張祖增，陸懷熙，邸衛(wèi)佳

（1.中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088；2.河北師范大學法政與公共管理學院，石家莊 050000；3.山西大學法學院，太原 030000）

國家重點保護野生動物名錄制度（以下簡稱名錄制度）作為我國野生動物保護管理的基本依據(jù)，最早在1989年《野生動物保護法》（以下簡稱《野保法》）中予以規(guī)定。此后的30余年里，其僅在2003年與2019年作過兩次小范圍調(diào)整，分別將麝（所有種）和穿山甲由國家二級保護野生動物提升為國家一級保護野生動物。由于其長時間未能更新，導致我國珍貴、瀕危物種整體生存發(fā)展現(xiàn)狀得不到及時有效的評估，物種保育措施和恢復計劃持續(xù)推進缺乏有效依據(jù)，名錄制度的物種保護作用嚴重削弱，法律滯后性越發(fā)凸顯，難以充分滿足生態(tài)文明建設的時代要求。

黨的十九大提出“加快生態(tài)文明體制改革”的時代任務，習近平總書記也多次作出“生態(tài)文明建設必須依靠法律制度”的重要論述。因應生態(tài)文明建設的時代發(fā)展需要，2021年2月，國家林草局與農(nóng)村農(nóng)業(yè)部正式公布了系統(tǒng)性修訂的《國家重點保護野生動物名錄》（以下簡稱保護名錄）。這是我國野生動物保護領域的一件大事，標志著我國生態(tài)文明法治建設的一大進步。

一、生態(tài)文明建設與野生動物保護名錄制度的雙向互動

1.生態(tài)文明建設為野生動物保護名錄制度演進提供價值指引

作為現(xiàn)代文明的有機構(gòu)成，建立在對傳統(tǒng)工業(yè)文明發(fā)展模式理性反思基礎之上的生態(tài)文明以生態(tài)倫理觀為根本價值遵循，是人類社會發(fā)展至今的最高文明形態(tài)?！吧鷳B(tài)文明”這一概念在黨的十七大報告中首次提出，黨的十八大報告將其置于與經(jīng)濟發(fā)展同等重要的位置，并以頂層設計形式提出了“五位一體”總體戰(zhàn)略布局。黨的十九大強調(diào)生態(tài)文明建設是功在當代、利在千秋，事關中華民族永續(xù)發(fā)展的千年大計。這一文明之所以能彰顯出強大生命力，原因在于其使我們更加深刻地認識了人的本質(zhì)，承認人只是生物圈里的一個普通物種，社會性與自然性的辯證統(tǒng)一才是人的根本屬性。特別是在資源環(huán)境危機愈演愈烈的時代背景下，生態(tài)文明為人類永續(xù)發(fā)展提供了新思路，因此其對人們今后的思想意識與行為方式具有巨大的價值引領作用。

法律制度作為對人們思想活動與行為方式進行抽象概括的一種理性表達形式，其設計與演進往往建立在對時代背景的思考之上［1］，即生態(tài)文明具有引領法律制度發(fā)展進步之作用。具體到野生動物保護領域，名錄制度發(fā)展、演進理應以生態(tài)文明建設基本理念為根本價值遵循。生態(tài)文明對名錄制度建設的價值引領作用主要體現(xiàn)在以下兩方面：（1）動態(tài)來看，名錄制度的更新與調(diào)整建立在生態(tài)文明建設的時代背景下，建構(gòu)或完善以生態(tài)文明為基本理念的法律制度，能夠科學有效地應對物種嚴重滅失的生物多樣性危機，這既是生態(tài)文明理念轉(zhuǎn)化為生物多樣性保護行動的具體制度實踐，也是生態(tài)文明建設的應然要求。（2）靜態(tài)來看，所謂生態(tài)文明，是指人類遵循人、自然、社會和諧發(fā)展這一客觀規(guī)律而取得的物質(zhì)與精神等方面成果的總和，其基本內(nèi)涵包括三方面：生態(tài)物質(zhì)文明，即符合自然生態(tài)系統(tǒng)要求的物質(zhì)條件；生態(tài)制度文明，即符合生態(tài)系統(tǒng)要求的社會制度，包括經(jīng)濟制度、法律制度、政治制度等；生態(tài)精神文明，即符合生態(tài)系統(tǒng)要求的思想意識［2］。由于生態(tài)文明的內(nèi)涵對社會制度的建立、演變與完善提出了明確要求，并將符合其發(fā)展理念的法律制度收錄在制度體系范圍之內(nèi)，從這個意義上講，名錄制度作為旨在保護野生動物而設計的法律制度，是生態(tài)文明豐富內(nèi)涵之生態(tài)制度的重要組成部分，也是生態(tài)制度在野生動物保護層面的具體法律表達形式，彰顯出生態(tài)文明的科學內(nèi)涵與物種保護的價值理念。

2.野生動物保護名錄制度以助推生態(tài)文明建設為最終目的歸宿

制度與文明的演進往往是交替進行的，名錄制度的發(fā)展演變在以生態(tài)文明建設為基本理念的同時，也是生態(tài)文明價值理念貫徹實施的重要法治保障。這種保障的根源在于，作為一種有形的社會規(guī)范，法律制度以國家強制力為后盾，能為生態(tài)文明建設提供規(guī)范的外在約束力量。因此，沒有具體法律制度的制定、執(zhí)行和完善，就沒有生態(tài)文明建設實踐的發(fā)展與進步。對于法律制度對生態(tài)文明建設的助推作用，習近平總書記指出：“保護生態(tài)環(huán)境必須依靠制度、依靠法治。只有實行最嚴格的制度、最嚴密的法治，才能為生態(tài)文明建設提供可靠保障?！弊鳛槲覈兑氨７ā吩谖锓N保護方面的一項制度創(chuàng)新，名錄制度本身即彰顯了生態(tài)法治倫理觀、生態(tài)法治安全觀與生態(tài)法治整體觀的制度設計理念，能為生態(tài)文明建設提供科學有效的法治保障，主要體現(xiàn)在三方面：

第一，為物種就地保護和遷地保護規(guī)劃提供明確指引。棲息地是野生動物生存的必備場所與重要物質(zhì)依托，是生物多樣性保護的重要載體。保護名錄反映出當前我國野生動物受威脅狀況，以此為制度指引，可以有針對性地根據(jù)珍貴、瀕危物種的地理分布區(qū)域制定自然保護區(qū)規(guī)劃和物種種群恢復計劃，提高生物多樣性保護的系統(tǒng)性、科學性和有效性，為物種就地保護和遷地保護的規(guī)劃布局提供基礎性依據(jù)［3］，以最大限度地維護生態(tài)系統(tǒng)平衡，保障生態(tài)安全。

第二，為開展生物多樣性保護的科學研究和普及教育提供文本依據(jù)。最新版保護名錄評估了當前一段時間我國珍貴、瀕危物種的生存發(fā)展狀況，明確了物種等級劃分，提供了物種瀕危狀況的詳細數(shù)據(jù)，為進一步加強瀕危物種的保護與拯救工作奠定了基礎，有助于維護生態(tài)平衡。明確物種的瀕危狀況能促進我國野生動物資源保護與利用的平衡，為生物多樣性保護與資源合理利用提供科學依據(jù)。名錄也是開展生物多樣性科普教育，提高公眾對珍貴、瀕危野生動物保護意識的重要素材和有效途徑，能助推現(xiàn)代社會生態(tài)倫理觀的樹立，營造良好的野生動物保護社會氛圍，為生態(tài)文明建設提供必要的思想支撐。

第三，保護名錄是相關法律與政策順利實施的關鍵因素。作為我國《野保法》的配套性法律文件，從某種意義上講確定保護名錄是實施該法的關鍵因素，同時也是我國刑法有關法律規(guī)則①《刑法》第341條第1款規(guī)定了非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及珍貴、瀕危野生動物制品罪。該罪名構(gòu)成要件之一涉及國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物。關于珍貴、瀕危野生動物的具體認定，最高人民法院2000年11月27日頒布的《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：《刑法》第341條第1款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物。得以有效實施的前提。一旦某一物種被收錄其中，則名錄將為打擊損害該物種及其棲息地的行為和有關管理經(jīng)營利用活動提供有效法律依據(jù)。同時，名錄制度也是貫徹實施我國《生物多樣性保護戰(zhàn)略與行動計劃》和積極履行《生物多樣性公約》的具體實踐，有利于切實履行我國在公約中承諾的生物多樣性保護義務，展現(xiàn)負責任大國形象，推動世界范圍內(nèi)生物多樣性保護工作取得新進展，為世界生態(tài)文明建設作出積極貢獻。

二、野生動物保護名錄制度生成的正當性

1.野生動物生存發(fā)展現(xiàn)狀不容樂觀的現(xiàn)實基礎

近年來，我國野生動物生物多樣性受損嚴重。根據(jù)世界自然基金會和中國環(huán)境與發(fā)展國際合作委員會2015年共同發(fā)布的最新一期關于中國生物多樣性和自然資源需求狀況的研究報告——《地球生命力報告·中國2015》①該報告追蹤了我國682個物種2 419個種群的時間序列信息，其中獸類170種、鳥類280種、兩棲爬行動物62種、魚類170種，占中國脊椎動物物種總數(shù)量的11.11%?？芍簭?970年以來的40多年間，中國生態(tài)承載力之陸生脊椎動物種群數(shù)量下降了一半，生態(tài)足跡與同時期相比卻上升一倍之多，生物多樣性面臨嚴峻挑戰(zhàn)。其中，兩棲爬行類物種下降幅度最大，為97.44%，獸類物種下降了50.12%②http：／／www.wwfchina.org／content／press／publication／2015／地球生命力報告·中國2015.pdf.。

中國雖然在全球公認的12個“生物多樣性巨豐”的國家中居第8位，但就瀕危物種數(shù)量而言也是一個名副其實的瀕危野生動物分布大國。據(jù)不完全統(tǒng)計，原產(chǎn)于中國被列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄的瀕危野生動物有120多種，《中國瀕危動物紅皮書》收錄的瀕危鳥類、兩棲爬行類和魚類有400余種，各省重點保護野生動物名錄收錄的瀕危物種也達成百上千種。根據(jù)世界自然保護聯(lián)盟2019年有關數(shù)據(jù)，我國野生動物資源瀕危物種眾多且程度嚴重，約76%的野生動物種群數(shù)量仍處于下降趨勢中；與美國、澳大利亞、印度、巴西、日本、埃及、加拿大、德國、英國9個國家的比較分析顯示，中國受威脅野生動物物種數(shù)量排名居第3位［4］。法律制度的設置、發(fā)展與演進往往建立在對特殊時代背景進行把握的基礎上，因此，我國瀕危物種生物多樣性整體狀況構(gòu)成此次保護名錄修訂的現(xiàn)實基礎。

2.自然資源國家所有權(quán)的理論基礎

在自然資源權(quán)屬上，我國實行的自然資源國家所有權(quán)制度、社會主義公有制的國家體制為自然資源國家所有權(quán)理論奠定了合理性基礎。這一理論在野生動物保護領域的立法實踐，即我國《憲法》第9條確立的野生動物資源歸國家所有的法律制度。該條第2款規(guī)定的“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物”，還為國家進行野生動物保護與利用提供了根本遵循［5］。此外，《野保法》第3條也規(guī)定“野生動物資源屬于國家所有”。以上條款從權(quán)利角度對我國野生動物資源權(quán)屬作了明確規(guī)定，但在社會實踐中，僅僅規(guī)定野生動物資源歸國家所有，對于野生動物保護的效果不夠理想。這是因為國家作為擬制的抽象法律主體，其權(quán)利能力和行為能力不可避免地受到限制，由此帶來的最大問題便是國家所有權(quán)的虛化，畢竟從事實上來說國家不可能真正去行使并實現(xiàn)所有權(quán)的系列權(quán)能，包括占有、使用、處分和收益等［6］。這也是《野保法》雖然在宏觀上規(guī)定了野生動物國家所有權(quán)，但在野生動物管理層面還須將這一權(quán)利具體授權(quán)給某個國家部門的原因。特別是在野生動物國家所有權(quán)的法律實踐中，以名錄制度的制定與應用較為典型。如《野保法》第10條規(guī)定：“國家重點保護野生動物名錄，由國務院野生動物保護主管部門組織科學評估后制定?！本唧w而言，國家林業(yè)和草原局負責制定并管理名錄制度下的陸生野生動物，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部制定水生野生動物保護名錄，漁業(yè)部門對名錄制度下的水生動物實施具體管理。名錄內(nèi)野生動物的保護與管理不僅是野生動物國家所有權(quán)理論在實踐中的具化和應用，國家對野生動物采取名錄式保護，也是自然資源國家所有權(quán)的一種法律證成，特別是國家作為公共利益的代表，其在野生動物保護方面具有天然優(yōu)勢，因此在野生動物保護方面理應有所作為。

3.環(huán)境法構(gòu)成名錄制度修訂的法律基礎

野生動物保護作為生態(tài)環(huán)境治理中的重要一環(huán)，在明確野生動物保護立法及具體制度的法律依據(jù)時，具有獨立部門法屬性的環(huán)境法能為該問題提供直接答案。我國《環(huán)境保護法》第2條規(guī)定：“本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等?！笨梢?，瀕危野生動物包含在“環(huán)境”一詞的法律內(nèi)涵之中，因此《野保法》是對《環(huán)境保護法》中所要保護的眾多環(huán)境構(gòu)成要素在法律上的一種類型化。名錄制度是《野保法》內(nèi)設的一項制度規(guī)范，從邏輯上講，《環(huán)境保護法》不僅構(gòu)成了《野保法》的直接立法依據(jù)，同時也是《野保法》下屬法律制度的直接立法依據(jù)。

三、野生動物保護名錄制度法律問題檢視

1.野生動物保護名錄修訂制度

保護名錄雖然在我國《野保法》立法之初就以制度化規(guī)范的形式寫入法律，但就此項制度運行幾十年的法律效果看，其與瀕危物種保護的社會現(xiàn)實需求和法律預期仍有較大差距。

（1）修訂主體存在部門利益沖突

現(xiàn)代社會的復雜性和風險性決定了專業(yè)的社會公共事務由專業(yè)行政機關管理的法律要求。就我國珍貴、瀕危物種行政管理體制而言，根據(jù)《野保法》第7條規(guī)定，“國務院林業(yè)草原、漁業(yè)主管部門分別主管全國陸生、水生野生動物保護工作”，即名錄現(xiàn)有物種中的陸生野生動物由林草部門管理，水生野生動物由漁業(yè)部門管理。然而，名錄自首次制定到后續(xù)修訂和發(fā)布，相關行政權(quán)屬均在林草部門和原農(nóng)業(yè)部，由此產(chǎn)生的法律問題是名錄調(diào)整者與最終管理者一直處于錯位狀態(tài)，特別是對水生野生動物保護極為不利。

此外，相比國外瀕危物種保護和名錄制定主體的單一性而言，我國瀕危野生動物保護一直實行“部門雙向配合制”，根據(jù)職能劃分，原農(nóng)業(yè)部主管水生動物監(jiān)測①2014年10月14日，農(nóng)業(yè)部發(fā)布《關于進一步加強長江江豚保護管理工作的通知》，明確要求“長江江豚按照國家一級重點保護野生動物保護”，為農(nóng)業(yè)部與林草局分別制定名錄的典型例證。，原國家林業(yè)和草原局則主管陸生動物調(diào)查與追蹤。在對名錄進行調(diào)整時，兩部門需分別擬定珍貴、瀕危野生動物修訂名單，意見一致后方可上報最后審批機關國務院。名錄修訂主體多元化帶來的弊端是其修訂可能受部門利益、領導個人意志影響，如兩部門對個別物種保護意見不一致則需要協(xié)調(diào)，影響名錄更新進度，削弱名錄制度在物種保護方面的及時性和有效性。

（2）修訂標準與程序尚未法制化

其一，法定修訂程序缺失。作為法律制度科學生成與有序運行的外在約束機制，程序性規(guī)范在法律和制度中與實體性規(guī)范同等重要，缺乏系統(tǒng)程序性保障的規(guī)范和制度難以凸顯法律本應具有的穩(wěn)定性和嚴格性。就程序性規(guī)范的分類而言，狹義的程序性規(guī)范指的是糾紛解決程序，如司法程序；廣義的程序性規(guī)范除司法程序外，還包括一切需要法律予以規(guī)范的過程性規(guī)則［7］，如公眾參與程序、立法程序等。特別是對于具有公法屬性的環(huán)境法，由于在環(huán)境規(guī)制措施中含有許多政府行政管理手段，因此每項行政管理行為均應具有相應的程序規(guī)則以有序開展。名錄制度作為從國家層面管理野生動物保護工作的法律手段，其修訂過程自然不能缺少程序性規(guī)范的約束。但目前我國《野保法》僅以有限的法律條款規(guī)定了名錄制度及物種等級劃分、調(diào)整周期、制定與批準機關等法律事項，對涉及名錄制度調(diào)整的外在約束規(guī)范——名錄具體修訂程序未作解釋說明，名錄修訂程序的啟動、修訂過程中物種的評估與公眾參與、修訂權(quán)限劃分及修訂時限等內(nèi)容目前均屬法律空白。這使得我國名錄制度施行30余年來一直處于缺乏程序性規(guī)范保障其調(diào)整流程規(guī)范化與時效性的境地，無疑是依法治國背景下野生動物保護領域亟需改進的問題。

其二，法定列入標準缺位。標準作為外在于法的規(guī)范系統(tǒng)，本無法的規(guī)范效力，但它本身確實具有規(guī)范性。特別是當它通過法律的規(guī)定進入法的系統(tǒng)而和法律制度融合在一起時，其規(guī)范性使得標準可以轉(zhuǎn)換為具有法律意義的行為規(guī)范或成為法律規(guī)范的具體內(nèi)容［8］。因此，就法律制度與標準的關系而言，法律對標準形成了依賴關系，在許多法律領域，法律離開標準將難以發(fā)揮作用，標準解決了法律無法直接回答的“如何為”問題［9］。據(jù)此可知，標準作為一種技術規(guī)范，其對于法律制度的邏輯生成、完整構(gòu)建及科學運作均具有重要意義。保護名錄作為一項專門保護珍貴、瀕危物種的法律制度，其制定、修訂工作自然需要法律標準提供必要的指引和支撐，即珍貴、瀕危物種的法律認定或物種列入標準的設定是名錄得以建構(gòu)的基本前提，同時列入標準也決定了物種保護范圍和名錄制度有效性。

名錄制度的修訂是一項系統(tǒng)而復雜的工程，涉及生物學、生態(tài)學、動物學、法學等諸多學科。然而，當前我國一些學者主要從生物學角度出發(fā)來討論或設定保護名錄的列入原則和標準，如蔣志剛提出“名錄在列入物種時，專家會根據(jù)物種的受威脅程度、經(jīng)濟生態(tài)價值和分布范圍等多個因素，將其確定為國家一級或二級重點保護野生動物”［10］；劉金等提出“結(jié)合種群大小、種群趨勢、受威脅程度、棲息地喪失和物種分布范圍變化等因素調(diào)整水鳥保護等級”［11］等。然而，名錄制度畢竟是一份技術規(guī)范，規(guī)范性、明確性、權(quán)威性及可操作性是其基本法律屬性，而列入標準無疑是名錄制度上述屬性得以現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的必要保障。因此，名錄列入標準和等級劃分標準的缺失，一方面會使修訂工作無據(jù)可依，另一方面其所列物種權(quán)威性也會被極大削弱。

（3）修訂范圍難以滿足物種保護現(xiàn)實需要

毋庸置疑，此次物種名錄的調(diào)整是非常積極的，調(diào)整后的名錄共列入988種珍貴、瀕危野生動物，比之前增加了一倍多。然而即便如此，目前仍有部分瀕危物種被排除在名錄制度外，包括背紋鼬、緬甸鼬獾、虎鼬等遠比已列入名錄的貉、赤狐等犬科動物稀有的野生動物，以及關注度相對較低、現(xiàn)實生存狀況不容樂觀的中華鱉、東北鱉等魚鱉類物種［12］。據(jù)北京大學山水自然保護中心統(tǒng)計，在我國包括哺乳類、鳥類、兩棲類、爬行類在內(nèi)，被保護物種累計僅占總記錄哺乳類、鳥類以及兩棲和爬行類動物物種數(shù)的62.71%，名錄之外仍有上千種珍貴、瀕危野生動物尚未得到有效法律保護［13］，其中不乏一些旗艦物種和非明星但嚴重瀕危的物種。這些物種由于新發(fā)現(xiàn)或關注度相對較低、對其瀕危情況缺乏準確判斷、種群現(xiàn)狀不明、沒有對其進行專項調(diào)查研究、基本數(shù)據(jù)缺乏等原因，目前尚未列入保護名錄。

2.野生動物保護名錄管理層面

法律制度本身就是一系列相互關聯(lián)的法律規(guī)則的整體構(gòu)架［14］。在野生動物保護領域，與名錄管理層面相關聯(lián)的制度規(guī)范有《野保法》下的相關名錄制度、保護名錄公眾參與制度及野生動物棲息地制度等，這些制度存在的法律問題主要有：

（1）與《野保法》名錄制度關系不清

根據(jù)《野保法》第10條，我國野生動物保護名錄是以系統(tǒng)性的制度形式呈現(xiàn)的，不僅包含本文所論述的保護名錄，還包括“三有名錄”①“三有名錄”指有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物名錄。及地方重點保護野生動物名錄。不可否認，這三份名錄在我國野生動物保護事業(yè)中均扮演著重要角色，特別是地方保護名錄在一定程度上彌補了國家保護名錄的不足［15］。然而，我國現(xiàn)行《野保法》并沒有對這三份名錄的關系作出具體規(guī)定，只以原則性、概括性語言對地方名錄的收錄范圍進行了界定，導致相關名錄關系不清。

此外，整個名錄制度體系在應用中也再次暴露出相關名錄關系不清的弊端。一方面，根據(jù)立法規(guī)制，凡是已經(jīng)納入國家保護名錄的野生動物就不能再列入地方保護名錄。然而，檢視多數(shù)省市已頒布的地方保護名錄可以發(fā)現(xiàn)，地方保護名錄中的物種有近九成同國家名錄相重疊［16］。另一方面，從已發(fā)布的“三有名錄”來看，其收錄的大多是國家保護名錄以外的物種［17］。然而，根據(jù)名錄制度下受保護物種的實際價值屬性，不論是國家保護名錄收錄的物種，還是納入地方保護名錄的物種，毫無疑問地均具備法律規(guī)定的重要生態(tài)、科學和社會價值，這對“三有名錄”存在的意義提出了現(xiàn)實層面的挑戰(zhàn)。

（2）公眾參與制度系統(tǒng)性缺失

公眾參與原則是貫穿于我國各項環(huán)保事業(yè)中的基本法律原則，是指生態(tài)環(huán)境保護和自然資源合理開發(fā)利用必須依靠社會公眾的廣泛參與，公眾有權(quán)參與解決生態(tài)問題的決策過程，也有權(quán)參與到環(huán)境管理實踐活動中［18］。然而，檢視我國《野保法》可以發(fā)現(xiàn)，當前我國野生動物保護呈現(xiàn)出明顯的行政主導性，其中部分采取專家輔助參與的管理模式，盡管2018年修訂的《野保法》總則中增加了鼓勵公眾參與的條款，但實踐中公眾參與仍主要表現(xiàn)為形式化和符號化的低度參與［19］。由于《野保法》在頂層設計方面對公眾參與重視程度不夠，具化到《野保法》下的名錄制度，公眾參與難以實現(xiàn)。具體而言：一方面，由于名錄制度在修訂程序、物種準入及等級劃分標準等程序性事項上存在法律缺失，使得公眾在名錄制度修訂過程中的知情權(quán)、參與權(quán)及監(jiān)督權(quán)難以得到切實保障，導致調(diào)整后的名錄制度不能完全反映公眾意志。另一方面，由于當前《野保法》未對公眾參與野生動物保護義務進行具體明確的規(guī)定，使得名錄制度在管理與施行過程中公眾認知度較差，遵守機制無法有效建構(gòu)，物種恢復計劃和恢復項目公眾參與積極性不高，最終影響名錄制度實際效用的發(fā)揮。

（3）野生動物棲息地制度存在不足

全國科學技術名詞審定委員會將“野生動物保護”認定為以保護野生動物及其生存環(huán)境為目的的保護和管理措施，既包含對野生動物本身的保護，也將野生動物棲息環(huán)境提升到與物種保護同等重要的位置［20］。這一定義一方面暴露出當前物種受威脅的一個很大根源在于棲息地的破壞，另一方面表明棲息地是野生動物賴以生存繁衍的物質(zhì)基礎，對物種棲息環(huán)境的保護才是野生動物保護的根本落腳點所在。因此，在當前生物多樣性保護形勢嚴峻的背景下，強調(diào)瀕危物種生存環(huán)境的保護與物種本身保護并重，是完善我國《野保法》的應有之義［21］，也是名錄制度物種保護效用得以彰顯的重要制度構(gòu)建理念。當前，這一制度的不足主要有：

其一，《野保法》對物種棲息地的保護多為原則性規(guī)定。《野保法》第5～6條規(guī)定：“國家保護野生動物及其棲息地；任何組織和個人都有保護野生動物及其棲息地的義務。禁止違法獵捕野生動物、破壞野生動物棲息地?！钡?3條規(guī)定：“建設項目可能對相關自然保護區(qū)域產(chǎn)生影響的，環(huán)境影響評價文件的審批部門在審批環(huán)境影響評價文件時應當征求野生動物保護主管部門意見?！钡?4條規(guī)定：“各級野生動物保護主管部門應當監(jiān)視、監(jiān)測環(huán)境對野生動物的影響。由于環(huán)境影響對野生動物造成危害時，野生動物保護主管部門應當會同有關部門進行調(diào)查處理?！币陨蠗l款有的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏具體易操作的保護措施，不利于執(zhí)法部門具體工作的開展；有的缺乏直接有效的責任追究機制，對破壞物種棲息地的行為管控不夠。

其二，野生動物重要棲息地名錄①第一批國家重點保護水生野生動物棲息地名錄于2017年發(fā)布，陸生物種棲息地名錄尚未面世。更新滯后。《野保法》第12條第1款規(guī)定：“國務院野生動物保護主管部門應當會同國務院有關部門，根據(jù)野生動物及其棲息地狀況的調(diào)查、監(jiān)測和評估結(jié)果，確定并發(fā)布野生動物重要棲息地名錄?！痹摋l款是野生動物重要棲息地名錄設定的唯一法律依據(jù)，然而其并未對該名錄作出相應制度安排，包括制定與發(fā)布主體、名錄更新時間、修訂標準等均無所依據(jù)；更重要的是作為名錄制度的配套制度設計，棲息地名錄與物種保護名錄的修訂并不同步，棲息地名錄更新呈現(xiàn)出嚴重滯后性，這對名錄中物種的保護和種群恢復無疑會產(chǎn)生不利影響。

3.野生動物保護名錄適用層面

在野生動物保護名錄適用層面，存在刑事司法保障力欠缺之局限，主要表現(xiàn)在兩個方面：

（1）名錄中物種的刑法保護缺乏系統(tǒng)性

刑法作為一國法律體系中最為嚴苛的規(guī)范，雖然能對侵害名錄內(nèi)物種的違法行為進行刑事法律制裁，為野生動物乃至生物多樣性保護提供最具威懾力的保障，但檢視名錄制度下物種刑法保護的現(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法涉及的野生動物保護有關犯罪主要包括非法獵捕、收購、運輸和出售等直接危害或作用于野生動物的犯罪行為，對濫食野生動物及由此引發(fā)生物安全、公共衛(wèi)生安全風險的行為難以適用現(xiàn)有罪名予以合理規(guī)制。此外，由于刑法涉及對公民生死大權(quán)和私有財產(chǎn)的剝奪，其本身具有的謙抑性決定了其不可能對一切危害名錄保護物種的行為均予以制裁，因此諸如破壞野生動物棲息地、非法食用野生動物、為野生動物交易提供條件或庇護等間接作用于野生動物的違法犯罪行為難以通過刑法予以有效打擊與制裁。由此可見，我國刑法對侵害名錄制度下珍貴、瀕危物種的違法行為尚難以實現(xiàn)法律制裁的全覆蓋。

（2）司法實踐中輕刑化現(xiàn)象明顯

我國刑事立法之所以將涉及野生動物的犯罪納入刑事打擊范圍，原因在于依靠刑法本身具有的強大威懾力從源頭制止相關犯罪行為。然而，縱觀近幾年我國野生動物保護刑事司法實踐可以發(fā)現(xiàn)，我國野生動物保護相關犯罪在量刑方面越發(fā)呈現(xiàn)出輕刑化現(xiàn)象。一個典型案例就是：被告人賈某非法出售兩只國家二級重點保護野生動物獼猴，最終僅被判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元②參見山東省德州市德城區(qū)人民法院（2019）魯1402刑初98號刑事判決書。。此種現(xiàn)象帶來的法律問題是：一方面，野生動物犯罪刑事制裁的威懾力被嚴重削弱，刑法在遏制野生動物保護相關犯罪方面的作用難以得到有效發(fā)揮；另一方面，當犯罪的違法收益高于違法成本時，人們就會不再懼怕輕微的刑事處罰，不利于刑法對名錄內(nèi)物種保護工作的推進。

四、完善野生動物保護名錄制度之展望

1.完善野生動物保護名錄修訂制度

（1）統(tǒng)一名錄修訂主體

當前我國名錄制度在修訂主體上實行兩部門“雙向配合、共同上報”機制，其不足在于易導致名錄調(diào)整權(quán)力分散、修訂事項碎片化問題。在美國瀕危物種名錄制度中，其修訂主體具有單一性，即瀕危物種認定權(quán)屬于內(nèi)政部。在我國《野保法》修訂中，建議整合有關部門名錄修訂方面的職權(quán)，建立由各部門聯(lián)合組建、國家瀕危物種科學委員會、動物研究所等科研機構(gòu)專家參與的珍貴瀕危野生物種保護管理機構(gòu)，專門負責名錄修訂調(diào)整工作，避免名錄調(diào)整過程中出現(xiàn)意見分歧較大及行動不一致等問題。

（2）設立修訂法定程序與列入標準

其一，設立名錄修訂法定程序。名錄修訂是一項復雜的系統(tǒng)工程，其不僅涉及瀕危物種保護，還涉及產(chǎn)業(yè)發(fā)展等問題，因此在調(diào)整過程中嚴格論證、征求意見等程序保障必不可少。美國ESA在立法中明確規(guī)定，一個物種的列入需遵循嚴格的法定程序，包括物種列入程序的啟動③名錄列入程序的啟動途徑包括兩種：一種是通過申請程序列入，另一種是通過候選物種方案列入。、物種瀕危狀態(tài)評價、評定過程中將有關提議和決定等內(nèi)容公開、告知公眾并尋求獲取相關物種的生物學信息，以及依據(jù)公眾評議決定是否進行修訂或增補等。為保證名錄修訂的時效性和靈活性，ESA還對主管部門答復公眾提議或評論的時限、物種從被提議列入名錄到作出最終決定的時限及理由進行了明確的立法規(guī)定［22］。

我國雖然在名錄修訂實踐中形成了一定流程，如廣泛收集資源數(shù)據(jù)，對重點物種開展資源調(diào)查，組織專家學者進行科學評估、研討、論證，公開征求意見和建議，上報批準等，但始終未將上述修訂步驟以法律形式固化下來。因此，應在《野保法》后續(xù)修法過程中或以部門規(guī)章形式對名錄修訂程序予以細化，以保障其科學嚴謹、規(guī)范公開及高效有序。

其二，完善物種列入法律標準。名錄修訂標準包括名錄列入標準、物種等級劃分標準和物種刪除標準等，是物種進出名錄的基本規(guī)則。標準缺失不僅會影響名錄制度本身的權(quán)威性、規(guī)范性，還會給名錄修訂及后續(xù)管理工作帶來一定障礙。可參考美國立法中的保護物種列入標準或IUCN瀕危物種紅色名錄標準，結(jié)合我國野生動物保護和名錄修訂實踐，將收錄標準以法律形式固定下來。具體來講，有專家認為目前我國以下三類野生動物應納入名錄：一是數(shù)量非常稀少，不足一兩千只，需要立即進行保護的；二是分布區(qū)特別狹小的；三是雖然種群數(shù)量多但下降速度非?？斓摹Ｓ袑W者認為，可將IUCN所依據(jù)的瀕危等級劃分標準①IUCN瀕危物種等級標準根據(jù)物種種群大小、成熟個體數(shù)量、種群動態(tài)、分布范圍及變化等客觀指標進行評估。應用到我國列入標準中；有學者提出，應結(jié)合物種分布區(qū)、生活史、生態(tài)功能、人為干擾和特殊利用價值等因素評估其受威脅狀況［23］，以此作為列入標準。

（3）設立“候選物種”名單

對于一些旗艦物種、非明星但嚴重瀕危物種，由于數(shù)據(jù)缺乏或?qū)ζ錇l危狀況缺乏準確判斷等原因，導致目前名錄收錄不完整的問題，建議借鑒美國經(jīng)驗，加大對尚未列入名錄保護范圍野生物種的保護力度。美國對列入瀕危名錄之外的物種創(chuàng)設了一種“候選物種”保護制度。根據(jù)ESA規(guī)定，候選物種指“本應被提名列入瀕危名錄，且認定這些物種的列入也有正當理由，但受其他物種先于列入影響而被推遲列入的物種，即那些待列入物種”。我國可以探索建立適合國情的“候選物種”保護制度，加大對尚未納入名錄保護范圍但可能引發(fā)公共衛(wèi)生事件和區(qū)域生態(tài)失衡事件的野生動物及新發(fā)現(xiàn)物種、旗艦物種的保護力度。一方面，可對名錄制度起到補充作用，在名錄修訂時優(yōu)先考慮列入此類物種；另一方面，能降低此類物種種群數(shù)量進一步減少的風險和恢復這些物種的未來成本。

2.優(yōu)化野生動物保護名錄管理機制

（1）厘清野生動物保護名錄與相關名錄的法律關系

保護名錄是“珍貴、瀕危野生動物”概念的技術化表達，構(gòu)成我國《野保法》實施的基礎，同時也是法律實施過程中判定合法行為與違法行為的重要依據(jù)［24］。對于我國《野保法》立法之初并未對三份法定保護名錄的內(nèi)涵和外延進行明確界定引發(fā)的法律問題，筆者認為：一方面，需要在《野保法》修法時在立法層面予以回應，綜合考慮、科學研判、適當調(diào)整三份名錄的法律關系。根據(jù)陸生野生動物本身具有相似屬性的特點，加之“三有名錄”在管理實踐中存在諸多問題，建議在立法中取消“三有名錄”，將其調(diào)整合并到國家保護名錄和地方保護名錄中，從而形成中央和地方兩級名錄管理體制。另一方面，在動態(tài)調(diào)整國家重點保護名錄制度的同時，需要在《野保法》中明確規(guī)定地方名錄的修訂周期、收錄范圍及運行監(jiān)督機制，在從野生動物保護基本法角度厘清國家名錄和地方名錄關系的同時，做好二者的銜接工作，保障地方名錄制度科學、規(guī)范、有效，真正發(fā)揮其補充作用和保護地方生物多樣性作用。

（2）建立健全野生動物保護名錄公眾參與機制

通過法律保護瀕危野生動物，不僅涉及具體制度建設，也關乎公眾的認識和觀念，因為后者不僅限定了制度建設的方向和范圍，也在相當程度上決定了制度的實際效用［25］。為此，在名錄制度管理過程中，要構(gòu)建起公眾參與機制，發(fā)揮自然愛好者等社會人士在填補中國瀕危物種分布等基礎信息空白方面的作用，推動社會公眾了解名錄、認識名錄、遵守名錄制度，讓全社會自覺主動參與到珍貴、瀕危野生動物保護實踐中。一方面，有關部門要做好名錄制度調(diào)整后的宣傳工作，包括名錄修訂時物種彩色照片的附錄、物種俗名的列舉，以方便社會公眾對物種保護的宣傳教育和對違法行為的監(jiān)督［26］；發(fā)揮媒體平臺和社區(qū)在名錄制度宣傳方面的作用，如在線發(fā)起“電商無野”的倡議，促成穿山甲等國家重點保護野生動物非法商品下架等；建立健全名錄制度下野生動物保護有關犯罪有獎舉報機制，發(fā)揮公眾在打擊野生動物保護有關犯罪中的積極作用等［27］。另一方面，保障并發(fā)揮好公眾在名錄調(diào)整后物種恢復計劃制定、具體恢復項目實施等活動中的參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)及評論權(quán)，為名錄制度下物種保護與恢復凝聚社會智慧與共識。

（3）完善野生動物棲息地制度

在加強名錄中物種保護的同時，可借鑒ESA在“名錄下物種棲息地設定”方面的經(jīng)驗，把物種棲息地保護提升到與野生動物保護同樣重要的位置，即以野生動物保護的系統(tǒng)性理論為指導，統(tǒng)籌物種本身與自然棲息地保護，防止在頂層設計時將珍貴、瀕危野生動物及其棲息環(huán)境進行人為割裂［28］。在我國，自然保護區(qū)是生物多樣性保護、野生動物及其棲息地保護及防止物種滅絕的重要方式［29］，國家公園體制改革也為瀕危野生動物棲息地保護提供了契機。針對現(xiàn)有野生動物重要棲息地名錄更新滯后性及物種棲息地與自然保護區(qū)、國家公園在區(qū)域上存在一定交叉等問題，建議取消野生動物重要棲息地名錄，將其統(tǒng)一納入自然保護區(qū)體系，防止名錄制度下物種棲息地重復建設等問題。

3.強化野生動物保護名錄制度的司法保障

刑事司法實踐表明，名錄制度下珍貴、瀕危物種的刑法保護存在一定缺陷，不能對危害野生動物的有關行為進行全面有效的法律規(guī)制，因此僅靠刑事立法難以為我國珍貴、瀕危物種提供終極保障。為此，需積極探索名錄制度下的野生動物保護公益訴訟制度，從民事公益訴訟與行政公益訴訟兩方面對名錄制度的刑事司法適用進行法律補強。一方面，這能夠發(fā)揮公益訴訟的司法兜底作用，彌補野生動物刑法保護的不足；另一方面，可以形成名錄制度下野生動物保護的司法合力，推動環(huán)境司法專門化。野生動物保護公益訴訟的價值主要體現(xiàn)在兩方面：

（1）彌補名錄制度下野生動物刑法保護的不足

一是保護對象范圍變大。保護名錄是《刑法》第341條規(guī)定的“危害野生動物罪”成立的重要法律依據(jù)之一，即刑法保護范圍僅限于名錄制度下數(shù)量有限的珍貴、瀕危物種，而重點保護范圍之外的野生動物種群，如“三有名錄”物種等均不在刑法保護范圍內(nèi)。野生動物保護公益訴訟能對尚未納入名錄的物種實現(xiàn)全面保護，同時保證全國人大常委會“禁食令”的貫徹與實施。

二是規(guī)制行為覆蓋面變廣。如上文分析，我國刑法僅對非法獵捕、收購、運輸和出售等直接危害或作用于野生動物的犯罪行為予以規(guī)制，其打擊面較窄。通過名錄制度下的野生動物保護公益訴訟，可將侵害野生動物棲息地、食用野生動物、破壞野生動物遷徙活動等與野生動物保護要求相悖的違法行為納入司法調(diào)整范圍，如海南省“買賣穿山甲環(huán)境侵權(quán)民事公益訴訟案”①參見海南省第一中級人民法院（2020）瓊96民初557號判決書。，即對規(guī)制行為擴張后的司法關注。

（2）具有瀕危野生動物保護的預防性功能

名錄制度下物種刑法保護雖然對侵犯珍貴、瀕危物種的犯罪行為有一定威懾力，但其往往側(cè)重于危害行為發(fā)生后的事后懲罰。而保護名錄中的物種之所以珍貴，原因就在于其具有稀有或瀕危屬性，一旦因為危害行為導致其滅絕則不可逆轉(zhuǎn)，因此需要樹立風險防控意識，從源頭上對危害野生動物及其棲息地的行為進行事先預防，避免救濟不及時而使其走向滅絕。因此，相對刑法側(cè)重的物種遭到破壞后的事后救濟，名錄制度下野生動物保護公益訴訟具有瀕危物種保護亟需的“前瞻性保護”功能。如云南省“綠孔雀棲息地保護公益訴訟案”，即野生動物保護公益訴訟預防性功能的典型體現(xiàn)。

五、結(jié) 語

作為我國《野保法》的配套性規(guī)范和我國野生動物保護的核心內(nèi)容，野生動物保護名錄制度具有內(nèi)在的體系結(jié)構(gòu)與運行機制，是以制度范式對《野保法》調(diào)整范圍內(nèi)珍貴、瀕危野生動物保護所作的法律確認，能為野生動物保護提供有效制度保障，其落腳點在于拯救瀕危物種，緩解當前生物多樣性喪失的嚴峻形勢，推動我國野生動物保護現(xiàn)代化。從制度層面對我國珍貴、瀕危物種整體生存發(fā)展狀況堪憂的現(xiàn)實情況進行積極回應，對于瀕危物種而言不僅僅是一種“名分”，而且意味著生機，更是習近平法治思想指引下建設生態(tài)文明法治體系、推進生態(tài)文明建設的應有之義［30］。