王佶騰

（北京大學 法學院，北京 100871）

一、背景與問題

黨的十九大報告指出，堅持陸海統(tǒng)籌，加快建設(shè)海洋強國，維護國家海洋權(quán)益是 “建設(shè)海洋強國” 的重要內(nèi)容①參見習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，北京：人民出版社，2017 年。。當今世界秩序的構(gòu)建與經(jīng)濟次序的排列，均以海洋體系的形成為表征[1]76。我國是陸海大國，無論是在國家主權(quán)、安全與資源層面，對海洋權(quán)益都有著剛性需求，包括 “一帶一路” 建設(shè)在內(nèi)的國家重大戰(zhàn)略決策的實施亦需要安全、可靠的海洋通路予以保障。南海與東海的涉海爭端，是我們在建設(shè)海洋強國道路上必須面對的問題。特別是近年來，伴隨著西方國家的介入，我國的主權(quán)與海洋權(quán)益正面臨著嚴重挑戰(zhàn)，維權(quán)壓力日益增加。

海洋維權(quán)，既是一個國際法問題，又是一個國內(nèi)法問題，習近平法治思想為新時代海洋維權(quán)指明了新方向。堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，強化法治思維，運用法治方法，綜合利用立法、執(zhí)法、司法等手段開展斗爭，堅決維護國家主權(quán)、尊嚴和核心利益，是習近平法治思想的重要內(nèi)容②詳 見習近平總書記2020 年11 月16 日在中央全面依法治國工作會議上講話的主要部分，jhsjk.people.cn/article/32038656（2021年 10 月 20 日訪問）。。這就要求我們在中國海洋維權(quán)過程中，既要了解國際法的實踐，加強國際法研究和運用，又要利用法治思維，完善國內(nèi)法律體系，統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治建設(shè)，有效應對挑戰(zhàn)，維護海洋權(quán)益。

憲法，作為一國法律體系的核心與基石，既是一國對外展示主權(quán)的綱領(lǐng)性文件，又是統(tǒng)領(lǐng)一國法律體系的根本法。將涉海內(nèi)容寫入憲法，成為當今海洋政治斗爭的發(fā)展趨勢。截至2021 年，在全球193 個國家中，已有132 個國家在憲法文本中構(gòu)建了涉海內(nèi)容③數(shù)據(jù)統(tǒng)計來源，為各國政府官網(wǎng)所公布的最新憲法文本，對于不成文憲法國家，筆者所分析的對象為其綱領(lǐng)性文件。，對內(nèi)統(tǒng)領(lǐng)海洋法律體系，對外展示國家的涉海意志與主觀立場，并以期在海洋爭端國際司法實踐中置身主動和有利地位。特別是與我國在南海存在海洋領(lǐng)土爭端的越南、馬來西亞、印度尼西亞、文萊與菲律賓等，無一例外，均將涉海內(nèi)容寫入憲法。我國至今仍未將海洋這一藍色國土寫入憲法，這影響到我國現(xiàn)有涉海法律體系，缺乏宣示性、綱領(lǐng)性法律文件。對海洋權(quán)益的保護，在法律層面上，缺少憲法的明確指引，體系完整性亟待完善。新時代海洋強國部署業(yè)已走上日程，但目前仍然缺失建設(shè)海洋強國的憲制基礎(chǔ)。

作為海洋維權(quán)的一種方式，涉海內(nèi)容入憲不應是單純的國內(nèi)立憲技術(shù)問題，而應該是統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治的邏輯結(jié)果。學界對涉海內(nèi)容入憲的呼聲愈發(fā)強烈，但現(xiàn)有研究大多從他國憲法立法技術(shù)的角度切入④相關(guān)研究可參見熊勇先：《憲法涉海條款比較研究》，《云南社會科學》2018 年第6 期。，鮮有以一國憲法在國際爭端解決的司法實踐中的價值為突破口，尋找以憲法為手段的海洋維權(quán)邏輯落點。筆者認為，國際法的發(fā)展脈絡(luò)從某種意義上正是國際爭端解決的積累與寫照，對國際司法實踐，特別是國際法院判例的分析與提煉至關(guān)重要。涉海內(nèi)容的入憲，不應只是照搬照抄，而應從國際司法實踐中厘清涉海內(nèi)容入憲的維權(quán)價值，在國內(nèi)立法體系的框架下，統(tǒng)籌協(xié)同國內(nèi)法治和涉外法治，力求讓涉海內(nèi)容入憲有理、有據(jù)、有用。筆者正是在此基礎(chǔ)上，厘清國際法院在海洋領(lǐng)土爭端司法實踐中的憲法邏輯，并嘗試探尋一種既符合國際共識、滿足海洋維權(quán)所需，又符合中國國情的涉海內(nèi)容入憲方案，以期為更好地維護國家主權(quán)，提供多一重路徑保障。

二、海洋領(lǐng)土爭端司法實踐中的憲法邏輯

國際法院是在國際司法實踐中處理海洋領(lǐng)土爭端的主要司法機構(gòu)，國際法院的判例對國際習慣法與國際共識的形成發(fā)揮著重要作用。國際法院在實踐中所形成的裁判規(guī)則，成為涉海爭端各國關(guān)注的焦點，并常常作為各國進行涉海維權(quán)作為的參考與指引。因此，厘清涉海領(lǐng)土爭端國際司法實踐的現(xiàn)狀與裁判邏輯，對我國海洋維權(quán)至關(guān)重要。

（一）國際法院與海洋領(lǐng)土爭端解決

第一，國際法院作為聯(lián)合國的司法機關(guān)，在海洋領(lǐng)土維權(quán)的司法實踐中，扮演著重要角色?！堵?lián)合國憲章》第33 條①《聯(lián)合國憲章》第33 條規(guī)定： “一、任何爭端之當事國，于爭端之繼續(xù)存在足以危及國際和平與安全之維持時，應盡先以談判、調(diào)查、調(diào)停、和解、公斷、司法解決、區(qū)域機關(guān)或區(qū)域辦法之利用，或各該國自行選擇之其他和平方法，求得解決。二、安全理事會認為必要時，應促請各當事國以此項方法，解決其爭端?！泵鞔_闡明了法律方法和外交方法是當今國際法框架下，和平解決國際爭端的兩種路徑。在海洋爭端領(lǐng)域，作為世界海洋秩序的憲章，1982 年通過的《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）第287 條為法律方法解決海洋爭端，提供了兩種司法解決方式，分別是國際法院和國際海洋法法庭。雖然在《公約》中兩者地位相同，但在涉海爭端司法實踐的影響力與側(cè)重點上存在著不同。國際法院的成立時間較早，對海洋領(lǐng)土糾紛的裁決，積累了十分豐富的實踐經(jīng)驗。由于國際法院并不是依據(jù)《公約》而設(shè)立的全新功能性司法機構(gòu)，其在受理海洋領(lǐng)土爭端案件方面，具有更加多樣化的管轄權(quán)依據(jù)。因此，成員國更愿意將涉及海洋領(lǐng)土爭端的案件提交至國際法院審理。相較于國際法院，國際海洋法法庭是依據(jù)《公約》而創(chuàng)設(shè)的新法庭，是一個全新的功能性司法機構(gòu)。由于成立時間較短，在司法實踐中，法庭所受理的涉及主權(quán)的海洋領(lǐng)土爭端較少，所處理的案件大多以船舶爭議為主，包括針對船舶的臨時措施和迅速釋放程序。

第二，國際法院判例對國際習慣法的形成，發(fā)揮著關(guān)鍵性作用，是涉海領(lǐng)土公約、條約形成的重要依據(jù)，發(fā)揮著形成國際法律規(guī)范的作用。

一方面，國際法院的判例，影響國際習慣法的形成[2]151。正如國際法學家赫?！谔嘏商厮裕?“國際法院的判決對外展現(xiàn)了在爭端定論上，其所認可的法律證成。裁判文書不僅明確了法院在未來處理類似案件的邏輯與立場，更旗幟鮮明地對國際法究竟是什么，給予了表態(tài)。”[3]116盡管國家實踐，并不包括判例，然而判例的內(nèi)容，卻向國際社會說明了構(gòu)成國際習慣法的邏輯與證據(jù)。2018 年，聯(lián)合國國際法委員會正式將國際法院的判決納入識別國際習慣法的證據(jù)范疇②參見《國際法委員會報告：第七十屆會議》(2018 年 4 月 30 日至 6 月 1 日和 7 月 2 日至 8 月 10 日)，https://undocs.org/zh/A/73/10，2021 年 10 月 7 日訪問。。另一方面，國際法院的判例是編纂涉海領(lǐng)土公約、條約的重要參考。國際法院的判例，常常成為國際法編纂機關(guān)在起草涉海領(lǐng)土公約、條約時援引的對象。在 “英國與挪威漁業(yè)案” 中，國際法院對領(lǐng)?；€的直線劃法的判決，在七年后成為聯(lián)合國起草《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》的援引。該判決對群島國原則的論述，也直接影響了《公約》第47 條的編纂。事實上，國際法院對涉海領(lǐng)土爭端的判決，業(yè)已成為含括領(lǐng)土法與海洋法在內(nèi)的實質(zhì)淵源。判例的價值，不僅對外展示出法院對規(guī)則本身的拿捏與定奪，更闡發(fā)出構(gòu)成國際法律規(guī)范的實際影響[4]103。

第三，國際法院司法實踐，已成為各國進行海洋領(lǐng)土維權(quán)研究與維權(quán)作為的范本與指引。國際法院的判決除了對涉海國際法律規(guī)范起著導向作用，還具有先例價值。國際法院在裁判過程中，會將先前的判決認定為一種既有的法律闡釋，并采納先例的裁判邏輯處理類似問題。事實上，只要爭端存在清楚而明確的先例，國際法院往往不會冒險啟動新的法律研究，這不僅是因為判例法是國際法院適用法律的淵源之一，更是其維護自身司法裁判統(tǒng)一性的重要體現(xiàn)[5]。因此，國際法院在多個案件中所呈現(xiàn)出的一致裁判原則，便會成為維權(quán)國家關(guān)注的熱點。一方面，在司法維權(quán)時，爭端當事國往往將國際法院曾經(jīng)采用的判決理由，作為提交給國際法院訴狀和答辯狀中的涉海領(lǐng)土主張依據(jù)[6]70；另一方面，現(xiàn)實爭端作為中，爭端當事國往往將國際法院的判決邏輯，看作是涉海領(lǐng)土維權(quán)行動的指引，積極在主客觀層面予以作為。例如21 世紀初，當國際法院在三個涉島嶼歸屬爭端案件中接連以 “有效控制原則” 作為主權(quán)歸屬的判決依據(jù)后①自2000 年以來，國際法院在有關(guān)涉島嶼領(lǐng)土爭端的三個案件的裁決中，采用了 “有效控制原則” 。三個案件分別是 “印度尼西亞和馬來西亞的利吉坦島和西巴丹島爭議案” ， “尼加拉瓜和洪都拉斯島嶼歸屬與海洋劃界案” 及 “新加坡與馬來西亞白礁島等島嶼主權(quán)爭議案” 。，日本政府 “積極行動” ，對我國的釣魚島接連進行 “有效控制行動” ，這體現(xiàn)出日本政府在海洋斗爭中對國際法院判決的高度重視與先手行動。

概言之，國際法院在解決涉海領(lǐng)土爭端中的實踐，對國家海洋維權(quán)的指引起著重要作用，它不僅是形成國際法律規(guī)范的重要參考，更在國際法院的裁判中起著先例性質(zhì)作用。

（二）國際法院判例中的裁判邏輯

在長期的國際司法實踐與國際法的時轉(zhuǎn)變遷下，國際法院在解決海洋領(lǐng)土爭端的過程中，逐步修正形成了一套符合現(xiàn)代國際法環(huán)境的裁判邏輯。在世界上不再存在無主地、武力被國際法禁止、殖民地國紛紛完成獨立的歷史進程下，以包括先占、割讓、征服和時效等傳統(tǒng)領(lǐng)土取得規(guī)則解決當下海洋領(lǐng)土爭端，缺乏一定的可行性。有效控制原則，便在歷史共識的推動下，在國際司法實踐中逐漸形成。由于采用有效控制原則，可以擺脫對大量原始證據(jù)的考察難題，有利于領(lǐng)土爭端的迅速解決，因此近年來，該原則逐漸成為國際法院在審理海洋領(lǐng)土爭端案件時，裁判主權(quán)歸屬的裁判邏輯。

有效控制原則的裁判邏輯是指，國際法院在審查爭端雙方所提交的對海洋爭議領(lǐng)土包含主權(quán)行使和宣示在內(nèi)的統(tǒng)治證據(jù)后，通過比較爭端國對爭議領(lǐng)土實施有效控制的主觀意圖和客觀行為，在不違背其他國際法原則的條件下，將領(lǐng)土主權(quán)裁判給控制更有效的一方[7]43。作為國際法院前身的 “常設(shè)國際法院” 在審理 “東格陵蘭島法律地位案” 時，對有效控制原則的構(gòu)成要件作出了明確表述： “主權(quán)應通過兩個維度共同展示，既需要對外以統(tǒng)領(lǐng)者的身份顯現(xiàn)出存在對主權(quán)實施的意思，又需要有切實的主權(quán)行動?！雹贚egal Status of Eastern Greenland (Denmarkv.Norway), Judgment of 26 May 1933, Series A,No.53;(1933)71 PCIJ 54.

事實上，國際法不存在對國家行為作出明確而具體規(guī)定的權(quán)能，但國際法院的判決，可以為我們尋覓符合國際司法實踐趨勢的維權(quán)路徑提供可供參考的邏輯。國際法院對構(gòu)成有效控制的裁判，主要從兩個方面證成，兩者缺一不可：

第一，國家要有取得控制的主權(quán)意圖，即對爭議領(lǐng)土要存在基于主權(quán)者地位而實施并保持控制行為的意愿，這是構(gòu)成有效控制原則的主觀要件。國際法院在司法實踐中，主要是通過爭端國是否對爭端領(lǐng)土實施管領(lǐng)表態(tài)，來推斷該國是否有控制領(lǐng)土的主觀意愿。這種管領(lǐng)表態(tài)，一般體現(xiàn)在主權(quán)國家所作的公開宣示，含括但不限于以一國的綱領(lǐng)性文件、含有名稱經(jīng)緯度的地圖為載體，予以對外宣布行政區(qū)劃、地理位置等能夠公開展示國家控制意圖的表現(xiàn)。例如在 “白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)案” 中，新加坡通過構(gòu)建對爭議島嶼的涉外人員出入制度，行使對人員準入的權(quán)力，被國際法院認定其展現(xiàn)出了強烈的主權(quán)者意志，從而認可了新加坡的有效控制意圖。

第二，國家要有實際有效的主權(quán)行為，即對爭議領(lǐng)土要存在基于主權(quán)者地位而實施并保持控制行為的外在表現(xiàn)，這是構(gòu)成有效控制原則的客觀要件。實踐中，有效控制的行為主要被界定為主權(quán)國家或經(jīng)主權(quán)國家授權(quán)的主體③有效控制行為若需要具有國際法效力，則行為主體只能是主權(quán)國家或主權(quán)國家授予的主體，即指國家機關(guān)及其工作人員和主權(quán)國家授權(quán)的公民、法人或其他組織。所實施的具有實際性（practicality）和有效性（effectiveness）的立法、行政和司法作為。實際性就是要求國家的作為不能僅停留在聲明，而必須付諸實踐，有效性就是要求國家的作為必須與爭議海洋領(lǐng)土密切相關(guān)。例如在 “印度尼西亞與馬來西亞利吉丹島和西巴丹島主權(quán)爭議案” 中，相較于馬來西亞，印度尼西亞在立法行為中沒有明確提及兩個島嶼的名稱，這成為國際法院認定印尼缺乏有效控制客觀行為的理由之一[8]28。

（三）國際法院判例中的憲法價值

在海洋領(lǐng)土爭端中，國際法院更趨向于將一國是否對爭議領(lǐng)土存在 “有效控制” 作為認定主權(quán)歸屬的依據(jù)，而這取決于一國是否對爭議領(lǐng)土同時具有取得控制的 “主觀意圖” 和實際有效的 “主權(quán)行為” ，這與一國憲法的價值不謀而合。在一國政治與法律體系中，最能根本性對外展示 “有效控制” 意圖、對內(nèi)實踐 “有效控制” 行為的綱領(lǐng)性文件，便是一國之憲法。

憲法與 “有效控制” 原則邏輯契合，是 “有效控制” 的重要展現(xiàn)。憲法，是主權(quán)國家的根本法，是關(guān)于主權(quán)的真實規(guī)則寫照[9]23。作為一國法律體系的綱領(lǐng)與基礎(chǔ)，憲法的制定與修改，是一國位階最高的立法行為，是國家全部主權(quán)行為的統(tǒng)領(lǐng)與國家主權(quán)行為重要的客觀展示。從憲法的概念出發(fā)，國家與社會制度根基的問題是一國憲法所規(guī)定的內(nèi)容，憲法文本體現(xiàn)了統(tǒng)治階級的根本意志和利益，是主權(quán)國家管領(lǐng)意志最強有力的主觀展現(xiàn)；從憲法的特點出發(fā)，憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法基礎(chǔ)，其他法律的制定要以憲法為依據(jù)[10]10。

因此，作為國家主觀統(tǒng)領(lǐng)意志與客觀統(tǒng)領(lǐng)行為的集中體現(xiàn)，在國際法院的法律推理過程中，憲法文本成為確定爭議領(lǐng)土法律地位的重要依據(jù)，是衡量當事國態(tài)度與確定當事國主權(quán)活動的重要參考。

憲法在國際法院實踐中的價值，最早體現(xiàn)在1986 年 “薩爾瓦多與洪都拉斯陸地、島嶼和海洋邊界爭端案” 。在該案中，國際法院專庭首次在爭端解決中就憲法文本的價值給出了清晰的論述。16世紀初，西班牙在殖民統(tǒng)治時期最先發(fā)現(xiàn)了該案爭議島嶼，1821 年兩國擺脫西班牙的殖民統(tǒng)治而獲得獨立，但島嶼歸屬成為該案爭議源起，當事國雙方要求法院確定豐塞卡海灣中島嶼和海域的主權(quán)歸屬[11]16。國際法院專庭在確定殖民時期爭議島嶼法律地位的法律推理中強調(diào)： “保持占有原則所涉的法律并非國際法，而是殖民國家的憲法或行政法?！雹貺and, Island and Maritime Frontier Dispute (EI Salvador/Honduras: Nicaragua intervening), Judgment, I.C.J. Reports 1992, pp.558-559, para.333.國際法院專庭在裁判中的這一論述，首次展示了其在法律推理中，對憲法文本的理解與采納。該段論述，同樣應用于2007 年 “尼加拉瓜和洪都拉斯島嶼歸屬與海洋劃界案” 中。

而后，國際法院在多起案件中，展現(xiàn)出了其對憲法價值認定的具體細化。在2007 年 “尼加拉瓜和洪都拉斯島嶼歸屬與海洋劃界案” 中，伯貝礁島（Bobel Cay）、南礁島 (South Cay)、薩凡納礁島(Savanna Cay)和皇家港礁島(Port Royal Cay)的四島主權(quán)歸屬是該案的爭議焦點，對此爭端雙方分別遞交了證明自己存在有效控制的證據(jù)。其中，洪都拉斯將其1982 年憲法遞交為證據(jù)，其認為憲法文本中 “大西洋中在歷史、法律和地理上屬于本國的所有島礁” 的論述包括了位于其附近的該案所涉島礁，足以證明其對爭議島礁實施了立法及行政管理[12]314。但國際法院審理后認為，洪都拉斯的憲法文本，并未明文提及相關(guān)爭議島嶼，因此并未對該項證據(jù)予以采納②Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea, Judgment, I.C.J. Reports 2007, pp.713-714, paras. 177-181.。國際法院認為，洪都拉斯的憲法中雖然有涉及爭議海域的規(guī)定，但沒有明確將爭議島嶼寫入其中，沒有證據(jù)表明洪都拉斯以任何特定且明確的方式將憲法適用于這些島嶼，洪都拉斯對這些島嶼存在立法和行政控制的主張，不能令人信服[13]82-83。此外，在2008 年 “新加坡和馬來西亞白礁島等主權(quán)案” 中，憲法文本是否直接提及爭議島嶼，再次成為國際法院佐證有效控制行為的重要參考③Sovereignty over Pedra Branca/ Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia/Singapore), Judgment, I.C.J. Reports 2008, p. 12.。法院認為，憲法文件提及新加坡島及其附屬島嶼或由新加坡當局負責管理的島嶼和地區(qū)，均未直接提及白礁島，也無法據(jù)之確定白礁島是否屬于新加坡的領(lǐng)土[12]344。

綜上，國際法院在實踐中，十分重視一國憲法文本對爭議領(lǐng)土的論述，并將其采納為判斷主權(quán)歸屬的有效證據(jù)。一國憲法所具有的價值，在國際法院認定有效控制過程中得到了充分的肯定。從現(xiàn)有的國際法院判例來看，一國在憲法文本中明確主權(quán)海域范圍的同時，清晰列明爭議島嶼名稱，是憲法文本在國際司法實踐中，具有直接主權(quán)聲索價值的體現(xiàn)。

三、憲法維權(quán)路徑的中國方案

伴隨著第三次聯(lián)合國海洋法會議的召開與《公約》的出臺，藍色圈地運動進入白熱化①藍色圈地運動，是指各國爭奪海洋資源的行動。因陸地資源稀缺，無法匹配21 世紀的經(jīng)濟發(fā)展速度，世界各國便把目光投向海洋資源。藍色圈地運動，便是指有關(guān)國家為爭奪海洋資源，圍繞海域所展開的一些行動。，世界各國愈發(fā)開始關(guān)注海洋權(quán)益，主動作出有利于主權(quán)維護的海洋作為。特別是在憲法領(lǐng)域，愈來愈多的國家開始重視憲法在海洋維權(quán)中的重要價值，紛紛在憲法中設(shè)立或增設(shè)涉海內(nèi)容②本文所指的憲法涉海內(nèi)容，為憲法文本中存在 “?！?的文字表述。。筆者根據(jù)世界各國最新的憲法文本統(tǒng)計，截至2021 年9 月，在全球193 個國家中，共有132 個國家的憲法中存在涉海內(nèi)容，占全球主權(quán)國家總數(shù)的68.39%，在全部沿海國中③沿海國是指在地理上除內(nèi)陸國外，具有海岸線的國家。，海洋入憲的比例更高達80.26%④筆者的數(shù)據(jù)統(tǒng)計來源，為各國政府官網(wǎng)所公布的最新憲法文本，對于不成文憲法國家，筆者所分析的對象為其綱領(lǐng)性文件。。而我國的憲法文本，目前仍然缺少涉海內(nèi)容。我國目前是否有必要將涉海內(nèi)容寫入憲法？什么樣的涉海內(nèi)容需要寫入憲法？又以什么方式寫入憲法？是當下我們必須厘清的問題。

（一）涉海內(nèi)容入憲的必要性

涉海內(nèi)容入憲，是中國海洋維權(quán)法理上的現(xiàn)實需要。雖然我國目前并未接受國際法院的管轄，但國際法院的司法實踐對國際規(guī)則與國際共識的形成有著重要作用，這就要求我們必須了解國際法院判決的邏輯，掌握國際規(guī)則，并善用國際共識，主動作為，積極維護我國海洋權(quán)益。國際法院的司法實踐，一方面展示了國際法院對爭議領(lǐng)土被誰有效控制的斷定，是一個在爭端國的作為程度間進行比較的過程；另一方面展示了一國憲法在認定爭端國對爭議領(lǐng)土是否進行有效控制中的主觀與客觀價值。南海方面，與我國存在海洋領(lǐng)土爭端的五國，無一例外紛紛將涉海內(nèi)容寫入憲法⑤五國分別為：菲律賓、越南、馬來西亞、印度尼西亞和文萊。；東海方面，日本積極推動符合 “有效控制原則” 的作為，2007 年以來，日本政府在涉海立法上動作頻頻，先后推出《海洋基本法》《海洋基本計劃》《海洋能源、礦產(chǎn)資源開發(fā)計劃》，強行通過以解禁集體自衛(wèi)權(quán)為核心內(nèi)容的安保法案，不遺余力推動日本憲法第9 條的修改。2020 年日本沖繩縣石垣市議會更是通過為我國釣魚島 “更名” 的議案，試圖以 “立法” 的方式，完成所謂的 “主權(quán)宣誓行為” 。相較于涉我國海洋爭端國，我國憲法文本中至今沒有涉海內(nèi)容，現(xiàn)有涉海法律體系缺乏宣示性、綱領(lǐng)性法律文件，在國際海洋維權(quán)法理上存在被動的可能。

涉海內(nèi)容入憲，是主客觀相結(jié)合的重大海洋維權(quán)作為。國際法院的司法實踐，充分展示了一國憲法在判斷一國對爭議海洋領(lǐng)土有效控制上的價值。由于憲法在一國法律體系中的特殊地位，立憲和修憲行為，是特殊的國家作為，兼具國家的主觀意志與客觀行為。在主觀上，可以清晰展示對爭議領(lǐng)土的主權(quán)意志，表明我國維護主權(quán)獨立、完整的立場、態(tài)度和決心，對我國領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益具有重要宣示意義，是維權(quán)路徑中的重要主觀表現(xiàn)。在客觀上，涉海內(nèi)容入憲，既直接展示我國對爭議海洋領(lǐng)土的有效控制作為，又可以通過在法律體系中，統(tǒng)攝涉海立法、司法和行政行為，為上述行為提供法源依據(jù)和憲法基礎(chǔ)，統(tǒng)領(lǐng)國家對爭議海洋領(lǐng)土的實際管控作為。涉海內(nèi)容入憲，無疑既展示了中國對主權(quán)明確的主觀意志，亦同時展現(xiàn)了中國對主權(quán)的客觀行使，是符合國際規(guī)則與國際共識的有力維權(quán)作為。

涉海內(nèi)容入憲，是統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的有力展現(xiàn)。在海洋維權(quán)路徑中，涉海內(nèi)容入憲，不僅是契合國際司法實踐的邏輯結(jié)果，更是完善我國涉海法治的緊迫需求。我國現(xiàn)行憲法缺乏涉海內(nèi)容，這使得我國的涉海法律體系，從立法層面，對立法權(quán)法定提出了原則性挑戰(zhàn)。在我國現(xiàn)有的涉海法律體系⑥我國現(xiàn)有涉海法律體系主要由《中華人民共和國鄰海與毗連區(qū)法》《中華人民共和國海域使用管理法》《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》《中華人民共和國深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》《中華人民共和國海上交通安全法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》等組成。的法律文本中，亦缺乏 “根據(jù)憲法” 的文義體現(xiàn)。涉海內(nèi)容入憲，在立法層面，可進一步彌合現(xiàn)有涉海立法淵源模糊的瑕疵，為涉海立法供給憲法法源，完善憲法對涉海立法的統(tǒng)攝，使我國的涉海法律體系更具完整性與統(tǒng)一性。在執(zhí)法層面，可進一步為涉海執(zhí)法提供清晰明確的憲法依據(jù)，完善執(zhí)法行為的正當有效性，通過保障國家和公民涉海權(quán)力和權(quán)利的實現(xiàn)，為國家管轄提供清晰明確的憲法依據(jù)，在法理上形成自憲法出發(fā)邏輯完整的有效控制作為，有效地完成對我國涉海權(quán)益的宣示與維護。

綜上所述，涉海內(nèi)容入憲，既具有現(xiàn)實緊迫性，又具有維權(quán)的實際意義。在效果上，不僅可以使我們在海洋維權(quán)中更好地運用國際法的原則和規(guī)則，為維護海洋權(quán)益多添加一層保障，更可以完善我國涉海法治體系，兼具國內(nèi)、國際法治意義，是統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的成果展現(xiàn)。

（二）涉海內(nèi)容入憲的考量因素

涉海內(nèi)容入憲，在我國憲法的規(guī)范構(gòu)造中，屬于憲法內(nèi)容的增加，這就要求我們在憲法涉海內(nèi)容選擇上，既要參照國際司法實踐中所呈現(xiàn)出的憲法價值邏輯，對入憲內(nèi)容進行遴選與考量，以期在海洋維權(quán)中為我所用；又要呼應我國現(xiàn)行憲法基本特征與現(xiàn)有法律體系的基本邏輯，保障憲法與法律體系的連貫性與一致性。

涉海內(nèi)容的確定，應將國際法院現(xiàn)有司法實踐中的認定邏輯納入?yún)⒖挤懂?，明確我國對海洋爭議領(lǐng)土的主權(quán)意識，完成憲法層面的主權(quán)宣示與有效維權(quán)作為。新中國成立以來，各部憲法在設(shè)疆域和領(lǐng)土的措詞上，都采用了較為模糊的術(shù)語[14]73，例如 “全部領(lǐng)土” 與 “領(lǐng)土完整” 等①新中國成立后，各部憲法在國際關(guān)系原則和武裝力量任務的規(guī)定中都有涉及國家疆域和領(lǐng)土的內(nèi)容，如1954 年《憲法》(序言)規(guī)定: “我國根據(jù)平等、互利、互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整的原則同任何國家建立和發(fā)展外交關(guān)系?！?第20 條規(guī)定中國武裝力量的任務之一是 “保衛(wèi)國家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全” 。1975 年《憲法》序言及第15 條、1978 年《憲法》第19 條關(guān)于國際原則與武裝力量任務的規(guī)定和1954 年《憲法》基本相同。。從國際法院的司法實踐來看，憲法對海洋爭議領(lǐng)土的論述必須清晰而明確，不僅要對海域有所明確，對存在爭議的島嶼，亦需要有清晰而明確的論述。

涉海內(nèi)容入憲，應當遵從我國憲法基本特征，保持憲法的穩(wěn)定性。涉海內(nèi)容入憲，是一個立憲的問題，屬于憲法內(nèi)容的增加。作為一國的最高法與基本法，憲法與一般法律相比，其具有最高性、基本性、原則性、廣泛性、適應性和穩(wěn)定性等特征。事實上，立憲的考量不僅是一個歷史選擇的問題，更需要用恰當?shù)募夹g(shù)進行拱衛(wèi)[15]154。因此涉海內(nèi)容入憲，在入憲內(nèi)容和入憲方式的選擇上，應當遵從我國憲法變更的方式，與現(xiàn)行憲法規(guī)范的基本特征保持契合。

需要補充說明的是，涉海內(nèi)容入憲，應與我國現(xiàn)有涉海法律體系保持統(tǒng)籌一致性。涉海內(nèi)容在憲法層面的增設(shè)，不能造成憲法涉海規(guī)范與現(xiàn)有涉海法律體系的脫節(jié)。這就要求涉海內(nèi)容在憲法中的添加，不僅應當注重海洋維權(quán)的實踐需求，還要將憲法涉海內(nèi)容與涉海法律規(guī)范的平穩(wěn)銜接納入考量，以便使憲法能夠穩(wěn)定展現(xiàn)對立法的統(tǒng)攝，保持與涉海法律體系的完整統(tǒng)一。

（三）憲法涉海內(nèi)容的入憲方式與規(guī)范構(gòu)造

在涉海內(nèi)容入憲的方式上，可采用憲法修正案的方式在憲法中增加涉海內(nèi)容。涉海內(nèi)容入憲是憲法的部分修改，僅涉及部分條文的變動，因此可以采用修正案的方式，完成涉海內(nèi)容入憲。從修憲傳統(tǒng)上看，采用修正案的形式完成入憲，契合我國憲法變遷的一貫呈現(xiàn)，自20 世紀末期開始，我國憲法主要是以憲法修正案的形式完成變動[16]149；對憲法自身而言，憲法修正案，并不會以新文本破壞憲法文本的既有完整性，對維持憲法穩(wěn)定、持續(xù)樹立憲法權(quán)威均有裨益。因此，采用憲法修正案的方式將涉海內(nèi)容入憲，既維持了憲法的穩(wěn)定性又符合憲法變遷規(guī)律。

在涉海內(nèi)容入憲的規(guī)范構(gòu)造上，應秉持立憲技術(shù)原理，借鑒世界憲法涉海內(nèi)容立憲趨勢，符合我國憲法構(gòu)造現(xiàn)實。從立憲技術(shù)的角度出發(fā)，憲法所規(guī)范的是社會關(guān)系，憲法涉海內(nèi)容所規(guī)范的是涉海社會關(guān)系。《公約》為各國所擁有的涉海社會關(guān)系作出了分類，即海洋的歸屬關(guān)系與海洋的利用關(guān)系。前者指的是海洋歸誰所有，在法律上體現(xiàn)為一國基于不同的海域而擁有的主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)；后者指的是依附于前者而產(chǎn)生的涉海自然資源如何利用，在法律上體現(xiàn)為資源的所有權(quán)、使用權(quán)和開采權(quán)[17]128。事實上，在世界各國憲法文本中，以 “涉海領(lǐng)土內(nèi)容” 與 “涉海自然資源內(nèi)容” 兩個維度規(guī)范國家涉海權(quán)力與公民涉海權(quán)利，是多數(shù)國家的選擇。以涉我國海洋爭端國為例，菲律賓現(xiàn)行憲法的涉海內(nèi)容主要由第1 條國家領(lǐng)土條款與第12 條國民經(jīng)濟和國家資源條款構(gòu)成，其在第1 條中闡述了菲律賓涉海領(lǐng)土主權(quán)，在第12 條中規(guī)定了公民對涉海自然資源所享有的權(quán)利①《菲律賓共和國1987 年憲法》第1 條規(guī)定： “國家領(lǐng)土包括菲律賓群島，包括所有島嶼及其內(nèi)海和其他一切菲律賓擁有主權(quán)或管轄權(quán)的領(lǐng)土之領(lǐng)土、領(lǐng)水與領(lǐng)空，包括其領(lǐng)海、海床、底土、島架和其他海域。無論其寬度與面積為何，群島各島嶼周圍、各島之間及連接它們的水域，均為菲律賓內(nèi)水的組成部分。” 第12 條第2 款規(guī)定： “一切公有土地、水域、礦藏、煤、石油和其他礦物油，一切潛在的能源、漁場、森林或樹林、野生物和其他自然資源，都屬于國家所有……國家保護其群島水域、領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟區(qū)的海洋水產(chǎn)資源，并將其使用和享用完全保留給菲律賓公民。國會得以法律允許菲律賓公民和漁業(yè)合作社小規(guī)模地利用江河、湖泊、海灣和礁湖中的自然資源，以此為生的漁民和漁業(yè)工人對此有優(yōu)先權(quán)……” 參見《菲律賓共和國1987年憲法》https://www.constituteproject.org/constitution/Philippines_1987?lang=en（2021 年 11 月 2 日訪問）。；越南現(xiàn)行憲法將涉海領(lǐng)土的敘述安放在第一章 “政治制度” 中，并于2013 年通過憲法修正案的修訂，將涉海自然資源敘述安放于第三章 “經(jīng)濟、社會、文化、教育、科學、技術(shù)和環(huán)境” 中②《越南社會主義共和國憲法（2013 年修訂版）》第一章第1 條規(guī)定： “越南社會主義共和國是一個獨立、主權(quán)和統(tǒng)一的國家，領(lǐng)土完整包括大陸、島嶼、領(lǐng)海和領(lǐng)空?！?第三章第53 條規(guī)定： “國家投資和管理的土地、水資源、礦產(chǎn)資源、地下或來自于海陸空的一切財富、其他自然資源和財產(chǎn)，屬于公共財產(chǎn)，由被國家代表的全民所有，并統(tǒng)一由國家管理?！?參見《越南社會主義共和國憲法》（2013 年修訂版）https://www.constituteproject.org/constitution/Socialist_Republic_of_Vietnam_2013?lang=en（2021 年 11 月2 日訪問）。；印度尼西亞現(xiàn)行憲法的涉海內(nèi)容主要呈現(xiàn)于第九章 “領(lǐng)土” 中涉海領(lǐng)土內(nèi)容敘述和第十四章 “國民經(jīng)濟和社會福利” 中涉海自然資源敘述③《 印度尼西亞共和國憲法》第9 章第25A 條規(guī)定： “印度尼西亞是一個由群島組成的統(tǒng)國家,地域和邊界由法律規(guī)定?！?第14張第33 條第3 款規(guī)定： “土地、水域以及礦藏屬于國家所有,其使用應符合人民最大福祉?！?參見《印度尼西亞共和國憲法（2002 年修訂版）》https://www.constituteproject.org/constitution/Indonesia_2002?lang=en（2021 年 11 月 2 日訪問）。。綜上，我國憲法的涉海內(nèi)容，應由 “涉海領(lǐng)土內(nèi)容” 與 “涉海自然資源內(nèi)容” 共同組成，兩者共同體現(xiàn)國家涉海主觀控制意圖與客觀控制行為。

（四）憲法涉海內(nèi)容的具體呈現(xiàn)

我國 “涉海領(lǐng)土內(nèi)容” 的呈現(xiàn)，結(jié)合國際司法實踐與我國憲法傳統(tǒng)，應存在對海洋爭議領(lǐng)土的論述，并對爭議島嶼存在列舉與提及。筆者認為，海洋歸屬的論述應放入憲法序言，增述于憲法第9自然段，并結(jié)合附件完成全部爭議島嶼的列舉。具體理由如下：

第一，《中華人民共和國憲法》序言是國家統(tǒng)治意志的宣言，是憲法價值和憲法原則的集中體現(xiàn)，序言在我國憲法中，具有重要的作用和不可替代的位置。從憲法結(jié)構(gòu)上看，憲法序言是統(tǒng)領(lǐng)憲法條文的重要組成與關(guān)鍵論述，對正確的實施憲法提供指導。因此，將 “涉海領(lǐng)土內(nèi)容” 寫入我國憲法序言，能夠從最高法層級宣示涉海權(quán)益，展現(xiàn)我國對涉海爭端領(lǐng)土堅決與切實的控制意圖，亦可以在憲法規(guī)范上，對保障國家安全，維護國家領(lǐng)土主權(quán)完整統(tǒng)一的規(guī)范④如《中華人民共和國憲法》第28 條與第52 條等。，給予清晰明確的指引與統(tǒng)領(lǐng)。

第二，現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》雖然缺失對涉海領(lǐng)土疆域的規(guī)定，但在序言第9 自然段已有針對國家領(lǐng)土的特別論述，即憲法序言對中國臺灣問題的論述⑤即關(guān)于 “臺灣是中華人民共和國的神圣領(lǐng)土的一部分” 的文本陳述。。換言之，該段論述存在進一步添入 “涉海領(lǐng)土內(nèi)容” 的規(guī)范本原，存在接納 “涉海領(lǐng)土內(nèi)容” 的可能。此外，將 “涉海領(lǐng)土內(nèi)容” 安放于此，不僅最大限度避免了對憲法既有文本的挑戰(zhàn)，在完整性上，其與臺灣問題共同構(gòu)成了我國對領(lǐng)土主權(quán)的宣示聲明，體現(xiàn)了我國主權(quán)立場的統(tǒng)一與完整，展現(xiàn)出以國家為主體的主觀作為，為維護國家領(lǐng)土主權(quán)提供根本性法源。

第三，序言條文內(nèi)容以側(cè)重列舉為主，并增設(shè)憲法附件，將全部爭議涉海領(lǐng)土進行列舉。依照現(xiàn)有國際法院司法實踐，對有效控制的展現(xiàn)，應體現(xiàn)在憲法文本對涉海爭議領(lǐng)土的明確提及。但憲法序言具有理論性和綱領(lǐng)性，受憲法規(guī)范和憲法結(jié)構(gòu)的影響，存在篇幅上的局限。筆者認為，憲法對涉海領(lǐng)土的明確提及可以通過憲法序言與憲法附件相結(jié)合的方式予以完成，憲法序言部分可對涉海爭議領(lǐng)土進行側(cè)重列舉，并增加憲法附件予以詳細列明。在序言的表現(xiàn)形式上，可延續(xù)目前涉臺灣問題的表述邏輯，將我國在南海、東海等涉海爭端中的重要涉海領(lǐng)土寫入序言，其他涉海領(lǐng)土列于憲法附件，以明確我國行使領(lǐng)土主權(quán)的具體對象。

對于 “涉海自然資源內(nèi)容” 的呈現(xiàn)，將更為直接。這主要是因為我國憲法已存在自然資源條款，既在第9 條第1 款中，設(shè)置了針對自然資源的所有權(quán)及其保護的規(guī)定。涉海自然資源與該款中所列明的資源類型有著同等重要性，但該款目前仍然缺失對涉海自然資源清晰且明確的論述①憲法第9 條第1 款的論述中存在 “水流” ，但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋， “水流” 是江河的統(tǒng)稱，不存在涉海意思。。筆者認為，涉海內(nèi)容的入憲方案，需遵循已有自然資源條款的行文邏輯，并參考國際司法實踐，在現(xiàn)有國家所有范圍的行文路徑上增添 “海洋” 論述，將涉海自然資源囊括入國家所有的范疇，以呼應國際司法實踐，體現(xiàn)國家對涉海自然資源明確而清晰的所有與管轄。

綜上所述，筆者建議將序言第9 自然段可以修改為： “中華人民共和國是一個由陸地、領(lǐng)水和領(lǐng)空組成的主權(quán)獨立、領(lǐng)土完整的國家，對釣魚島及其附屬各島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島等附件列明的固有島嶼及其附近海域享有主權(quán)，對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)。臺灣是中華人民共和國的神圣領(lǐng)土的一部分。完成統(tǒng)一祖國的大業(yè)是包括臺灣同胞在內(nèi)的全中國人民的神圣職責?！?并增設(shè)憲法附件，列舉主張海域與島嶼明細。正文第9 條第1 款建議修改為： “礦藏、水流、海洋、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”

四、結(jié) 語

涉海內(nèi)容入憲，既是海洋政治斗爭中的一種選擇，亦是新時代在海洋強國戰(zhàn)略下以憲法為路徑的海洋維權(quán)方式。什么樣的涉海內(nèi)容需要入憲，以何種方式入憲，不僅是一個立憲技術(shù)問題，更考驗著一國在國際海洋政治博弈中的判斷。因此，涉海內(nèi)容的入憲方案路徑，須統(tǒng)籌國內(nèi)法治傳統(tǒng)和涉外法治實踐，使涉海內(nèi)容的入憲，能夠?qū)?nèi)統(tǒng)領(lǐng)涉海法律體系，對外在海洋維權(quán)中為我所用。國際法院的判例，充分證明了一國憲法在涉海爭端司法實踐中的作用與價值，為涉海內(nèi)容入憲方案提供了重要的參考視角。筆者認為，我國應盡快以憲法修正案的方式，完成涉海內(nèi)容的入憲，涉海領(lǐng)土內(nèi)容應增述于憲法序言第9 段，并增添附件完成全部爭議島嶼的列舉；涉海自然資源內(nèi)容，應增述于憲法正文第9 條第1 款中。從而盡快厘清以憲法為手段的海洋維權(quán)通路，以主動的姿態(tài)，在當今海洋政治斗爭中，為建設(shè)新時代海洋強國，建立起統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的海洋權(quán)益防火墻，為 “一帶一路” 倡議等國家重大決策，提供安全穩(wěn)定的涉海權(quán)益保障。