跟蹤糾纏行為的刑法規(guī)制：釋義、根據(jù)與進(jìn)路

趙雪 ，焦寶乾

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

近年來(lái)，因討債、追星和情感糾紛等原因引發(fā)的跟蹤糾纏行為普遍多發(fā)，尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)和電子通信技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展，跟蹤糾纏行為逐漸呈現(xiàn)出多樣化、常態(tài)化的趨勢(shì)。 從表面上看，雖然偶發(fā)、短期的跟蹤糾纏行為尚未對(duì)被害人造成嚴(yán)重的人身傷亡，但持續(xù)、反復(fù)的跟蹤糾纏行為無(wú)疑會(huì)使被害人陷入恐懼并侵?jǐn)_其日常生活。 為了維護(hù)被害人的合法權(quán)益，美國(guó)、德國(guó)和日本等發(fā)達(dá)國(guó)家已針對(duì)跟蹤糾纏行為進(jìn)行刑事立法。 然而，跟蹤糾纏行為的刑法規(guī)制問題尚未引起我國(guó)學(xué)界的足夠重視，以往為數(shù)不多的理論研究?jī)H聚焦于該行為基本類型的劃分和域外經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)等方面，而鮮有圍繞該行為入刑的可行性問題展開探討。 鑒于此，筆者試圖從該角度切入， 闡釋跟蹤糾纏行為的法律內(nèi)涵，論證該行為入刑的法理正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)必要性，探索將該行為納入《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）規(guī)制范疇的可行路徑。

一、跟蹤糾纏行為的內(nèi)涵界定

明確跟蹤糾纏行為的內(nèi)涵是研究其入刑之可行性的基本前提。 從字面語(yǔ)義上看，跟蹤糾纏行為指以追趕、尾隨和貼靠等方式打攪、纏擾他人的行為；從法律意義上看，跟蹤糾纏行為源于“stalking”一詞，通常指在一定時(shí)期內(nèi)針對(duì)特定的人反復(fù)實(shí)施的追蹤、干擾行為[1]（P15）。 雖然跟蹤糾纏行為犯罪化已成為世界趨勢(shì)，但由于不同國(guó)家或地區(qū)有關(guān)跟蹤糾纏行為的法理研究和司法實(shí)踐情況不同，相關(guān)法律規(guī)范對(duì)該行為內(nèi)涵的界定也會(huì)有所不同。

（一）域外關(guān)于跟蹤糾纏行為的內(nèi)涵界定

自1990年美國(guó)加利福尼亞州（以下簡(jiǎn)稱加州）率先立法規(guī)制跟蹤糾纏行為以來(lái)，跟蹤糾纏行為犯罪化問題開始引起國(guó)際社會(huì)的重視，加拿大、日本、德國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛開展了相關(guān)刑事立法和司法實(shí)踐。 考慮到我國(guó)關(guān)于跟蹤糾纏行為的法理研究和立法實(shí)踐滯遲于多數(shù)國(guó)家的實(shí)際情況，在探討如何界定我國(guó)跟蹤糾纏行為的法律內(nèi)涵時(shí)，不妨選取對(duì)該行為有豐富立法經(jīng)驗(yàn)的美國(guó)、德國(guó)和日本作為參考。

1.美國(guó)對(duì)跟蹤糾纏行為內(nèi)涵的界定

美國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，各州實(shí)行獨(dú)立的法律體系，各州立法機(jī)關(guān)制定的相同類型的法律通常存在差異。 對(duì)于跟蹤糾纏行為的內(nèi)涵界定，筆者選取了率先針對(duì)跟蹤糾纏行為立法的《加州刑法典》、規(guī)制跨州跟蹤糾纏行為的《美國(guó)法典》和對(duì)各州具有指導(dǎo)意義的《模范反跟蹤糾纏法典》進(jìn)行解讀[1]（P15）。

其一，《加州刑法典》明確了跟蹤糾纏行為是犯罪行為， 列明了跟蹤糾纏罪的構(gòu)成要件。 該法第646.9 條規(guī)定，任何人故意、惡意、反復(fù)跟蹤或騷擾他人，并且明確威脅他人，意圖使他人對(duì)自身或其親屬的安全產(chǎn)生恐懼，構(gòu)成跟蹤糾纏罪。據(jù)此可知，跟蹤糾纏罪包括兩個(gè)構(gòu)成要件： 一是客觀要件，即加害人不僅反復(fù)對(duì)被害人實(shí)施了跟蹤或騷擾等一系列行為，還以口頭或書面方式威脅被害人。 二是主觀要件，即加害人應(yīng)當(dāng)具有使被害人感到恐懼的特定意圖。

其二，《美國(guó)法典》不僅將跨州跟蹤糾纏行為定義為聯(lián)邦犯罪行為，還將加害人通過電子通信手段實(shí)施的跟蹤糾纏行為納入規(guī)制范疇。 該法第2261A條規(guī)定，任何人在跨州旅行的過程中意圖殺害、傷害、騷擾、恐嚇或監(jiān)視他人，或使用郵件、計(jì)算機(jī)設(shè)備等電子通信手段實(shí)施上述行為，導(dǎo)致他人因擔(dān)憂自身或其親屬遭受嚴(yán)重傷害而感到痛苦，應(yīng)當(dāng)按照第2261 條(b)項(xiàng)的規(guī)定處罰。 該條款將危害結(jié)果作為認(rèn)定跟蹤糾纏罪的必要條件，即加害人的跟蹤糾纏行為須事實(shí)上使被害人產(chǎn)生了嚴(yán)重的情緒困擾。

其三，《模范反跟蹤糾纏法典》降低了跟蹤糾纏罪的入罪門檻，提升了對(duì)被害人的保護(hù)力度。 依照該法的規(guī)定，認(rèn)定跟蹤糾纏罪應(yīng)當(dāng)具備以下3 個(gè)構(gòu)成要件：在客觀要件上，加害人以任何方式對(duì)被害人實(shí)施跟蹤、監(jiān)視或威脅等一系列行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為跟蹤糾纏行為，即威脅行為只是跟蹤糾纏行為的一種表現(xiàn)形式，不再作為認(rèn)定跟蹤糾纏行為的必要條件。 在主觀要件上，加害人明知或應(yīng)當(dāng)知道自己的行為會(huì)使被害人對(duì)自身或其親屬的安全感到恐懼，即加害人具有實(shí)施跟蹤糾纏行為的一般故意即可，無(wú)需具有使被害人陷入恐懼的特定意圖。 在結(jié)果要件上，加害人的跟蹤糾纏行為使合理第三人對(duì)自身或其親屬的安全感到恐懼，使其產(chǎn)生嚴(yán)重的情緒困擾，即判斷危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)以與被害人處于同等情形下的合理第三人的感受為準(zhǔn)。

2.德國(guó)對(duì)跟蹤糾纏行為內(nèi)涵的界定

2007年，德國(guó)立法機(jī)關(guān)在《德國(guó)刑法典》中增設(shè)跟蹤糾纏罪并將其定義為結(jié)果犯。該法第238 條規(guī)定，無(wú)故持續(xù)跟蹤糾纏他人，嚴(yán)重影響他人的日常生活，構(gòu)成跟蹤糾纏罪[2]。 在司法實(shí)踐中，被害人須證明其生活習(xí)慣因跟蹤糾纏行為發(fā)生了何種改變，如果未發(fā)生可察覺的變化，就無(wú)法認(rèn)定跟蹤糾纏行為造成了嚴(yán)重影響其日常生活的實(shí)害結(jié)果。然而，跟蹤糾纏行為并非必然導(dǎo)致被害人的生活習(xí)慣發(fā)生變化，例如，許多被害人因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)而無(wú)法搬離其被監(jiān)視的居住場(chǎng)所，因而無(wú)法證明其日常生活受到影響。 因此，將跟蹤糾纏罪定義為結(jié)果犯意味著被害人會(huì)承擔(dān)過多的舉證責(zé)任[3]，被害人可能因舉證困難而敗訴。 如此一來(lái)，加害人時(shí)常得不到刑事制裁，被害人也難以得到及時(shí)且有效的保護(hù)。

2017年，德國(guó)立法機(jī)關(guān)將跟蹤糾纏罪的定義修改為危險(xiǎn)犯。 《德國(guó)刑法典》第238 條被修改為，無(wú)故持續(xù)跟蹤糾纏他人，足以嚴(yán)重影響被害人的日常生活，構(gòu)成跟蹤糾纏罪[3]，即認(rèn)定跟蹤糾纏罪不再以發(fā)生嚴(yán)重影響他人日常生活的實(shí)害結(jié)果為必要條件。 所謂足以嚴(yán)重影響，指加害人實(shí)施的跟蹤糾纏行為致使被害人的日常生活面臨被侵?jǐn)_的危險(xiǎn)，這意味著被害人只需指出其生活方式和精神狀態(tài)受到侵?jǐn)_的征兆即可，無(wú)需舉證其生活習(xí)慣發(fā)生了實(shí)質(zhì)變化，例如被害人可以主張自己的精神壓力與加害人實(shí)施的跟蹤糾纏行為有一定的因果關(guān)系。 因此，將跟蹤糾纏罪由結(jié)果犯修改為危險(xiǎn)犯的做法不僅在一定程度上降低了被害人舉證的難度，還為被害人提供了精神層面的法律保障。

3.日本對(duì)跟蹤糾纏行為內(nèi)涵的界定

日本《跟蹤糾纏規(guī)制法》規(guī)制的對(duì)象是由情感問題引發(fā)的跟蹤糾纏行為。 該法第2 條明確界定了跟蹤糾纏行為的內(nèi)涵，即加害人因?qū)Ρ缓θ司哂泻酶谢蛟购耷榫w，對(duì)被害人、被害人的親屬或與被害人有密切關(guān)系的人反復(fù)實(shí)施的跟蹤、糾纏和騷擾等行為[4]。 該法所規(guī)定的跟蹤糾纏行為包括4 個(gè)要件：（1）在客觀要件上，加害人實(shí)施的跟蹤糾纏行為具有反復(fù)性，這種反復(fù)性會(huì)使被害人不安，然而，加害人僅實(shí)施一次的跟蹤、騷擾或糾纏行為不足以嚴(yán)重威脅被害人的生命安全和行動(dòng)自由，不能被認(rèn)定為跟蹤糾纏行為。 （2）在主觀要件上，加害人對(duì)被害人具有戀愛情感、友好情感或因這種情感被拒而心生怨恨。 （3）在對(duì)象要件上，加害人跟蹤糾纏的對(duì)象不僅是令其心生好感或怨恨的特定之人，還包括特定之人的親屬、與特定之人在社會(huì)生活中有密切關(guān)系的人。 （4）在結(jié)果要件上，跟蹤糾纏行為可能使被害人、被害人的親屬或與被害人有密切關(guān)系之人的人身安全或生活安寧受到影響，被害人會(huì)因此感到擔(dān)憂。 值得思考的是，雖然日本的跟蹤糾纏案件大部分是由加害人要求與被害人交往或復(fù)婚等情感問題所引發(fā)的[5]，但在司法實(shí)踐中，加害人實(shí)施跟蹤糾纏行為也可能不是基于情感因素，甚至可能與被害人素不相識(shí)，因此《跟蹤糾纏規(guī)制法》所定義的跟蹤糾纏行為具有一定程度的局限性。

（二）我國(guó)關(guān)于跟蹤糾纏行為的內(nèi)涵界定

雖然上述域外法律規(guī)范對(duì)跟蹤糾纏行為的規(guī)定存在差異， 但都是圍繞該行為的客觀表現(xiàn)形式、危害結(jié)果和加害人的主觀意圖3 個(gè)方面來(lái)界定其法律內(nèi)涵。 因此，我國(guó)立法機(jī)關(guān)可以嘗試從跟蹤糾纏行為的構(gòu)成要件入手， 同時(shí)結(jié)合我國(guó)刑法學(xué)理論，將《刑法》語(yǔ)境下跟蹤糾纏行為的法律內(nèi)涵歸納為：加害人故意反復(fù)、持續(xù)對(duì)被害人實(shí)施的、足以使被害人陷入恐懼且嚴(yán)重影響其日常生活的跟蹤、騷擾和糾纏等一系列行為的總稱。

1.客觀要件：加害人針對(duì)被害人反復(fù)、持續(xù)實(shí)施了跟蹤、騷擾和糾纏等一系列行為

無(wú)論跟蹤糾纏行為有多少種客觀表現(xiàn)形式，反復(fù)性和持續(xù)性都是該行為的基本屬性，只有反復(fù)與持續(xù)的跟蹤、騷擾和糾纏才能構(gòu)成法律意義上的跟蹤糾纏行為。 所謂反復(fù)性，指加害人須至少針對(duì)同一被害人實(shí)施兩次以上獨(dú)立的跟蹤糾纏行為，單次、偶發(fā)的跟蹤糾纏行為既不足以認(rèn)定加害人主觀上具有惡意，也不足以導(dǎo)致被害人承受極大的精神痛苦。 所謂持續(xù)性，指加害人須在法定期間內(nèi)接連實(shí)施跟蹤糾纏行為，致使被害人遭到侵?jǐn)_的感受不斷累積，進(jìn)而產(chǎn)生恐懼心理。 若相鄰兩個(gè)跟蹤糾纏行為的間隔時(shí)間超過法定期間，則這兩個(gè)行為不會(huì)對(duì)被害人的身心產(chǎn)生累積的負(fù)面影響，應(yīng)當(dāng)視為可被接受的日常生活行為。 所謂一系列行為，指加害人實(shí)施的多個(gè)跟蹤糾纏行為之間具有目的上的一致性，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體被評(píng)價(jià)。 加害人雖然可能采用跟蹤貼靠、監(jiān)視窺探、電話騷擾和網(wǎng)絡(luò)追蹤等不同的方式實(shí)施跟蹤糾纏行為，但其目的都是在違背被害人意志的前提下接觸被害人。對(duì)加害人跟蹤糾纏對(duì)象范圍的界定，可以借鑒《跟蹤糾纏規(guī)制法》的規(guī)定，明確加害人實(shí)施跟蹤糾纏行為的對(duì)象包括被害人、被害人的親屬以及與被害人有密切關(guān)系的人。

2.主觀要件：加害人基于故意的主觀心態(tài)實(shí)施跟蹤糾纏行為

關(guān)于如何界定跟蹤糾纏行為的主觀要件，《加州刑法典》和《模范反跟蹤糾纏法典》的不同點(diǎn)在于是否要求加害人具有特定意圖。 普通法中的犯罪故意分為一般故意和特定故意，一般故意要求加害人具有實(shí)施跟蹤糾纏行為的故意心態(tài)即可，無(wú)需基于特定的意圖實(shí)施該行為；特定故意不僅要求加害人具有實(shí)施跟蹤糾纏行為的故意心態(tài)，還要求加害人具有使被害人陷入恐懼的特定意圖[6]。 然而，在司法實(shí)踐中，一些加害人原本是基于與被害人建立戀愛或朋友關(guān)系等其他意圖而接觸被害人，卻采用了被害人難以接受的方式，導(dǎo)致被害人產(chǎn)生精神負(fù)擔(dān)。 如果要求加害人須基于使被害人陷入恐懼的特定意圖而實(shí)施跟蹤糾纏行為，就嚴(yán)重縮小了跟蹤糾纏行為的范圍，不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。因此，我國(guó)立法機(jī)關(guān)可借鑒《模范反跟蹤糾纏法典》的規(guī)定，要求加害人具有實(shí)施跟蹤糾纏行為的故意心態(tài)即可，這種故意心態(tài)包括直接故意和間接故意，即加害人明知自己的行為會(huì)發(fā)生困擾被害人的結(jié)果，并且具有希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。

3.結(jié)果要件：跟蹤糾纏行為足以使被害人陷入恐懼且嚴(yán)重影響其日常生活

跟蹤糾纏行為之所以被認(rèn)定為應(yīng)受處罰的犯罪行為，是因?yàn)樵撔袨樽阋越o被害人造成心理負(fù)擔(dān)并侵?jǐn)_其日常生活。 恐懼、不安等負(fù)面情緒屬于個(gè)人的主觀感受，受年齡、性格、職業(yè)和受教育程度等因素的影響，不同的被害人面對(duì)同一跟蹤糾纏行為的感受可能有所不同。 若將被害人陷入恐懼且日常生活受到影響這一實(shí)害結(jié)果作為跟蹤糾纏行為成立的必要條件，那些因心理承受能力較強(qiáng)而未感到恐懼的被害人就不能得到應(yīng)有的法律保障。 因此，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在界定跟蹤糾纏行為的結(jié)果要件時(shí)，一方面，可以借鑒《模范反跟蹤糾纏法典》的合理第三人標(biāo)準(zhǔn)，即在判斷跟蹤糾纏行為的危害結(jié)果時(shí)，以與被害人處于同等情形下的合理第三人的主觀感受為準(zhǔn)，同時(shí)考慮被害人的心理承受能力、身體狀況等個(gè)案因素；另一方面，可以借鑒《德國(guó)刑法典》的危險(xiǎn)犯模式，即跟蹤糾纏行為足以使被害人陷入恐懼且嚴(yán)重影響其日常生活，不要求事實(shí)上發(fā)生這些危害結(jié)果。

二、跟蹤糾纏行為入刑的依據(jù)闡釋

跟蹤糾纏行為不僅可能迫使被害人改變其生活方式，還可能給被害人帶來(lái)巨大的精神創(chuàng)傷，其法益侵害性不容小覷。 然而，《刑法》不理會(huì)瑣碎之事[7]，即《刑法》作為國(guó)家最嚴(yán)厲的制裁手段，總是規(guī)定和處理具有嚴(yán)重法益侵害性的犯罪行為。 因此，將跟蹤糾纏行為納入《刑法》規(guī)制的范疇須符合我國(guó)刑事立法的基本法理和法治社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。

（一）法理依據(jù)

由于跟蹤糾纏行為不僅侵?jǐn)_了被害人的生活安寧，還有升級(jí)為暴力犯罪的潛在危險(xiǎn)，將該行為定義為犯罪行為并科處刑罰不僅有利于維護(hù)法益保護(hù)原則，也有利于實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。

1. 跟蹤糾纏行為入刑是堅(jiān)持法益保護(hù)原則的必然要求

法益指法律所保護(hù)的生活利益，法益保護(hù)原則要求《刑法》須以保護(hù)法益為目的，以禁止和懲罰侵害法益的行為作為手段。 刑事立法的過程實(shí)質(zhì)上是將侵害法益的行為進(jìn)行犯罪化，沒有實(shí)際發(fā)生或潛在的法益侵害，就不存在應(yīng)受處罰的犯罪行為。依照法益保護(hù)原則，判斷跟蹤糾纏行為入刑是否具有法理正當(dāng)性，關(guān)鍵在于分析該行為是否侵犯了法益、侵犯了何種法益以及這種法益是否值得被《刑法》保護(hù)。

首先，跟蹤糾纏行為侵犯了被害人的私人生活安寧權(quán)。 所謂私人生活安寧權(quán)，指自然人享有的維持寧?kù)o、安定的私人生活狀態(tài)并排除他人侵?jǐn)_的權(quán)利[8]。 加害人實(shí)施的跟蹤糾纏行為對(duì)被害人私人生活安寧權(quán)的侵害主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 其一，侵犯私人空間。 加害人可能以非法侵入住宅、擅闖辦公室等方式纏擾被害人，使被害人無(wú)法維持私人領(lǐng)域的安寧。 其二，擾亂日常生活。 為了躲避加害人的騷擾和威脅，被害人被迫提前出門、改變上班路線、離職或搬遷，無(wú)法維持正常的生活秩序。 其三，增添心理負(fù)擔(dān)。 加害人通過實(shí)施持續(xù)、反復(fù)的跟蹤、尾隨和監(jiān)視等行為，使被害人因擔(dān)憂自身或其親屬的安全而陷入恐懼，打破了被害人內(nèi)心自洽的狀態(tài)。 其四，干涉通信自由。 加害人常常采取撥打騷擾電話、發(fā)送電子郵件或攔截正常通信等方式實(shí)施跟蹤糾纏行為，侵?jǐn)_了被害人的通信自由與安寧[9]。

其次，私人生活安寧權(quán)作為一種重要的人格利益，關(guān)乎人民的美好生活和安全感，理應(yīng)受《刑法》保護(hù)。 依照 《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第1032 條的規(guī)定，私人生活安寧權(quán)本質(zhì)上屬于人格權(quán)，是個(gè)人賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。 黨的十九大報(bào)告指出，人民美好生活需要日益廣泛，不僅對(duì)物質(zhì)文化生活的要求逐步提高，而且對(duì)法治、公平和正義等方面的追求更為迫切。 要不斷滿足人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要，促進(jìn)公平正義，形成良好的社會(huì)秩序，使人民安全感更加充實(shí)、更有保障、更可持續(xù)[10]。 生活安寧是現(xiàn)階段我國(guó)人民基本的價(jià)值追求，以法律保障生活安寧不僅是堅(jiān)持以人為本法治理念的內(nèi)在要求，還是維護(hù)社會(huì)公平正義的重要途徑。 法諺有云，人民之安寧乃最高之法律，如果被害人因跟蹤糾纏行為陷入恐懼、喪失生活安寧，就無(wú)法獲得安全感，更無(wú)法追求美好生活。在我國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程中，維護(hù)私人生活安寧權(quán)不能僅作為《民法典》的重要任務(wù)，而應(yīng)當(dāng)成為各個(gè)法律部門的共同使命[9]。因此，有必要將私人生活安寧權(quán)納入《刑法》的法益保護(hù)范圍。

2.跟蹤糾纏行為入刑是實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪目的的應(yīng)有之義

刑罰的目的是預(yù)防犯罪，而預(yù)防犯罪是通過發(fā)揮刑罰的功能來(lái)實(shí)現(xiàn)的[11]。 《刑法》將某種行為定義為犯罪行為并科處刑罰，意味著該行為可能會(huì)侵犯關(guān)涉人民生存、生產(chǎn)和生活的重要法益，目的是防止犯罪分子再次犯罪、 防范其他社會(huì)成員以身涉法。 依照我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的要求，刑事立法應(yīng)當(dāng)以保護(hù)人民的生命、健康和自由等法益為核心內(nèi)容，刑罰適用應(yīng)當(dāng)以客觀存在的危害結(jié)果為必要條件[12]。 然而，犯罪手段的科技化和多樣化給人民生活和社會(huì)安定帶來(lái)許多不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，僅憑私人的力量往往無(wú)法規(guī)避這些風(fēng)險(xiǎn)。 因此，為了降低法益遭受侵害的可能性，現(xiàn)代刑法學(xué)理論主張刑事立法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括對(duì)法益侵害危險(xiǎn)的事前防御，刑罰適用的范圍應(yīng)當(dāng)由結(jié)果犯擴(kuò)大至危險(xiǎn)犯。 從醉酒駕駛、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)和高空拋物等具有法益侵害危險(xiǎn)的行為相繼入刑可以看出，我國(guó)立法機(jī)關(guān)逐步嘗試將原本由其他法律調(diào)整的行為納入《刑法》的調(diào)整范圍，其實(shí)質(zhì)是通過發(fā)揮刑罰的威懾功能，將《刑法》干預(yù)這些行為的時(shí)間點(diǎn)前移，從而防止法益侵害危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害結(jié)果，實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人法益的超前保護(hù)[12]。

與故意殺人、故意傷害等犯罪行為相比，雖然跟蹤糾纏行為的法益侵害性相對(duì)較小，但不能排除其有發(fā)展為暴力犯罪的潛在危險(xiǎn)。 許多加害人起初并未產(chǎn)生實(shí)施暴力犯罪的主觀故意，可能是基于好奇、仰慕或討債等原因跟蹤糾纏被害人，經(jīng)過多次嘗試后，如果加害人接近被害人的目的未達(dá)成，就難免產(chǎn)生挫敗感或怨懟情緒。 在這種情況下，加害人可能會(huì)進(jìn)一步對(duì)被害人實(shí)施綁架、強(qiáng)奸、故意傷害或故意殺人等性質(zhì)更為惡劣的暴力犯罪，被害人也可能在恐懼或憤怒的狀態(tài)下對(duì)加害人實(shí)施防衛(wèi)行為。 例如，在2016年的于歡故意傷害案[13]中，多名討債人曾以長(zhǎng)期盯守、侵入住宅和圍堵工作場(chǎng)所等方式向于歡的母親討債，多次討債未果后，討債人對(duì)于歡母子實(shí)施了非法拘禁、辱罵和毆打等不法侵害行為，于歡因目睹母親受辱而產(chǎn)生憤怒情緒，最終對(duì)討債人實(shí)施了超過必要限度的防衛(wèi)行為。又如，在2018年的河北淶源反殺案[14]中，王磊為了逼迫王某某與其戀愛，曾多次到王某某家中進(jìn)行騷擾和威脅，雖然公安機(jī)關(guān)多次對(duì)王磊出警訓(xùn)誡，但其仍不知悔改，持刀進(jìn)入王某某家中行兇，王某某一家最終實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)將其反殺。

由此可見，跟蹤糾纏行為不僅使被害人遭受精神困擾，還極有可能發(fā)展為暴力犯罪，如果不及時(shí)預(yù)防暴力犯罪的發(fā)生，則會(huì)使被害人的生命權(quán)和健康權(quán)等更高位階的法益處于不可預(yù)測(cè)的危險(xiǎn)之中。《刑法》作為保護(hù)法益的最后一道防線，理應(yīng)對(duì)這種法益侵害危險(xiǎn)進(jìn)行事前的規(guī)制和調(diào)整，從而預(yù)防未來(lái)可能發(fā)生的暴力犯罪。 將跟蹤糾纏行為納入《刑法》規(guī)制的范疇，一方面有利于發(fā)揮刑罰的威懾功能，即向有犯罪意念的人宣告實(shí)施跟蹤糾纏行為的法律后果，使其掂量得失，避免走上犯罪的道路；另一方面有利于發(fā)揮刑罰的法制教育功能，即引導(dǎo)社會(huì)成員認(rèn)識(shí)到跟蹤糾纏行為屬于應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，使其明辨是非，作出維護(hù)法律秩序的理性選擇。

（二）現(xiàn)實(shí)依據(jù)

近年來(lái)，由跟蹤糾纏行為引發(fā)的暴力犯罪案件時(shí)常發(fā)生，給被害人的生命安全和生活安寧帶來(lái)重大威脅，然而，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范難以準(zhǔn)確評(píng)價(jià)和有效規(guī)制該行為，被害人可采取的法律救濟(jì)手段十分有限。 因此，將跟蹤糾纏行為納入《刑法》規(guī)制的范疇是出于填補(bǔ)我國(guó)刑事立法漏洞的現(xiàn)實(shí)需要。

1.既有罪名不能準(zhǔn)確評(píng)價(jià)跟蹤糾纏行為

《刑法》雖然未設(shè)立專門規(guī)制跟蹤糾纏行為的條款，但加害人實(shí)施的跟蹤、騷擾和糾纏等一系列行為通常會(huì)涉嫌尋釁滋事罪、侵犯公民個(gè)人信息罪和非法侵入住宅罪等既有罪名。 然而，由于這些罪名關(guān)注的只是加害人實(shí)施的單一或部分行為，保護(hù)的法益范圍也不能完全涵蓋被害人的生活安寧利益，適用這些罪名既無(wú)法對(duì)跟蹤糾纏行為進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，也無(wú)法對(duì)被害人的私人生活安寧權(quán)提供全面保護(hù)。

例如，尋釁滋事罪側(cè)重維護(hù)社會(huì)秩序，而非保護(hù)個(gè)人法益。 依照《刑法》第293 條的規(guī)定，隨意毆打、追逐、辱罵、攔截或恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣且破壞社會(huì)秩序的，構(gòu)成尋釁滋事罪。 其中，追逐、攔截或恐嚇?biāo)耸歉櫦m纏行為常見的客觀表現(xiàn)形式，因此在司法實(shí)踐中，跟蹤糾纏行為通常被認(rèn)定為構(gòu)成尋釁滋事罪。 然而，并非所有的跟蹤糾纏行為都可以適用尋釁滋事罪進(jìn)行規(guī)制， 其原因在于兩個(gè)方面：首先，跟蹤糾纏行為與尋釁滋事行為侵犯的法益不同。 《刑法》將尋釁滋事罪規(guī)定在擾亂公共秩序罪一節(jié)，說(shuō)明該罪的設(shè)立旨在懲罰妨害社會(huì)管理秩序的行為，即尋釁滋事行為侵犯的是公民個(gè)人在公共生活、公共活動(dòng)中的行動(dòng)自由、名譽(yù)與意思活動(dòng)自由[15]，而跟蹤糾纏行為侵犯的是私人生活安寧權(quán)，并非與公共秩序相關(guān)。 其次，跟蹤糾纏行為與尋釁滋事行為的結(jié)果要件不同。 追逐、攔截或恐嚇?biāo)说男袨樾枰_(dá)到破壞社會(huì)秩序的程度才能被認(rèn)定為尋釁滋事行為，而跟蹤糾纏行為成立的結(jié)果要件是加害人實(shí)施的行為足以使被害人陷入恐懼且嚴(yán)重影響其日常生活。 由此可見，尋釁滋事罪著眼于對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，如果加害人在沒有多人在場(chǎng)的情況下實(shí)施追逐、攔截或恐嚇?biāo)说男袨?，未造成社?huì)秩序陷入混亂或產(chǎn)生惡劣的社會(huì)影響，那么這些行為就不能被認(rèn)定為尋釁滋事行為，而是侵犯了私人生活安寧權(quán)的跟蹤糾纏行為。

又如，侵犯公民個(gè)人信息罪的法益保護(hù)范圍僅限于個(gè)人信息安全。 依照《刑法》第253 條的規(guī)定，以竊取或以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。 在司法實(shí)踐中，如果加害人通過跟蹤貼靠、尾隨監(jiān)視或安裝監(jiān)聽設(shè)備等方式獲取被害人的經(jīng)常居住地、單位所在地或行動(dòng)軌跡等信息，進(jìn)而對(duì)被害人實(shí)施跟蹤糾纏行為，則涉嫌侵犯公民個(gè)人信息罪。 個(gè)人信息安全關(guān)乎公民的隱私、財(cái)產(chǎn)和生命安全，如果個(gè)人信息遭到泄露或被非法利用，就可能給公民帶來(lái)物質(zhì)損失或精神傷害，甚至可能影響公民在社會(huì)活動(dòng)中各項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因此，個(gè)人信息安全是公民生活安寧利益的必要組成部分。 需要注意的是，除了個(gè)人信息不受侵犯之外，生活安寧利益還包括私人空間不被打擾、日常生活不受影響和精神自由不受侵犯等內(nèi)容。 然而，侵犯公民個(gè)人信息罪懲罰的對(duì)象僅僅是跟蹤糾纏行為的部分客觀表現(xiàn)形式，保護(hù)的客體僅僅是公民的個(gè)人信息安全，因此，侵犯公民個(gè)人信息罪的法益保護(hù)范圍無(wú)法涵蓋跟蹤糾纏行為所侵犯的生活安寧利益。

2.非刑事法律規(guī)范難以有效規(guī)制跟蹤糾纏行為

我國(guó)并不存在專門規(guī)制跟蹤糾纏行為的立法，與該行為有關(guān)的規(guī)定散見于為數(shù)不多的民事和行政法律規(guī)范中。 然而，這些法律規(guī)范存在的意義并非專門為了打擊跟蹤糾纏行為，而是為了規(guī)制其他違法行為，它們能否真正起到懲治和預(yù)防跟蹤糾纏行為的作用仍有待商榷。

在文本規(guī)范層面，非刑事法律規(guī)范對(duì)跟蹤糾纏行為的規(guī)制存在局限性。 一方面，對(duì)跟蹤糾纏行為被害人的保護(hù)范圍有限。 《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》第2 條、第23 條和第29 條規(guī)定，當(dāng)事人因遭受毆打、殘害、限制人身自由或恐嚇等侵害身體或精神的家庭暴力或有面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，有權(quán)向法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令，法院可以禁止被申請(qǐng)人騷擾、跟蹤或接觸申請(qǐng)人及其親屬。 需要注意的是，人身安全保護(hù)令限制的對(duì)象僅限于申請(qǐng)人的家庭成員和共同生活的人，而多數(shù)跟蹤糾纏行為的加害人與被害人之間不是家庭成員或共同生活的關(guān)系，因此，并非所有跟蹤糾纏行為的被害人都可以通過申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的方式尋求救濟(jì)。另一方面，對(duì)跟蹤糾纏行為加害人的懲罰力度有限?！吨腥A人民共和國(guó)治安管理處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《治安管理處罰法》）第42 條列舉了部分應(yīng)受行政處罰的跟蹤糾纏行為，包括寫恐嚇信或以其他方式威脅他人人身安全、多次發(fā)送侮辱、恐嚇或其他信息干擾他人日常生活以及偷拍、竊聽他人隱私等行為。然而，即便是情節(jié)較重的跟蹤糾纏行為，對(duì)加害人最重的行政處罰僅僅是拘留十日并罰款五百元，如此輕微的處罰方式既不足以威懾加害人停止侵害，也不足以消除跟蹤糾纏行為發(fā)展為暴力犯罪的潛在危險(xiǎn)。

在司法實(shí)踐層面，適用非刑事法律規(guī)范規(guī)制跟蹤糾纏行為存在諸多阻礙。 其一，被害人收集跟蹤糾纏行為的相關(guān)證據(jù)較為困難。依照民事訴訟的舉證原則，如果被害人請(qǐng)求法院禁止加害人繼續(xù)實(shí)施危害行為、消除加害人對(duì)其日常生活的妨害，那么被害人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的主張承擔(dān)證明責(zé)任，即證明客觀上存在的危害行為、已經(jīng)發(fā)生的危害結(jié)果以及二者之間的因果關(guān)系等內(nèi)容。 然而，由于加害人在實(shí)施跟蹤糾纏行為時(shí)通常會(huì)隱藏自身樣貌、規(guī)避電子監(jiān)控并選擇人群較少的空間領(lǐng)域，被害人實(shí)際上很難收集加害人的個(gè)人信息， 也很難尋找目擊證人。其二，多數(shù)跟蹤糾纏案件以調(diào)解方式結(jié)案而未能進(jìn)入訴訟程序。 許多被害人在遭受加害人持續(xù)、反復(fù)地跟蹤糾纏后曾向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，對(duì)于發(fā)生在家庭成員之間的跟蹤糾纏案件，由于當(dāng)事人之間的矛盾一般來(lái)自于生活瑣事，警方通常采取的處理方式是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解；對(duì)于發(fā)生在非家庭成員之間的跟蹤糾纏案件，無(wú)論加害人是基于追求、欣賞還是討債、報(bào)復(fù)等目的跟蹤糾纏被害人，只要未對(duì)被害人造成人身傷害或財(cái)產(chǎn)損害，就不足以上升至法律評(píng)價(jià)的層面，警方通常采取的處理方式是對(duì)加害人進(jìn)行訓(xùn)誡[16]。 由此可見，跟蹤糾纏行為的危害性尤其是對(duì)被害人造成的精神傷害常常被忽視，多數(shù)被害人即使報(bào)案也不一定能訴諸法律來(lái)維護(hù)自身權(quán)利。

三、跟蹤糾纏行為入刑的路徑選擇

雖然將跟蹤糾纏行為納入《刑法》規(guī)制的范疇具有充分的法理和現(xiàn)實(shí)依據(jù)可循，但若想真正實(shí)現(xiàn)該行為的犯罪化，還需在借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上選擇適合我國(guó)的立法模式。 當(dāng)前，多數(shù)國(guó)家采用在刑法中增設(shè)跟蹤糾纏罪（例如德國(guó)）或制定專門法的立法模式（例如美國(guó)、日本）來(lái)規(guī)制跟蹤糾纏行為。 為確?！缎谭ā贩ㄒ姹Ｗo(hù)范圍的廣泛性和司法適用的便利性，同時(shí)兼顧我國(guó)的刑事立法習(xí)慣，我國(guó)立法機(jī)關(guān)可以考慮以修正案的形式增設(shè)跟蹤糾纏罪，作為推進(jìn)跟蹤糾纏行為犯罪化的可行路徑。

（一）罪狀建構(gòu)

罪狀是《刑法》分則罪行規(guī)范對(duì)犯罪具體情況的描述，是犯罪構(gòu)成要件的載體。 罪狀建構(gòu)是以犯罪行為的基本特征為核心，對(duì)犯罪客體、犯罪主體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面和危害結(jié)果等構(gòu)成要件進(jìn)行選擇性描述的過程[17]。 依照罪刑法定原則，立法者建構(gòu)的罪狀應(yīng)當(dāng)明確、具體且無(wú)歧義。 前文所描述的跟蹤糾纏行為的客觀要件、主觀要件和結(jié)果要件都呈現(xiàn)了該行為的基本特征，都屬于跟蹤糾纏罪罪狀的必要組成部分，在此不再贅述。 為確保該罪罪狀的完整性、保障當(dāng)事人的基本權(quán)利，還需進(jìn)一步細(xì)化客觀要件并設(shè)置程序要件。

1.列舉跟蹤糾纏罪的客觀表現(xiàn)形式

鑒于跟蹤糾纏行為是加害人對(duì)被害人反復(fù)、持續(xù)實(shí)施的跟蹤、騷擾和糾纏等一系列行為的總稱，具有紛繁復(fù)雜的客觀表現(xiàn)形式，在建構(gòu)跟蹤糾纏罪的罪狀時(shí)，有必要對(duì)這些表現(xiàn)形式進(jìn)行類型化的梳理與羅列，確保該罪在文本規(guī)范上的明確性和司法適用上的可操作性，指引公民辨明日常生活行為與犯罪行為的界限。 例如，《德國(guó)刑法典》第238 條明確了跟蹤糾纏行為的5 種表現(xiàn)形式， 包括近身探訪、使用通信手段或通過第三人與他人建立聯(lián)系、濫用他人的個(gè)人數(shù)據(jù)為其訂購(gòu)物品或服務(wù)、以損害他人或其親近之人的健康或自由的方式對(duì)其進(jìn)行威脅等行為[18]（P170）。 又如，《跟蹤糾纏規(guī)制法》第2條列舉了跟蹤糾纏行為的8 種具體類型，包括無(wú)故在他人生活或工作場(chǎng)所附近盯梢或徘徊、強(qiáng)迫他人見面或交往、撥打無(wú)聲電話或發(fā)送信息騷擾他人、寄送令人心生厭惡之物以及損害他人名譽(yù)等行為[19]。

參考德國(guó)和日本的立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)加害人采取的不同行為方式，將應(yīng)當(dāng)受《刑法》規(guī)制的跟蹤糾纏行為歸納為5 種類型：（1）跟蹤貼靠行為。 加害人事先掌握被害人的位置信息，然后徘徊、守候在特定地點(diǎn)，持續(xù)跟蹤、尾隨、貼靠被害人。 （2）監(jiān)聽監(jiān)視行為。 加害人利用竊聽器、監(jiān)控或跟蹤定位器等電子設(shè)備獲取被害人的實(shí)時(shí)位置信息，掌握被害人的行動(dòng)軌跡，試圖制造與被害人接觸的機(jī)會(huì)。 （3）通信騷擾行為。 加害人通過使用通信設(shè)備反復(fù)糾纏被害人，例如撥打無(wú)聲電話、發(fā)送恐嚇短信或郵寄帶有威脅內(nèi)容的信件等。 （4）網(wǎng)絡(luò)追蹤行為。 加害人利用微信、微博或電子郵箱等網(wǎng)絡(luò)社交工具獲取被害人的行動(dòng)軌跡、公開被害人的個(gè)人信息或散播關(guān)于被害人的不實(shí)言論等，導(dǎo)致被害人的社會(huì)評(píng)價(jià)在短時(shí)間內(nèi)迅速降低、正常社交嚴(yán)重受阻[20]。 （5）其他足以使被害人陷入恐懼且嚴(yán)重影響其日常生活的跟蹤糾纏行為。雖然上述前4 種類型涵蓋了多數(shù)跟蹤糾纏行為的客觀表現(xiàn)形式，但加害人實(shí)施跟蹤糾纏行為的方式會(huì)隨著科技和社會(huì)的發(fā)展呈現(xiàn)出新樣態(tài)，這就需要設(shè)置第5 類兜底條款來(lái)彌補(bǔ)法的滯后性。 無(wú)論加害人采取何種跟蹤糾纏方式，只要其行為足以使被害人陷入恐懼且嚴(yán)重影響其日常生活，即可構(gòu)成跟蹤糾纏罪。

2.設(shè)置適用跟蹤糾纏罪的行政處罰前置程序

《刑法》作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后手段，通常以剝奪或限制少數(shù)犯罪分子之自由的方式來(lái)保障多數(shù)守法公民的基本權(quán)利。 在《刑法》中增設(shè)新罪雖然意味著公民的基本權(quán)利獲得了更為周全的保護(hù)，但同時(shí)也意味著公民的行為自由受到了一定程度的限制，因此如何實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)與人權(quán)保障之間的平衡就成為罪狀建構(gòu)的難題[21]。 雖然跟蹤糾纏行為具有廣泛性和頻發(fā)性的特點(diǎn)，但與故意殺人、故意傷害或搶劫等侵犯人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的暴力犯罪相比，其危害性相對(duì)較小。 如果直接以《刑法》對(duì)跟蹤糾纏行為進(jìn)行定罪和處罰，則公民基于欣賞、仰慕等緣由而多次、持續(xù)向他人贈(zèng)送禮物、郵寄信件等正常行為都可能構(gòu)成犯罪，盡管這些行為并未給被害人造成嚴(yán)重困擾。 如此一來(lái)，公民須時(shí)常注意自己的日常生活行為是否觸及《刑法》的底線，其行為自由被過度限制，難免有矯枉過正之嫌。

對(duì)于跟蹤糾纏罪的罪狀建構(gòu)，如果想在維護(hù)被害人私人生活安寧權(quán)的同時(shí)又不過度限制公民的行為自由，就需要設(shè)置適用跟蹤糾纏罪的前置程序，提高跟蹤糾纏行為的入罪門檻。 以日本《跟蹤糾纏規(guī)制法》的規(guī)定為例，跟蹤糾纏行為的被害人可以向公安委員會(huì)申請(qǐng)禁止令，如果加害人違反禁止令而繼續(xù)跟蹤糾纏被害人，則判處兩年以下懲役或二百萬(wàn)日元以下罰金[5]。 我國(guó)立法機(jī)關(guān)可以借鑒日本的立法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定只有經(jīng)過行政處罰前置程序的跟蹤糾纏行為才可被認(rèn)定為犯罪。 即在跟蹤糾纏行為發(fā)生后，被害人可以根據(jù)心理受傷害的程度和日常生活受影響的程度來(lái)決定是否請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)介入，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)被害人的申請(qǐng)對(duì)加害人予以警告，并且可以依照《治安管理處罰法》第42 條的規(guī)定對(duì)加害人采取拘留或罰款等行政處罰措施。如果加害人在接受行政處罰之后繼續(xù)實(shí)施跟蹤糾纏行為，足以使被害人陷入恐懼且嚴(yán)重影響其日常生活，則該行為可以被認(rèn)定為跟蹤糾纏罪。

（二）刑罰配置

將某一行為進(jìn)行犯罪化的目的，是通過制定嚴(yán)密的法網(wǎng)來(lái)增強(qiáng)公民的規(guī)范意識(shí)，而并非用嚴(yán)厲的刑罰來(lái)處罰犯罪分子[22]。 依照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯的罪行相適應(yīng)。 如果刑罰的嚴(yán)厲程度超出了預(yù)防犯罪所必要的限度，就可能給犯罪分子造成不必要的剝奪性、限制性痛苦，從而影響公平正義的實(shí)現(xiàn)；如果刑罰的嚴(yán)厲程度低于報(bào)應(yīng)犯罪應(yīng)有的程度，就不足以對(duì)犯罪分子產(chǎn)生警戒作用，從而無(wú)法有效預(yù)防犯罪。 因此，科學(xué)配置刑罰成為跟蹤糾纏行為犯罪化的重要內(nèi)容。

對(duì)于跟蹤糾纏罪的刑罰配置，域外立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)的刑事立法有一定的參考價(jià)值。 《美國(guó)法典》第2261 條(b)項(xiàng)規(guī)定，跟蹤糾纏行為造成被害人死亡的，處終身監(jiān)禁；造成被害人永久性毀容或危及生命的身體傷害的，處二十年以下自由刑；對(duì)被害人造成嚴(yán)重身體傷害或在犯罪過程中使用危險(xiǎn)武器的，處十年以下自由刑；對(duì)于其他情況，處五年以下自由刑。 《德國(guó)刑法典》第238 條規(guī)定，跟蹤糾纏行為未造成被害人人身傷亡的，處三年以下自由刑或罰金；對(duì)被害人、被害人的親屬或親近之人造成生命或嚴(yán)重的健康危險(xiǎn)的，處三個(gè)月以上五年以下自由刑；造成被害人、被害人的親屬或親近之人死亡的，處一年以上十年以下自由刑[18]（P170）。 由此可見，多數(shù)國(guó)家采用自由刑和罰金刑相結(jié)合的刑罰方法來(lái)規(guī)制跟蹤糾纏行為，并且自由刑刑期的長(zhǎng)短與跟蹤糾纏行為的危害程度有關(guān)，危害程度越嚴(yán)重，自由刑刑期越長(zhǎng)。

由于不同國(guó)家的法律制度存在差別，在參考域外關(guān)于跟蹤糾纏罪的刑罰配置經(jīng)驗(yàn)時(shí)，不能盲目搬套具體的法律規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)在我國(guó)刑罰體系的框架內(nèi)適當(dāng)借鑒其有益經(jīng)驗(yàn)。 首先，制定合理的刑罰種類。跟蹤糾纏行為雖然侵犯了被害人的私人生活安寧權(quán)，但并未給被害人造成實(shí)質(zhì)的人身傷害，即便將其納入《刑法》規(guī)制的范疇，其本質(zhì)上仍屬于危害性較小的輕微犯罪。 對(duì)于輕微犯罪的懲治和預(yù)防，我國(guó)可以借鑒美國(guó)和德國(guó)以自由刑為中心并輔以罰金刑的刑罰方法，但在自由刑種類和適用方式的選擇上，仍須遵循《刑法》第三章關(guān)于刑罰的規(guī)定。依照我國(guó)主刑和附加刑相結(jié)合的刑罰體系，對(duì)于實(shí)施跟蹤糾纏行為的犯罪分子， 建議依照犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度適用管制、拘役或有期徒刑，并處或單處罰金。 對(duì)于被判處管制的犯罪分子，法院可以依照《刑法》第38 條的規(guī)定宣布禁止令，禁止其在管制期間跟蹤糾纏、接觸被害人。

其次，規(guī)定適當(dāng)?shù)男塘P幅度。 無(wú)論是基于法益保護(hù)的考量還是出于預(yù)防犯罪的目的，刑罰的輕重都應(yīng)當(dāng)與跟蹤糾纏行為的危害程度和加害人再犯的可能性相適應(yīng)。 在確定跟蹤糾纏罪的刑罰幅度時(shí)，一方面，要對(duì)比域外關(guān)于跟蹤糾纏行為的刑罰幅度。 《美國(guó)法典》、《德國(guó)刑法典》對(duì)危害較小的跟蹤糾纏行為分別處五年以下、三年以下自由刑，對(duì)造成被害人傷亡等嚴(yán)重后果的跟蹤糾纏行為規(guī)定了更高幅度的刑罰；另一方面，還要參考跟蹤糾纏行為涉及的我國(guó)既有罪名的刑罰幅度。 依照《刑法》的規(guī)定，尋釁滋事罪第一檔刑罰幅度為五年以下有期徒刑，侵犯公民個(gè)人信息罪、侮辱罪的第一檔刑罰幅度為三年以下有期徒刑，非法侵入住宅罪的刑罰幅度為三年以下有期徒刑。 本文討論的跟蹤糾纏行為屬于未造成被害人人身傷亡的行為，加害人通常沒有致人傷亡的故意，因此不宜對(duì)其處以過重的刑罰。 我國(guó)立法機(jī)關(guān)可以借鑒《德國(guó)刑法典》和我國(guó)關(guān)聯(lián)罪名的刑罰配置規(guī)定，將跟蹤糾纏行為的刑罰幅度設(shè)置為三年以下有期徒刑，加害人過失致人重傷或死亡的，建議依照過失致人重傷罪或過失致人死亡罪的規(guī)定處理。

四、結(jié) 論

跟蹤糾纏行為雖然并非侵害被害人生命權(quán)和健康權(quán)等重要法益的行為，但持續(xù)、反復(fù)的跟蹤糾纏不僅會(huì)侵?jǐn)_被害人的生活安寧，還會(huì)給被害人造成嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷，甚至有發(fā)展為暴力犯罪的潛在危險(xiǎn)，如果得不到及時(shí)且有效的法律規(guī)制，被害人的合法權(quán)益就得不到切實(shí)保障，社會(huì)公平正義也難以真正實(shí)現(xiàn)。 在我國(guó)民事和行政法律規(guī)范難以有效規(guī)制跟蹤糾纏行為的現(xiàn)實(shí)情況下，《刑法》作為社會(huì)治理的重要工具，理應(yīng)將跟蹤糾纏行為納入其調(diào)整范圍，承擔(dān)起保護(hù)個(gè)人法益和預(yù)防社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的重要使命。 然而，設(shè)立跟蹤糾纏罪本質(zhì)上是以擴(kuò)張國(guó)家刑罰權(quán)力的方式維護(hù)私人生活安寧權(quán)利，如果過度強(qiáng)調(diào)刑罰懲治犯罪的作用，將不可避免地危及守法公民的權(quán)利和自由，如果片面追求刑罰預(yù)防犯罪的目的，則可能使犯罪分子承受超出報(bào)應(yīng)限度的刑罰。 因此，對(duì)于跟蹤糾纏罪的制度設(shè)計(jì)，既要在罪狀建構(gòu)方面明確罪與非罪的界限，避免犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)張，又要在刑罰配置方面做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，確保刑罰權(quán)的合理適用。 值得思考的是，跟蹤糾纏行為入刑雖然有利于打擊和預(yù)防跟蹤糾纏犯罪，但對(duì)于日常生活已被嚴(yán)重侵?jǐn)_、陷入極度恐懼并即將面臨暴力犯罪的被害人，訴諸《刑法》維權(quán)并不能及時(shí)消除現(xiàn)實(shí)且緊迫的危險(xiǎn)。 由是觀之， 完全依靠《刑法》規(guī)制跟蹤糾纏行為可能具有一定程度的局限性，建議設(shè)立針對(duì)跟蹤糾纏行為被害人的人身安全保護(hù)令制度，為其提供更為周全的法律保障。