□ 王春業(yè)

內(nèi)容提要 行政公益訴訟將維護(hù)國家利益和社會公共利益作為目標(biāo)， 并創(chuàng)新了對公共利益保護(hù)的方式；將行政不作為作為監(jiān)督的主要對象，解決了對行政不作為監(jiān)督不力問題，促進(jìn)了行政機(jī)關(guān)積極履行公益保護(hù)的職責(zé)；將關(guān)乎民生的新型領(lǐng)域作為自己的案件范圍，有效實現(xiàn)了對新型領(lǐng)域公益保護(hù)的司法介入。 然而，從行政公益訴訟實踐看，仍然存在對公共利益含義缺乏明確界定、對行政不作為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、案件范圍過于狹窄等問題。為此，需進(jìn)一步完善相關(guān)立法，明確公共利益的內(nèi)涵，統(tǒng)一對行政不作為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，拓展行政公益訴訟的案件范圍，以進(jìn)一步挖掘和發(fā)揮行政公益訴訟的公益保護(hù)功能。

自2015年7月起試點到2017年6月正式入法的行政公益訴訟制度， 從一開始就肩負(fù)著公益保護(hù)的功能。 行政公益訴訟在公益保護(hù)方面具有較大創(chuàng)新，具有其他保護(hù)機(jī)制所沒有的優(yōu)勢，解決了長期以來這方面的薄弱問題。當(dāng)然，行政公益訴訟制度在實現(xiàn)公益保護(hù)方面還存在不足， 甚至沒有達(dá)到制度設(shè)計的初衷，而且，隨著行政公益訴訟制度的進(jìn)一步運用，其不足越來越凸顯出來，成為制約該制度進(jìn)一步發(fā)展的瓶頸。為此，必須進(jìn)一步完善行政公益訴訟制度，完善相關(guān)立法，以更好地發(fā)揮行政公益訴訟保護(hù)公益的功能。

一、行政公益訴訟在公益保護(hù)方面的創(chuàng)新

行政公益訴訟對公益的保護(hù)功能主要體現(xiàn)在三個方面：一是明確維護(hù)國家利益或社會公共利益的訴訟目的；二是重點通過對行政不作為的監(jiān)督來實現(xiàn)公益的目的；三是通過對事關(guān)民生的新型領(lǐng)域的有效介入，實現(xiàn)公益保護(hù)的目的。

（一）將公益保護(hù)作為訴訟目的并形成對公益保護(hù)的獨特方式

公共利益關(guān)涉每一個人的利益， 理應(yīng)得到人們的關(guān)注和維護(hù)。 然而，現(xiàn)實中，正因為關(guān)系到多數(shù)人的利益，而非個人的直接利益，反而出現(xiàn)了對公共利益保護(hù)關(guān)注不夠的問題， 再加上長期以來缺乏良好的救濟(jì)機(jī)制， 公共利益受損問題一直沒有得到有效救濟(jì)和解決，尤其是在生態(tài)環(huán)境、國有資產(chǎn)流失等領(lǐng)域， 一直存在沒人出面或缺乏有效讓人出面的機(jī)制。 需說明的是， 對公共利益的維護(hù)，盡管也有不少制度和機(jī)制，但這些制度和機(jī)制往往偏重于宏觀性或概括性， 而缺乏專門性和針對性，特別是當(dāng)發(fā)生侵犯公共利益的具體案件時，這些制度和機(jī)制并不能有效加以解決。 保護(hù)國家利益或社會公共利益， 這是行政公益訴訟制度設(shè)置的最主要目的， 也是針對長期以來對公共利益關(guān)注不夠致使公共利益不斷受損的現(xiàn)狀而專門設(shè)置的一種訴訟制度。不僅在制度設(shè)計的初衷方面，體現(xiàn)了對公益的保護(hù)功能， 而且在行政公益訴訟的實踐中，也緊緊圍繞著公共利益這個中心，從訴前程序到訴訟程序，都體現(xiàn)了對公益的保護(hù)功能，使得對公益保護(hù)從以往關(guān)注不夠到如今的專門監(jiān)督，實現(xiàn)了對公益保護(hù)的最佳狀態(tài)。

值得注意的是， 行政公益訴訟對公共利益的保護(hù)具有其獨特的一面，它不像行政機(jī)關(guān)那樣，通過對致害行為的直接處置來保護(hù)公共利益， 而是通過督促負(fù)有職責(zé)的行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的方式來實現(xiàn)公益保護(hù)的功能，從這個意義上講，這種保護(hù)具有“間接性”特點。比如，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某公共利益受到侵害時， 首先尋找負(fù)有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，審視其是否履行了法定職責(zé)，而不是直接采取處置措施； 當(dāng)發(fā)現(xiàn)是行政機(jī)關(guān)的違法行使職權(quán)或不作為造成時， 就向該行政機(jī)關(guān)提出履職的檢察建議，要求其盡快履行法定職責(zé)，以維護(hù)國家利益或社會公共利益； 當(dāng)行政機(jī)關(guān)不及時履職或不充分履職時，則向法院提起行政公益訴訟，通過司法途徑促使行政機(jī)關(guān)積極履行法定職責(zé)。 這種“間接性”的優(yōu)勢在于：一是可以理性地觀察公共利益所處的實際狀況， 并審視行政行為與公共利益受損之間的關(guān)系， 而較少摻雜自己的主觀意志，更有利于公共利益的維護(hù)；二是有利于處理檢察監(jiān)督與行政權(quán)行使的關(guān)系， 通過對行政機(jī)關(guān)的督促來達(dá)到保護(hù)公益目的的實現(xiàn)， 而不是越俎代庖；三是對行政機(jī)關(guān)形成較大的壓力，檢察機(jī)關(guān)具有法律監(jiān)督的法律地位， 行政公益訴訟制度專門針對行政機(jī)關(guān)違法行為進(jìn)行監(jiān)督， 對不履行法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)提起訴訟， 并將行政機(jī)關(guān)履職情況向監(jiān)察機(jī)關(guān)、上一級行政機(jī)關(guān)報告以及與其他違法犯罪線索的發(fā)現(xiàn)相勾連， 像懸在行政機(jī)關(guān)頭上的一把達(dá)摩克里斯之劍，始終保持落下的態(tài)勢，對行政機(jī)關(guān)形成威懾， 足以促使行政機(jī)關(guān)積極履行法定職責(zé)， 行政公益訴訟的這種優(yōu)勢是其他監(jiān)督方式所難以比擬的，也是公益保護(hù)的有效方式。

（二）解決了長期以來對行政不作為監(jiān)督不力而致公益受損的問題

行政權(quán)本身就具有公益屬性， 行政權(quán)行使的宗旨正是為了實現(xiàn)公益目的， 而不是謀求行政機(jī)關(guān)單位或部門的任何私利，“政府作為權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行者，執(zhí)行的是人民的公意，代表的是人民的公共利益，本來不應(yīng)該有屬于自身的特殊利益”。①通過行政機(jī)關(guān)作出行政行為， 實現(xiàn)法律所賦予的公共利益的目的，但其前提是，行政機(jī)關(guān)必須有效合法地行使行政職權(quán)，否則，不僅不能實現(xiàn)公益，而且還會損害公益，因此，如何促使行政機(jī)關(guān)合法行使行政職權(quán)，是實現(xiàn)其公益功能的關(guān)鍵。

行政權(quán)不能實現(xiàn)公益的主要問題在于行政違法，偏離了法律的要求，偏離了實現(xiàn)公益的目的和宗旨。 行政違法行為分為行使職權(quán)作為的違法和不作為的違法，前者往往是因為濫用職權(quán)、超越權(quán)限、不符合法定程序等而違反了相關(guān)法律規(guī)定；后者則是具有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)沒有作出任何行政行為， 沒有履行法定職責(zé)。 對于作為的違法行為，無論是法理上還是相關(guān)法律中，都設(shè)置了相應(yīng)的應(yīng)對辦法， 有一套較為完善的保障制度和責(zé)任追究機(jī)制；但對于不作為的行為，則一直缺乏有效的應(yīng)對方法，尤其是在涉及公共利益時，更是缺乏有效監(jiān)督措施， 而行政公益訴訟制度則有效填補了此項不足。

行政公益訴訟制度， 雖然所預(yù)設(shè)的監(jiān)督對象同時包括作為的行政違法行為和不作為的行政違法行為， 但實踐中面對更多的是不作為的行政違法行為， 很少有行政機(jī)關(guān)違法作為的案件。 據(jù)統(tǒng)計，在行政公益訴訟案件中，百分之九十的案件都是行政不作為的案件， 是負(fù)有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)或怠于履行職責(zé)或履行職責(zé)不夠充分，致使國家利益或社會公共利益受到損害。對行政不作為的治理，雖然也有相關(guān)制度，比如行政問責(zé)、公眾監(jiān)督等制度，但這些治理制度往往難以深入不作為形態(tài)的內(nèi)部、抓不住行政不作為的核心，甚至在涉及具體問責(zé)時還存在對不作為程度把握不準(zhǔn)、難以有效問責(zé)的問題。而行政公益訴訟對不作為監(jiān)督的最大特點：一是在案件監(jiān)督類型方面，通過對個案監(jiān)督的方式來解決行政不作為問題，相當(dāng)于抓了不作為的“現(xiàn)形”，而不是抽象的泛泛監(jiān)督，體現(xiàn)了解決不作為問題的現(xiàn)實針對性。二是在案件監(jiān)督方式方面，檢察機(jī)關(guān)在對某些具體行政行為監(jiān)督時，采取直接對行政職能與行政過程關(guān)系的分辨，并采取舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等有理有據(jù)的方式， 指出不作為的客觀事實， 讓行政機(jī)關(guān)心服口服，而不是空洞說教式的監(jiān)督。三是在監(jiān)督的內(nèi)容方面，通過包括訴前程序中提出檢察建議、訴訟中法院作出司法判斷、裁判后的自動移交執(zhí)行等多個程序，直擊不作為的“病灶”，促使行政機(jī)關(guān)積極履行法定職責(zé)，有效地解決了行政不作為問題，也從根本上彌補了長期以來對行政不作為監(jiān)督不力的問題，并促使行政機(jī)關(guān)充分履行保護(hù)公益的職責(zé)。

（三）實現(xiàn)司法對關(guān)乎民生的新型領(lǐng)域公益保護(hù)的合理介入

隨著社會的發(fā)展，一些新型領(lǐng)域不斷出現(xiàn)，熱點問題不斷產(chǎn)生， 這些新的領(lǐng)域和熱點問題過去一般都是由行政機(jī)關(guān)介入處理的， 處理情況的好壞取決于行政機(jī)關(guān)的態(tài)度和方式， 司法權(quán)則往往難以介入或難以深度介入。 而行政公益訴訟制度從建立之初所選擇的案件范圍就是這些關(guān)乎民生的新型領(lǐng)域。 例如，生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域， 以及后來在相關(guān)法律中所增加的關(guān)于英烈名譽權(quán)保護(hù)、安全生產(chǎn)等領(lǐng)域。 可以說，行政公益訴訟通過對這些領(lǐng)域行政權(quán)行使的監(jiān)督， 使得這些本來主要屬于行政權(quán)關(guān)注、由行政權(quán)處置的問題，也進(jìn)入了檢察監(jiān)督的領(lǐng)域， 成為檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)共同關(guān)注的問題； 而由于檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟， 這些領(lǐng)域也合理合法并順理成章地成為法院關(guān)注的領(lǐng)域， 自然而然地進(jìn)入了法院審理的范圍，使得原本屬于行政權(quán)單一處置的領(lǐng)域，變成了行政權(quán)和司法權(quán)共同關(guān)注的領(lǐng)域， 并使得司法關(guān)注成為更為可靠的最后一道防線，為公益的保護(hù)又上了一把安全鎖， 這是公益保護(hù)的一個創(chuàng)新，也補齊了司法介入這些新型領(lǐng)域的短板。

更重要的是，檢察機(jī)關(guān)具有更高的法律地位、更強的監(jiān)督力量， 并與法院組成了更為強大的司法監(jiān)督力量。 需要說明的是，在這些新型領(lǐng)域，以往雖然也有個人提起訴訟，比如，在食品藥品安全領(lǐng)域，以往進(jìn)行救濟(jì)的往往是個人，個人訴訟顯現(xiàn)勢單力薄的狀態(tài)；即使有集體訴訟，也往往出現(xiàn)力量不足的問題， 難以與擁有強大經(jīng)濟(jì)實力的大公司大企業(yè)的當(dāng)事方相抗衡， 難以達(dá)到對該領(lǐng)域治理的效果。 而且，法院在審理此類案件時，尤其是審理行政機(jī)關(guān)作為被告的案件時， 也頂著較大的外在壓力，特別是來自相關(guān)企業(yè)和政府的壓力，監(jiān)督效果不佳。 因此，多年來，這些領(lǐng)域都是監(jiān)督的薄弱環(huán)節(jié)，也是公益受損最為嚴(yán)重的領(lǐng)域，民眾和社會對此一直不滿意。 而行政公益訴訟制度建立后，檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)，面對這些領(lǐng)域公共利益受侵害的情形，不僅可以主動進(jìn)行監(jiān)督，改變了司法被動性的局面， 而且通過將行政機(jī)關(guān)告上法庭， 與同樣作為司法機(jī)關(guān)的法院一起形成對公共利益保護(hù)的合力， 共同對上述領(lǐng)域的行政違法或不作為行為進(jìn)行監(jiān)督， 改變了法院對行政權(quán)監(jiān)督唱獨角戲、勢單力薄的情形，對違法行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)造成一定的威懾， 較好實現(xiàn)了公益保護(hù)的目的。多年的實踐證明，行政公益訴訟在該領(lǐng)域?qū)怖娴木S護(hù)確實起到了非常好的效果， 這是其他保護(hù)機(jī)制所難以比擬的。

二、行政公益訴訟在公益保護(hù)方面存在的亟待解決的問題

行政公益訴訟制度在保護(hù)公益方面雖然具有較好的優(yōu)勢，但由于該制度是一項新制度，仍存在許多不完善之處，這些不完善之處，一定程度上影響了對公益的保護(hù)。如果不加以完善，將會影響行政公益訴訟制度的健康發(fā)展， 也將進(jìn)一步影響其公益保護(hù)功能的發(fā)揮。

（一）對公共利益含義缺乏明確界定

“公共利益的判斷貫穿檢察公益訴訟整個過程，是理論和實務(wù)面臨的核心問題”，②維護(hù)公共利益是行政公益訴訟制度建立的最重要目的和宗旨，甚至說，行政公益訴訟就是為了維護(hù)公共利益而生的，“公益訴訟最核心的目的是保護(hù)公益，最基本的出發(fā)點是能夠回應(yīng)社會各界， 特別是人民群眾對侵害公共利益的一些行為的關(guān)切”。③

但公共利益一直存在含義不夠明確的困境。無論是邊沁、潘恩的“個人利益總和說”，④還是博登海默的“界限說”，⑤抑或哈耶克的“秩序說”，⑥對公共利益，都采取了或抽象或循環(huán)的定義，這些理論界定對于行政公益訴訟中公共利益的界定而言，似乎并沒有多大幫助。

在當(dāng)下的行政公益訴訟實踐中， 無論在訴前程序還是訴訟過程中， 作為被告的行政機(jī)關(guān)大多未對訴訟利益是否是公共利益提出異議， 法院也沒有對此提出不同意見， 在其所作出的裁判中也沒有做出任何解釋，但作為一種制度，必然涉及對公共利益明確界定的問題，否則，就會影響該制度的健康發(fā)展。而且，在司法實踐中也曾發(fā)生過個別案件因?qū)怖孀R別存在爭議而導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)敗訴的情形，⑦這對公共利益含義的明確界定提出了更為迫切的要求。

公共利益是一個較為開放的概念， 其內(nèi)涵與外延都存在較多爭議，為此，對其作出一定方式的界定，使其更為明確已經(jīng)成為必要，尤其是對行政公益訴訟中公共利益的界定， 可以防止以公共利益為名而濫用司法資源的現(xiàn)象。 因為在訴訟目的方面， 檢察機(jī)關(guān)必須證明啟動訴訟是為了國家利益或社會公共利益， 而不是動用國家資源為個人或單位牟取私利。 公益性是行政公益訴訟制度的出發(fā)點和落腳點，沒有公益性，也就沒有行政公益訴訟制度存在的價值。為此，必須對公共利益作出合理界定，即使界定不夠全面，也要作出一定程度的特征描述， 以有效實現(xiàn)行政公益訴訟保護(hù)公益的功能，否則，就會因為概念的不明確而影響該制度作用的充分發(fā)揮。

（二）對行政不作為缺乏明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和有效認(rèn)定方式

首先，對行政不作為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。

行政不作為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直是個有爭議性的問題。⑧在理論上，雖然行政不作為是以法律上有明確規(guī)定為前提， 是行政機(jī)關(guān)沒有履行法律上規(guī)定職責(zé)的行為，但在實踐中，認(rèn)定起來并非易事。一般而言， 對行政機(jī)關(guān)的單純不作為比較容易認(rèn)定，但對于那些已經(jīng)作為但作為不夠充分的行為，是否屬于不作為的情形則存在不同看法和不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在實際發(fā)生的案例中，就出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)認(rèn)為自己已經(jīng)履行或正在履行法定職責(zé)， 而檢察機(jī)關(guān)卻認(rèn)為行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)不夠充分或不夠及時， 或認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為沒有達(dá)到足夠消除危害的程度， 并堅持認(rèn)為此種情形仍屬于不作為范疇。目前，各地對不作為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有較大差異，有的采取過程審查標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政機(jī)關(guān)作出一定行為，不管結(jié)果如何，都認(rèn)為行政機(jī)關(guān)已履行了法定職責(zé)； 有的則采取非常嚴(yán)格的結(jié)果審查標(biāo)準(zhǔn)，要求行政機(jī)關(guān)的作為，要達(dá)到足以保護(hù)公益的程度。⑨因各地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不一致，進(jìn)而產(chǎn)生了同案不同判的問題。

其次，對行政不作為的認(rèn)定和證明方式問題。

在已發(fā)生的許多行政公益訴訟案件中， 遇到的主要證明問題： 一是對行政機(jī)關(guān)具有法定職責(zé)是否需要舉證、由誰舉證，以及證明法定職責(zé)的依據(jù)有哪些； 二是對行政機(jī)關(guān)不作為的舉證責(zé)任由誰承擔(dān)，以及行政不作為的程度如何認(rèn)定。就前一個問題而言，實踐中，往往由檢察機(jī)關(guān)舉證證明行政機(jī)關(guān)具有法定職責(zé)，當(dāng)然，少數(shù)情況下也由行政機(jī)關(guān)舉證證明自己不具有法定職責(zé)。 這里尤其值得探討的是，對法定職責(zé)的依據(jù)，是以法律法規(guī)的規(guī)范為依據(jù)還是包括其他規(guī)范依據(jù)？直言之，能否用規(guī)范性文件的規(guī)定來證明行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)？在實際發(fā)生案件所舉證的依據(jù)中，既有法律法規(guī)的規(guī)范，還有將規(guī)范性文件作為依據(jù)的情形。例如，在“寧城縣水利局其他行政行為案”中，寧城縣人民檢察院在證明被告具有法定職責(zé)時， 所舉的證據(jù)就是幾份規(guī)范性文件：一是赤峰市水利局發(fā)布的《關(guān)于加強界河安全管理規(guī)范采砂行為的意見》的規(guī)范性文件， 證明包括寧城縣水利局在內(nèi)的相關(guān)機(jī)關(guān)對涉案河段具有執(zhí)法權(quán)和管轄權(quán)； 二是赤峰市水利局發(fā)布的《關(guān)于加強對坤兌河非法采砂行為屬地管理的意見》的規(guī)范性文件，證明界河分界線寧城段由寧城縣相關(guān)部門管理； 三是赤峰市人民政府發(fā)布的《赤峰市人民政府關(guān)于進(jìn)一步加強河道采砂管理的通知》的規(guī)范性文件，證明在該通知下發(fā)前采砂管理事項由寧城縣水利局管理； 四是寧城縣水利局在自己制定的具體落實文件中也承認(rèn)了自己具有監(jiān)管的職責(zé)。⑩現(xiàn)在要討論的問題是， 規(guī)范性文件能否作為判斷相關(guān)機(jī)關(guān)負(fù)有法定職責(zé)的依據(jù)或證據(jù)？ 法定職責(zé)的“法”的范圍到底包括哪些？以這種方式認(rèn)定法定職責(zé)是否合法？在具體案件中， 作為被告的行政機(jī)關(guān)雖然并沒有對此提出異議，但從法理的角度分析，這種以規(guī)范性文件的規(guī)定作為判斷法定職責(zé)依據(jù)的方式是否合法，值得進(jìn)一步研究。 就后一個問題而言，在證明行政機(jī)關(guān)是否作為時， 檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都在提供證據(jù)， 行政機(jī)關(guān)則設(shè)法證明已經(jīng)履行或充分履行法定職責(zé)， 而檢察機(jī)關(guān)所提供的則是相反的證據(jù)。 這里的關(guān)鍵是，在證明行政不作為時，應(yīng)當(dāng)主要由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任？ 另一方是否需要舉證？ 舉證的內(nèi)容包括哪些？ 實踐中，不僅雙方都在舉證，而且還圍繞著作為的充分程度進(jìn)行舉證。對此，不僅各地做法不一，而且不同案件也呈現(xiàn)出不同情形，迫切需要進(jìn)一步明確和規(guī)范。

總之， 行政公益訴訟對行政不作為的監(jiān)督成為維護(hù)公共利益的主要內(nèi)容， 而對行政不作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)本身的不確定， 以及在具體訴訟過程中相關(guān)舉證責(zé)任規(guī)則的模糊， 都使得對不作為行為的有效判定成為一個難題， 由此影響了整個行政公益訴訟制度的健康發(fā)展。

（三）案件范圍有待進(jìn)一步拓展

行政公益訴訟作用發(fā)揮的程度， 往往與其范圍大小密切相關(guān)， 也直接關(guān)系到相關(guān)領(lǐng)域公益保護(hù)的程度。需要說明的是，行政公益訴訟的案件范圍與受案范圍是有區(qū)別的。 受案范圍并不關(guān)注發(fā)生的領(lǐng)域，而是以具體行政行為作為考量標(biāo)準(zhǔn)；而案件范圍則以案件領(lǐng)域作為觀察標(biāo)準(zhǔn)， 更多關(guān)注的是這些領(lǐng)域是否有公共利益。 目前，《行政訴訟法》中既列出了普通行政訴訟的受案范圍，也列出了行政公益訴訟的案件范圍，其中，行政公益訴訟案件范圍是“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等”四個領(lǐng)域，這種規(guī)定，嚴(yán)格地講，不能稱之為行政公益訴訟的受案范圍，而是案件領(lǐng)域范圍。從字面意思來理解，屬于普通行政訴訟受案范圍的，只有落在行政公益訴訟四個領(lǐng)域范圍且侵害公共利益的，才是行政公益訴訟的案件范圍，從這個意義上講，普通行政訴訟受案范圍的外延要更大一些， 而行政公益訴訟案件范圍則相對窄一些。 目前最大的爭議是對行政公益訴訟案件范圍的“等”字含義應(yīng)作何種解釋，對此，可謂見仁見智。 有的說是“等內(nèi)”，僅限于所列舉的范圍，或以所列舉的范圍為當(dāng)下的主要案件范圍；有的說是“等外”，認(rèn)為除了所列舉的事項外， 其他類似領(lǐng)域的案件都可以納入其中。 如果是“等內(nèi)”，那這個范圍確實過于狹窄， 不利于對其他領(lǐng)域公益的保護(hù)； 如果是“等外”，那么，增加“等外”案件范圍的主體是誰？增加方式是什么？ 檢察機(jī)關(guān)是否可以隨意擴(kuò)大案件范圍？當(dāng)然，后續(xù)的一些法律逐步增加了可以提起行政公益訴訟的案件范圍，例如，《安全生產(chǎn)法》將安全生產(chǎn)重大事故隱患或者導(dǎo)致重大事故的情形納入了案件范圍；《英雄烈士保護(hù)法》規(guī)定“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽”的事項屬于案件范圍等，都是通過法律的形式擴(kuò)大加了案件范圍，這也從一個側(cè)面說明，擴(kuò)大行政公益訴訟案件范圍，必須通過法律的方式， 而不是由檢察機(jī)關(guān)任意擴(kuò)大。 這也說明，“等”字應(yīng)當(dāng)是有條件的“等外”，而不能隨意作出擴(kuò)大性解釋。

涉及公益的領(lǐng)域非常廣泛， 并不僅僅限于上述《行政訴訟法》和后續(xù)相關(guān)法律所規(guī)定的這些案件領(lǐng)域，而且有些看起來似乎是私人領(lǐng)域的事項，也存在可能侵犯公共利益的情形，因此，必須進(jìn)一步拓展行政公益訴訟的案件范圍， 讓更多的公益得到有效保護(hù)。 但目前的問題是，如果指望每一新的案件領(lǐng)域都要通過法律的方式來增加， 必然要等待相關(guān)法律的出臺，可能需要較為漫長的時間，而且如果相關(guān)法律沒有出臺， 就無法拓展案件范圍，這顯然不利于對現(xiàn)實中相關(guān)領(lǐng)域公益的保護(hù)。從這個意義上講， 如何采取更為合適的方式來拓展案件范圍， 成為進(jìn)一步發(fā)揮行政公益訴訟公益保護(hù)功能的關(guān)鍵。

三、通過完善立法規(guī)范實現(xiàn)行政公益訴訟對公益更大的保護(hù)功能

行政公益訴訟制度在保護(hù)公益方面， 具有其他制度或機(jī)制所沒有的優(yōu)勢， 必須充分挖掘和發(fā)揮這個制度優(yōu)勢。當(dāng)務(wù)之急是通過制度設(shè)計，解決當(dāng)下行政公益訴訟中的不足和問題， 而解決問題的基本路徑就是完善相關(guān)立法。

（一）加強對行政公益訴訟法律規(guī)范的供給

行政公益訴訟制度作為一項司法制度， 屬于法律保留事項，對于此類事項的完善，必須通過法律加以規(guī)定才具有合法性， 尤其是涉及對行政不作為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、對公共利益的含義界定、對行政公益訴訟案件范圍的拓展等問題， 都必須經(jīng)過法律的規(guī)定， 而不是學(xué)理上的解釋或檢察機(jī)關(guān)系統(tǒng)的獨家規(guī)定。 而且，對行政不作為含義的界定，還涉及到行政機(jī)關(guān)的利益， 不應(yīng)只通過司法解釋方式來進(jìn)行。

目前有關(guān)行政公益訴訟的法律規(guī)范存在嚴(yán)重不足。 關(guān)于行政公益訴訟的法律依據(jù)，主要是《行政訴訟法》第25 條第四款的規(guī)定，?而以保護(hù)個體利益為制度設(shè)計起點的《行政訴訟法》的其他條款并不能理所當(dāng)然地適用于行政公益訴訟， 正如學(xué)者所言，“我國現(xiàn)行《行政訴訟法》所規(guī)定的行政訴訟，其基本性質(zhì)是民告官的主觀訴訟，以維護(hù)合法權(quán)益作為主要目的， 而檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，是以維護(hù)、監(jiān)督依法行政為主要目的，屬于客觀訴訟，并且是官告官，二者在起訴資格、舉證責(zé)任、程序進(jìn)行等等方面都存在重大的差異”，?這就使得具有公益保護(hù)功能的行政公益訴訟在具體操作層面上，存在著法律依據(jù)嚴(yán)重不足的問題。為了解決法律依據(jù)不足問題， 最高人民檢察院不斷出臺相關(guān)規(guī)定，然而，檢察機(jī)關(guān)單方出臺突破法律規(guī)定的內(nèi)容，本身就存在合法性問題，而且由于是檢察機(jī)關(guān)獨家發(fā)布的，難以得到其他機(jī)關(guān)的認(rèn)可，其適用范圍往往受到限制，這些都影響了行政公益訴訟制度在公益保護(hù)方面的作用。 為此，完善相關(guān)法律規(guī)范， 是解決行政公益訴訟法律依據(jù)不足的必然選擇。

解決行政公益訴訟法律規(guī)范供給的立法模式有兩種： 一是制定專門的行政公益訴訟法， 作為《行政訴訟法》的特別法；二是由全國人大常委會對《行政訴訟法》作出立法解釋。就前者來說，由于《行政訴訟法》的大部分條款很難適用于行政公益訴訟， 而行政公益訴訟在實踐中又存在法律依據(jù)嚴(yán)重不足的問題，因此，針對行政公益訴訟進(jìn)行專門的立法非常必要。通過專門立法，對行政公益訴訟的公益保護(hù)功能作出更為詳細(xì)的規(guī)定， 并在相關(guān)制度設(shè)計方面作出有利于公益保護(hù)功能發(fā)揮的安排，將是一種更好的路徑。 當(dāng)然，由于行政公益訴訟在某些方面具有行政訴訟的特點，而且《行政訴訟法》的某些內(nèi)容也可以適用于行政公益訴訟，因此，擬制定的行政公益訴訟法將作為《行政訴訟法》的特別法，既體現(xiàn)了行政公益訴訟與行政訴訟的關(guān)聯(lián)性，也體現(xiàn)了行政公益訴訟的獨特性，并可以充分解決行政公益訴訟法律依據(jù)缺乏的現(xiàn)狀。就后者而言，由于《行政訴訟法》已經(jīng)有了關(guān)于行政公益訴訟的規(guī)定，可以通過立法解釋，對條款規(guī)定的不足問題作出補充， 可以為行政公益訴訟提供更多的適用依據(jù)， 而且立法解釋具有與法律規(guī)范同等的法律效力。在此方面，要發(fā)揮最高人民檢察院提請立法解釋的作用， 向全國人大常委會提出立法解釋的要求，并由后者適時作出立法解釋。實際上，上述這兩種規(guī)范供給模式各有利弊：制定行政公益訴訟法作為《行政訴訟法》的特別法雖然更好，但可能需要專門的立法程序，立法周期長，難度較大；而作出立法解釋，立法程序可能相對簡單，但往往存在解釋依據(jù)不足的問題，因為解釋的本身要依據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定。 對此，可以分步走：先由最高人民檢察院提請國家權(quán)力機(jī)關(guān)作出立法解釋， 以滿足當(dāng)下實踐的迫切需要； 待時機(jī)成熟后，再制定專門的行政公益訴訟法。

（二）立法規(guī)范需完善的具體內(nèi)容

1.對公共利益作出可操作性的規(guī)定

對行政公益訴訟中公共利益的界定， 要考慮行政公益訴訟的特殊語境以及具體適用性， 而不是從抽象意義上為界定而界定。 考慮到對公共利益作出完美無缺界定的難度，可采取描述的方式，對公共利益作出特征性描述。 具體可采取以下方式：一是肯定性的描述；二是否定性的排除。 就肯定性描述而言，根據(jù)行政公益訴訟的實踐，公共利益一般具有以下特點：一是不特定多數(shù)人的利益，受益主體呈現(xiàn)出多數(shù)人的特點，當(dāng)然，特定情況下也可以不作“量”上的要求，而是強調(diào)公共利益的“質(zhì)”。 二是屬于非排他性的利益，不具有競爭性，往往為多數(shù)人共享，屬于公共產(chǎn)品。三是關(guān)系到人的生存和發(fā)展方面的利益、為人們所普遍需要的利益、適用于整個社會的可持續(xù)發(fā)展以及保障社會成員更好的個人發(fā)展的利益。?公共利益既有財產(chǎn)方面的公共利益也有精神方面的公共利益。 就否定性的排除而言，可以對某些似是而非的利益，采取否定性描述的方式將其排除在公共利益之外，例如，不具有普遍性的個人利益、少數(shù)人的利益、單位的利益、某個團(tuán)體利益等。 這些特征性描述，為訴訟過程提供具有可操作性的框架。而在具體訴訟過程中， 對公共利益的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，檢察機(jī)關(guān)可以通過舉證的方式，也可以通過理論論證的方式， 證明所提訴訟是為了國家利益或社會公共利益，否則，就不能認(rèn)定為公共利益的目的。法院據(jù)此作出判斷，以此倒逼檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟之前， 必須對訴訟目的作出明確的辨析，達(dá)到維護(hù)公益的目標(biāo)。

2.對行政不作為認(rèn)定作出明確規(guī)定

對于行政不作為的含義， 同樣可采取適合行政公益訴訟制度運行的方式加以明確。第一，通過對行政不作為的構(gòu)成要件進(jìn)行定性描述， 為具體案件的適用提供基礎(chǔ)。構(gòu)成要件的具體描述為：一是行政機(jī)關(guān)具有作為的義務(wù)。 這個義務(wù)既可能是因法律法規(guī)規(guī)章等法律規(guī)范的規(guī)定而產(chǎn)生， 也可能是因具體行政行為而產(chǎn)生， 有時還有可能由其他原因而產(chǎn)生。 二是行政機(jī)關(guān)有作為的可能性和必要性。如果沒有作為的可能或必要，則不應(yīng)認(rèn)定為不作為。三是行政機(jī)關(guān)具有不作為的各種表現(xiàn)，這些表現(xiàn)體現(xiàn)在：不及時作為或逾期作為、不充分作為、沒有有效消除危害等。 第二，對不同類型的案件明確不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 比如， 在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，要看行政機(jī)關(guān)對污染源是否及時進(jìn)行處理，防止損害擴(kuò)大， 對污染企業(yè)是否進(jìn)行跟蹤監(jiān)管并督促環(huán)保措施的落實等， 而不是看污染是否得到了徹底整治的結(jié)果；在國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域，要看行政機(jī)關(guān)是否已經(jīng)追繳國有土地受讓方欠繳的出讓金， 對已經(jīng)違規(guī)辦理的土地使用權(quán)證是否按規(guī)定進(jìn)行了注銷并收回了國有土地等； 在非法改變土地用途領(lǐng)域， 要看行政機(jī)關(guān)對涉案人員是否嚴(yán)肅處理并開始著力恢復(fù)土地原狀等；?在其他領(lǐng)域，同樣要根據(jù)該領(lǐng)域的特點，明確相應(yīng)的作為情形和程度，以便為案例審理提供審查標(biāo)準(zhǔn)。 為此，需要對不作為行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化， 根據(jù)不同類型規(guī)定相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 而不是適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。 第三，與訴訟舉證相結(jié)合，并對舉證責(zé)任規(guī)則作出科學(xué)規(guī)定。在具體案件中，對是否已經(jīng)有效作為， 由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行舉證， 證明自己已經(jīng)積極作為，并有效防止了危害的發(fā)生或蔓延，然后由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行質(zhì)證、由法院進(jìn)行認(rèn)證并作出最后判斷，而檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任， 或至多作為權(quán)利性舉證。 需要說明的是，對于是否具有法定職責(zé)，這實際上是法律規(guī)范適用的問題， 不應(yīng)當(dāng)成為舉證的內(nèi)容， 由檢察機(jī)關(guān)提出并由法院作出判斷即可，無需進(jìn)行舉證，更不應(yīng)像實踐中那樣成為檢察機(jī)關(guān)舉證的內(nèi)容。 當(dāng)然，在此過程中，可以圍繞法律的某些規(guī)定，進(jìn)行辯論，以澄清是非，這在“睢寧油泥案”中體現(xiàn)得較為明顯。 該案中，檢察機(jī)關(guān)與作為被告的睢寧縣環(huán)保局就被告是否具有法定職責(zé)，對《固體廢物污染環(huán)境防治法》第55 條所規(guī)定的“所在地”進(jìn)行辯論，?厘清了“所在地”不僅包括產(chǎn)廢地，還應(yīng)包括傾倒地、貯存地、處置地等與控制危險廢物污染有關(guān)的區(qū)域， 由此確定了被告的法定職責(zé)。

3.進(jìn)一步拓展案件范圍

行政公益訴訟案件范圍的拓展， 可以采取如下方式：一是對“等”字作出擴(kuò)大性立法解釋。 《行政訴訟法》中有關(guān)行政公益訴訟案件范圍的“等”字非常關(guān)鍵，也是頗具爭議之處。實際上，《行政訴訟法》中所規(guī)定的案件領(lǐng)域，僅僅是因為那些領(lǐng)域問題多、民眾反響大，并且由于公益訴訟制度建立時間不長， 擴(kuò)大案件范圍的時機(jī)不成熟等原因而暫時對少數(shù)領(lǐng)域作出規(guī)定。然而，一旦通過法律作出了明確，也就意味著要盡可能堅守這個范圍，或不能隨意擴(kuò)大， 否則， 這個范圍的列舉就形同虛設(shè)。要突破現(xiàn)有法律的規(guī)定，還得依靠以相同的方式加以破解。當(dāng)下，可以請求全國人大常委會通過立法解釋的方式，作出擴(kuò)大性解釋，明確“等”字的含義， 特別要明確案件范圍并不限于所列舉的事項， 只要侵犯國家利益或社會公共利益的相關(guān)領(lǐng)域，都可以作為行政公益訴訟的案件范圍，并對實踐中較為成熟的事項作出進(jìn)一步列舉， 這將為行政公益訴訟案件范圍的擴(kuò)大提供明確的法律依據(jù)。二是明確擴(kuò)大案件范圍的具體程序。為了防止一些地方濫用擴(kuò)大解釋而出現(xiàn)對不成熟的事項提起行政公益訴訟的現(xiàn)象， 可以設(shè)置案件范圍擴(kuò)大的具體程序。 明確擴(kuò)大案件范圍， 既可以通過法律、行政法規(guī)形式作出，也可以在最高人民檢察院審核同意的情況下將某些新型領(lǐng)域臨時作為案件范圍， 以確保進(jìn)入行政公益訴訟范圍的事項確實是公益保護(hù)的事項。當(dāng)下，有些地方通過地方權(quán)力機(jī)關(guān)決定的形式來擴(kuò)大案件范圍的做法，?值得商榷， 甚至有些地方的檢察機(jī)關(guān)在沒有經(jīng)過任何程序的情況下就將行政公益訴訟的案件范圍擴(kuò)大到一些新的領(lǐng)域，?這些做法更不值得提倡，因為作為一項司法制度的內(nèi)容，不宜由地方來擅自操作，更不宜由地方檢察機(jī)關(guān)擅自增加，而應(yīng)實行全國統(tǒng)一規(guī)定，避免出現(xiàn)破壞法治統(tǒng)一的問題。

結(jié) 語

行政公益訴訟制度已成為保護(hù)公益的重要手段，具有其他制度或機(jī)制所不具備的優(yōu)勢，而且在實踐中，也確實取得了較好效果。 然而，在認(rèn)識到其優(yōu)勢的同時， 也必須正視該制度存在的不足以及亟待解決的潛在問題， 尤其在對公共利益含義界定、對行政不作為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、對案件范圍的拓展等直接與公益保護(hù)相關(guān)的問題上， 必須盡快完善。通過不斷完善立法規(guī)范的方式加以改進(jìn)，更大程度地挖掘和發(fā)揮行政公益訴訟在保護(hù)公益方面的功能。

注釋：

①郭濟(jì)主編：《政府權(quán)力運籌學(xué)》，人民出版社2003年版，第37 頁。

②陳恒宜：《公益訴訟中公共利益的實然判斷》，《人民檢察》2020年第2 期。

③詳見《官方解讀檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度入法》，中新網(wǎng)，http://www.chinanews.com/gn/2017/06-27/8262960.shtml，2020年11月15日訪問。

④該說認(rèn)為，正如社會是每個個人的總和一樣，公共利益也是這些個人利益的總和。 [英]盧克斯：《個人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社2001 版，第46 頁。

⑤博登海默認(rèn)為， 公共利益是個人利益的外部界限，個人必須在該界限內(nèi)行使個人權(quán)利，若超出該界限，則必將使全體成員的利益受損。 參見[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》， 鄧正來譯， 中國政法大學(xué)出版社2017年版，第327 頁。

⑥哈耶克認(rèn)為，作為一個整體，公共利益不指向任何特定的具體目標(biāo)，而是僅僅提供最佳渠道，使無論哪個成員都可以將自己的知識用于自己的目的。 [英]哈耶克：《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治——哈耶克思想精粹》，馮克利譯，江蘇人民出版社2000年版，第393 頁。

⑦在“壽縣林業(yè)局不履行法定職責(zé)案”中，法院認(rèn)為，涉案林木屬于以生產(chǎn)木材為主要目的的用材林，從其自然屬性上看，不以維護(hù)生態(tài)、保護(hù)環(huán)境為主要功能；從其產(chǎn)權(quán)歸屬上看，系第三人從賈慶和處購買取得的私有財產(chǎn)。 公益訴訟人也未提交充分而有效的證據(jù)證明案涉土地屬于退耕還林的林地。 詳見安徽省壽縣人民法院(2018)皖0422行初2 號行政判決書。

⑧學(xué)者們對行政不作為有不同的表述： 有的認(rèn)為，行政不作為是行政主體在負(fù)有法定義務(wù)且能夠履行而未履行或拖延履行法定職責(zé)的行為，參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第179 頁；有的認(rèn)為， 行政不作為主要體現(xiàn)行政主體在程序上的逾期不為， 參見周佑勇：《行政不作為構(gòu)成要件的展開》，《中國法學(xué)》2001年第5 期；有的認(rèn)為，應(yīng)從行為形式的角度對行政不作為進(jìn)行界定才更加合理，參見吳偕林：《關(guān)于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，《行政法學(xué)研究》1995年第1 期；有的認(rèn)為，行政不作為是行政主體未履行具體的法定作為義務(wù)且在程序上沒有明確意思表示的行政行為，參見胡尹慧：《多元治理機(jī)制維度下行政不作為規(guī)制的邏輯與路徑》，《河北法學(xué)》2017年第6 期； 有的認(rèn)為，行政不作為一定是不履行法定職責(zé)，不履行法定職責(zé)不一定是行政不作為，行政作為也可能是不履行法定職責(zé)的行為， 參見黃學(xué)賢：《形式作為而實質(zhì)不作為行政行為探討——行政不作為的新視角》，《中國法學(xué)》2009年第5 期。

⑨參見劉超：《環(huán)境行政公益訴訟訴前程序省思》，《法學(xué)》2018年第1 期。

⑩詳見內(nèi)蒙古自治區(qū)寧城縣人民法院（2019）內(nèi)0429行初36 號行政判決書。

?《行政訴訟法》第25 條第四款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。 行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。 ”

?李洪雷：《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的法治化路徑》，《行政法學(xué)研究》2017年第5 期。

?參見葉必豐：《行政法的人文精神》， 北京大學(xué)出版社2005年版，第29 頁。

?參見何湘萍：《論行政公益訴訟訴前程序的完善》，《東南法學(xué)》2018年第1 期。

?此案發(fā)生在2017年，適用的是2016年《固體廢物污染環(huán)境防治法》，該法第五十五條規(guī)定，產(chǎn)生危險廢物的單位，必須按照國家有關(guān)規(guī)定處置危險廢物，不得擅自傾倒、堆放；不處置的，由所在地縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門責(zé)令限期改正；逾期不處置或者處置不符合國家有關(guān)規(guī)定的，由所在地縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置，處置費用由產(chǎn)生危險廢物的單位承擔(dān)。

?例如，河北省人大通過《專項決定》的形式，要求重視防災(zāi)減災(zāi)、應(yīng)急救援及弘揚社會主義核心價值觀的公益訴訟案件；山東省則強調(diào)應(yīng)注重研究發(fā)現(xiàn)教育、就業(yè)及道路交通安全領(lǐng)域的公益訴訟糾紛；云南省增列對未成年人保護(hù)、老年人權(quán)益保護(hù)以及農(nóng)業(yè)農(nóng)村領(lǐng)域中侵害國家利益和社會公共利益的公益訴訟案件； 廣西壯族自治區(qū)把損害國家尊嚴(yán)或者民族情感等案件列入行政公益訴訟范圍； 內(nèi)蒙古自治區(qū)將鐵路交通安全等領(lǐng)域作為公益訴訟的新方向。

?例如，北京市海淀區(qū)檢察院針對部分商戶違法向未成年人售煙問題，向區(qū)市場監(jiān)督管理局、煙草專賣局發(fā)出檢察建議，督促履行監(jiān)管職責(zé)；浙江省寧波市海曙區(qū)檢察院針對一段時期騷擾電話泛濫甚至影響“120”等特種電話服務(wù)的問題，向通信管理部門發(fā)出檢察建議，督促依法履行監(jiān)管職責(zé)；上海檢察機(jī)關(guān)開展電梯運行、消防安全、危險品運輸、網(wǎng)約車運營等專項監(jiān)督。詳見http://www.xinhuanet.com/legal/2019-10/23/c_1125141964.htm，2022年6月15日訪問。