé)任減免的理論。類似的還有《瑞士刑法》第12條、我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第18條第4款等規(guī)定，這些規(guī)定都契合原因行為排除責(zé)任減免的理論。此外，為何諾伊曼的學(xué)說認(rèn)為原因行為應(yīng)排除責(zé)任減免的適用？這里就涉及了罪責(zé)非難的問題，詳細(xì)闡述見下。

第二，就諾伊曼的“原因行為時(shí)排除罪責(zé)減免+結(jié)果行為時(shí)適用完全責(zé)任能力” 的模式而言，確實(shí)有效地維持了同時(shí)存在原則，避免了原則模式與修正模式之一的“罪責(zé)要件前置說”的解釋疑難。但可能的質(zhì)疑是，客觀上結(jié)果行為時(shí)行為人已經(jīng)喪失刑事責(zé)任能力，那么此說將行為人（在結(jié)果行為時(shí)）的責(zé)任能力恢復(fù)至正常狀態(tài)的理據(jù)何在？關(guān)于此點(diǎn)質(zhì)疑，有學(xué)者回應(yīng)道：“這樣的觀點(diǎn)似乎未能正確把握罪責(zé)非難的核心概念。刑法上的罪責(zé)，并非從心理事實(shí)的問題，而是本于遵守規(guī)范的行為人能力高低，進(jìn)行可非難性的判定，罪責(zé)階層的根本問題意識(shí)應(yīng)該是：在什么條件下，可以認(rèn)為行為人有遵守規(guī)范的能力，卻仍違背規(guī)范？”[10]374-375也就是說，罪責(zé)非難事關(guān)規(guī)范上的評(píng)價(jià)，而非心理事實(shí)上的認(rèn)定。如果能期待行為人在現(xiàn)實(shí)中遵守規(guī)范，那么，行為人就具有責(zé)任能力，由此才能在規(guī)范上建立一個(gè)追究行為人刑事責(zé)任的“生態(tài)圈”。在原因自由行為的情形中，本應(yīng)遵守規(guī)范的行為人自陷無責(zé)任能力之狀態(tài)，雖然導(dǎo)致結(jié)果行為時(shí)欠缺完整的責(zé)任能力，但是，在規(guī)范評(píng)價(jià)上仍應(yīng)將行為人視為擁有完全刑事責(zé)任能力的人，并且對(duì)其不能適用罪責(zé)減免的條款。退一步而言，即使承認(rèn)罪責(zé)非難是心理事實(shí)的認(rèn)定，從前述反駁薩維尼的觀點(diǎn)看，單純從心理學(xué)的角度也能證明自陷無責(zé)任能力之狀態(tài)的犯罪仍具有追究刑事責(zé)任的可能，或者說仍有將行為人視為完全刑事責(zé)任能力的可能。

7 結(jié)語

事實(shí)上，原因自由行為形態(tài)的犯罪大量存在于社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，并且這種類型的犯罪大多涉及暴力犯罪、企圖傷害犯罪、刑事?lián)p害犯罪。從學(xué)術(shù)史角度講，解析這類犯罪形態(tài)的處罰依據(jù)，不僅在理論上有助于拓展我們對(duì)責(zé)任主義下行為與責(zé)任同時(shí)存在原則的認(rèn)識(shí)，而且亦能從不可罰論到可罰論的變遷中尋獲態(tài)度轉(zhuǎn)變之根源。從犯罪論的角度講，就擴(kuò)大實(shí)行行為概念而言，不能有效地解決在犯罪的基本類型、構(gòu)成要件階段、特殊的犯罪形態(tài)、共犯領(lǐng)域（包括間接正犯理論本身）、因果關(guān)系、違法阻卻事由等方面的疑問；就堅(jiān)守實(shí)行行為概念而言，例外性的承認(rèn)原因自由行為的可罰性也不能解決責(zé)任能力認(rèn)定時(shí)點(diǎn)前置這種普遍性的質(zhì)疑。因此，原因自由行為處罰根據(jù)的厘清有助于清除理論體系內(nèi)部相互沖突的現(xiàn)象，逐步構(gòu)建一個(gè)通達(dá)且自洽的刑法教義學(xué)體系。