劉 鹿 鳴

(清華大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100084)

一、 洗錢罪的量刑現(xiàn)狀

有關(guān)《刑法》第191條洗錢罪的研究,長期集中在上游犯罪的范圍、洗錢主體的范圍、洗錢行為的類型等立法論問題,而對于洗錢罪的定罪、量刑等司法問題鮮有涉及。伴隨《刑法修正案(十一)》的出臺,部分立法論的研究成果得到實現(xiàn):自洗錢入罪、洗錢的行為方式也有一定擴充[1]。本著尊重立法與務(wù)實的態(tài)度,對洗錢罪的探討有必要從立法視角轉(zhuǎn)向司法視角。

由于相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定洗錢罪的入罪門檻以及“情節(jié)嚴(yán)重”的含義,洗錢罪的量刑一直是司法實務(wù)中的難題。表面看來,裁判者對此有很大裁量空間,但實際上并非如此。一方面,洗錢罪與《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪共同構(gòu)成贓物犯罪體系,對洗錢罪的量刑要與對其他贓物犯罪的量刑保持協(xié)調(diào);另一方面,沒有上游的犯罪行為就不可能有下游的洗錢行為,同案中上游犯罪的量刑也會對洗錢罪的量刑產(chǎn)生影響。此外,自洗錢入罪后,對同案中自洗錢行為與他洗錢行為的量刑也須保持協(xié)調(diào)?？傊?即使沒有官方制定的量刑規(guī)范,也有一些無形的“條條框框”在約束著洗錢罪的量刑活動。

然而,考察既往的量刑實踐,會發(fā)現(xiàn)司法實務(wù)中洗錢罪的量刑規(guī)范化程度還有待提升。筆者檢索了2015—2021年的洗錢罪裁判書,涉及265個案件共277名被告人,通過統(tǒng)計每份裁判書的量刑情況,可以大體把握洗錢罪的量刑行情。當(dāng)前洗錢罪的量刑具備一定的規(guī)范化特征。如表1所示,被告人洗錢數(shù)額越高,被判刑罰往往越重,刑期也越長,且各洗錢數(shù)額區(qū)間內(nèi)的量刑結(jié)果相對比較集中,但是也仍存在以下問題。

表1 不同洗錢金額洗錢罪的量刑人數(shù)分布

其一,入罪門檻不清晰,將小額洗錢行為定罪。在277名被告人中有17人的洗錢數(shù)額不滿3 000元,卻仍被作為犯罪處理,其中不少被告人的洗錢數(shù)額甚至不足千元,最少的僅133元(1)參見:江西省于都縣人民法院(2017)贛0731刑初201號刑事判決書。,判刑最重的達(dá)有期徒刑7個月(2)參見:江西省瑞金市人民法院(2018)贛0781刑初246號刑事判決書。。然而,只要承認(rèn)洗錢罪具有金融犯罪的屬性,就意味著僅當(dāng)洗錢行為對金融法益的侵害達(dá)到了值得刑罰處罰的程度,才能作為犯罪處理,而很少量的“臟錢”對金融系統(tǒng)的破壞能否達(dá)到這樣的程度,先要打一個問號。

其二,量刑在整體上輕于其他贓物犯罪,違背立法初衷。這一狀況的出現(xiàn)與其他贓物犯罪的司法解釋有關(guān)。2021年最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《掩飾解釋》)第3條將掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值總額達(dá)到10萬元以上作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一,這意味著只要行為人處置贓物數(shù)額達(dá)到了10萬元,原則上要判處3年以上有期徒刑。2016年最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《毒品犯罪解釋》)第6條將為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品犯罪所得的財物價值達(dá)到5萬元以上作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一,這意味著一旦行為人處置毒贓數(shù)額達(dá)到5萬元,原則上要判處3年以上有期徒刑。然而,從表1可知,在洗錢10萬元以上不滿1 000萬元的范圍內(nèi),被告人的平均刑期均未達(dá)到3年,法院在3年以下量刑是絕對的主流情況,甚至有部分案件的被告人只被判處拘役刑、單處罰金刑或是免除處罰。

其三,存在同案不同判、罪刑輕重倒置的情況。例如,同樣是清洗受賄款的正犯,洗錢數(shù)額近800萬元的于某被判處有期徒刑11個月,且法院不認(rèn)為于某的洗錢行為情節(jié)嚴(yán)重(3)參見:江西省上饒市信州區(qū)人民法院 (2020)贛1102刑初141號刑事判決書。;而洗錢數(shù)額為739萬元的鄧某則被判處有期徒刑5年6個月,法院明確指出鄧某的洗錢行為情節(jié)嚴(yán)重(4)參見:湖北省黃岡市中級人民法院 (2020)鄂11刑終223號刑事裁定書。。又如,對于清洗信用卡詐騙所得74萬元的行為,法院認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重,并判處行為人有期徒刑5年(5)參見:湖南省長沙市中級人民法院 (2016)湘01刑終1236號刑事裁定書。;而對于清洗集資詐騙所得81萬元的行為,法院未認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重,只判處行為人有期徒刑10個月并宣告緩刑(6)參見:河北省任丘市人民法院 (2020)冀0982刑初473號刑事判決書。。再如,法院對清洗受賄款60萬元的徐某定罪免罰(7)參見:湖北省隨州市曾都區(qū)人民法院 (2019)鄂1303刑初117號刑事判決書。,而判處清洗貪污款20萬元的劉某某有期徒刑1年6個月(8)參見:四川省西昌市人民法院 (2015)西昌刑初字第186號刑事判決書。。上述情況或與司法實務(wù)中缺少官方制定的洗錢罪量刑規(guī)則有關(guān),不同裁判者對洗錢罪“情節(jié)嚴(yán)重”的理解、對洗錢罪量刑梯度的把握存在分歧。

其四,上游犯罪對洗錢罪量刑的影響不明顯。洗錢罪的上游犯罪輕重各異,既有最高刑為死刑的貪污罪、受賄罪,也有最高刑低于洗錢罪、僅至7年有期徒刑的高利轉(zhuǎn)貸罪、騙取貸款罪。清洗不同類型的“臟錢”,是否也應(yīng)在量刑中區(qū)別對待,值得研究。目前的量刑還難以看出這種考慮,例如,對于清洗受賄款60萬元的徐某,法院判決定罪免罰(9)參見:湖北省隨州市曾都區(qū)人民法院 (2019)鄂1303刑初117號刑事判決書。,而對于清洗高利轉(zhuǎn)貸犯罪所得60萬元、有坦白情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退贓、作為初犯偶犯的蘭某,法院卻判處1年6個月的有期徒刑(10)參見:江西省吉水縣人民法院 (2021)贛0822刑初20號刑事判決書。。

總之,洗錢罪的量刑實踐還有進(jìn)一步精細(xì)化的空間。本文將從洗錢罪量刑的內(nèi)外協(xié)調(diào)兩個角度出發(fā),嘗試為洗錢罪的量刑實踐提供具體可操作的規(guī)則。其中,外部協(xié)調(diào)指洗錢罪與其他贓物犯罪間的量刑協(xié)調(diào);內(nèi)部協(xié)調(diào)指洗錢罪與同案上游犯罪,以及同案中自洗錢與他洗錢間的量刑協(xié)調(diào)。需要指出的是,本文所說的量刑協(xié)調(diào)是指責(zé)任刑而非宣告刑。目前理論界倡導(dǎo)在量刑時區(qū)分責(zé)任刑和預(yù)防刑,責(zé)任刑是與犯罪過程性情節(jié)相關(guān)、顯示不法與責(zé)任、貫徹責(zé)任主義的刑罰,是最終宣告刑的上限;而預(yù)防刑是與犯罪人個別情節(jié)相關(guān),表征特別預(yù)防、一般預(yù)防狀況的刑罰,在責(zé)任刑的上限之下起調(diào)節(jié)作用[2]。簡言之,責(zé)任刑與罪行的嚴(yán)重程度相關(guān),直接顯示出法規(guī)范被破壞到什么樣的程度,是面向犯罪事實的刑罰;而預(yù)防刑則與個案中的被告人相關(guān),每一起案件的預(yù)防刑裁量都未必相同,預(yù)防刑是面向犯罪人的刑罰。討論個罪的量刑協(xié)調(diào)問題當(dāng)然是以面向犯罪事實的責(zé)任刑為基準(zhǔn),因而本文所提洗錢罪的量刑均指洗錢罪的責(zé)任刑的裁量。

二、外部協(xié)調(diào):洗錢罪與其他贓物犯罪的量刑平衡

1. 規(guī)范關(guān)系的考察

(1) 洗錢罪的保護(hù)法益包含金融法益

若想確保洗錢罪與其他贓物犯罪的量刑協(xié)調(diào),須先厘清其間的規(guī)范關(guān)系,而這繞不開對相關(guān)罪名保護(hù)法益的界定。

有關(guān)洗錢罪的保護(hù)法益,主要存在兩種觀點:通說認(rèn)為,洗錢罪的保護(hù)法益不僅包含正常司法活動,還包含金融管理秩序[3];少數(shù)的有力說主張,洗錢罪的保護(hù)法益只有正常司法活動,洗錢罪的章節(jié)歸位也應(yīng)修正為刑法分則第六章第二節(jié)妨害司法罪。后者的論據(jù)包括:首先,金融安全是宏觀意義上的,洗錢行為對金融系統(tǒng)的影響難以通過個體犯罪行為展現(xiàn),將金融秩序作為洗錢罪的保護(hù)法益雜糅了經(jīng)濟(jì)學(xué)的宏觀視角與刑法學(xué)的微觀視角,存在方法論錯誤[4]。其次,當(dāng)下利用互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新工具洗錢的案件越來越多,而該行為沒有妨害金融機構(gòu)的管理活動[5]。最后,只有中國將洗錢罪規(guī)定在金融犯罪中,而國外均將其歸于妨害司法罪[6]。相較而言,通說更合理,理由如下。

第一,刑法對金融法益的保護(hù)歷來都是宏觀視角的。一方面,金融系統(tǒng)的穩(wěn)定事關(guān)國家安定,刑法不可能等到金融系統(tǒng)遭受明顯的實害之后再作回應(yīng),而是要提早保護(hù)時點,在金融系統(tǒng)可能遭受威脅時就及時出手。由此,刑法只能宏觀地進(jìn)行評估和預(yù)測,在何種情況下金融系統(tǒng)可能面臨威脅,需要刑法介入。另一方面,司法解釋為金融犯罪設(shè)定的各種入罪門檻并非代表微觀意義上的金融實害,而是區(qū)分違法與犯罪所必需的工具。例如,就偽造貨幣罪來說,根據(jù)2022年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)(二)》)第14條,偽造貨幣總面額在2 000元以上的應(yīng)當(dāng)立案追訴。這并不意味著偽造貨幣2000元足以對金融系統(tǒng)產(chǎn)生實質(zhì)損害,而只是出于司法適用的需要,通過設(shè)定一個值得刑罰處罰的“閾值”將刑法的宏觀評估具體化、可操作化。

眼下學(xué)界熱衷于討論金融犯罪的法益觀,其實就是在為“閾值”的設(shè)定尋找更符合金融原理的理論依據(jù),提高刑法評估的科學(xué)性。作為通說的秩序法益觀發(fā)軔于計劃經(jīng)濟(jì)體制,以保護(hù)金融機構(gòu)為本位[7],因內(nèi)容抽象不明確、過度重視政府端、難以順應(yīng)當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而受質(zhì)疑[8]。利益法益觀強調(diào)對金融相對人的保護(hù),將金融法益解釋為信用利益[9];風(fēng)險法益觀認(rèn)為打擊金融犯罪旨在幫助金融系統(tǒng)防控不合理的風(fēng)險[10];主體間性法益觀主張打擊金融犯罪,意在保護(hù)金融主體與金融相對人之間的信任關(guān)系[11]?？梢?無論采取什么樣的法益觀,本質(zhì)上都是對金融原理的宏觀闡釋。因此,既然從宏觀上看,洗錢行為會導(dǎo)致非法資金流動擾亂市場,破壞市場穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)政策,且非法資金外逃會引起利率、匯率異動,會對外匯儲備、資本市場、資產(chǎn)價格產(chǎn)生不利影響,威脅金融安全[12],那么刑法將洗錢罪規(guī)定為金融犯罪就是合情合理的,只是需要在司法適用中確定洗錢罪的“閾值”。

第二,將洗錢罪規(guī)定為金融犯罪體現(xiàn)了我國著力保護(hù)金融安全的刑事政策。立法者限定洗錢罪的上游犯罪并非是認(rèn)為洗錢行為只能發(fā)生在特定上游犯罪中,而是挑選出通?？赡墚a(chǎn)生巨大犯罪所得的嚴(yán)重犯罪作為上游犯罪。由于洗錢罪的兩檔法定刑均高于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,洗錢罪的基本犯法定刑高于窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪,亦即洗錢罪是贓物犯罪體系中最重的罪,可以認(rèn)為,立法在刑事政策的影響下有意地加重了對大規(guī)模洗錢高發(fā)領(lǐng)域洗錢行為的處罰力度,顯示了對金融法益的著重保護(hù)。這一點是域外立法安排所不能解釋的,如果否定洗錢罪保護(hù)金融法益,便無法說明我國洗錢罪的立法實情。

(2) 規(guī)范關(guān)系與量刑梯度

肯定了洗錢罪保護(hù)金融法益后,三項贓物犯罪的規(guī)范關(guān)系昭然若揭:洗錢罪因侵害金融法益是贓物犯罪中的特別法條;掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是贓物犯罪的一般法條;窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪相對于針對毒品犯罪的洗錢罪來說是一般法條,相對于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪來說是為毒贓犯罪定制的特別法條(見圖1)。

圖1 贓物犯罪的規(guī)范關(guān)系

相應(yīng)地,三項犯罪的具體適用規(guī)則也不言而喻。第一,只要行為人為洗錢罪條文中七類特定上游犯罪實施洗錢行為,侵害金融法益達(dá)到“閾值”,就成立洗錢罪,且量刑必然重于成立其他贓物犯罪。第二,針對特定上游犯罪的洗錢行為未達(dá)到“閾值”,說明對金融法益的侵害未達(dá)值得刑罰處罰的程度,不能構(gòu)成洗錢罪,只能成立其他贓物犯罪,在量刑時可適度從重。第三,針對其他犯罪的洗錢行為,即使侵害了金融法益,也要尊重立法上的留白而不能構(gòu)成洗錢罪,只能構(gòu)成其他贓物犯罪,并基于金融法益侵害,在量刑時適度重于一般窩贓行為。如此一來,贓物犯罪的量刑梯度得以形成,由重到輕依次為:針對特定上游犯罪的洗錢行為(達(dá)到“閾值”)>針對特定上游犯罪的洗錢行為(未達(dá)到“閾值”)≈針對毒品犯罪所得的窩贓行為≈針對其他普通犯罪的洗錢行為>針對其他普通犯罪的窩贓行為。

有觀點認(rèn)為,洗錢罪和其他贓物犯罪之間是排斥關(guān)系而非法條競合關(guān)系,因為洗錢行為能夠清洗犯罪所得的來源,為其穿上合法外衣,而掩飾、隱瞞、窩藏、轉(zhuǎn)移行為不改變犯罪所得的外觀[3]。這一見解值得商榷。一方面,清洗犯罪所得來源本身就是掩飾等行為的途徑之一,是一種相對容易逃避偵查的途徑,兩者在文義上是包含關(guān)系[13],犯罪所得來源的改變只是洗錢這種掩飾、隱瞞途徑的客觀效果[14]。另一方面,國際反洗錢權(quán)威組織“金融行動工作組”在評估中國洗錢罪名體系時采取了廣義的洗錢定義,將《刑法》第191、312、349條均視為洗錢罪名[3],中國人民銀行發(fā)布的《2019年中國反洗錢報告》亦采取了相同立場。這也側(cè)面說明三項犯罪均包含洗錢行為。

2. 妥當(dāng)量刑的實踐

根據(jù)前文所述,洗錢罪的量刑需秉持以下兩個基本觀念。其一,當(dāng)行為構(gòu)成洗錢罪時,量刑不能低于成立其他贓物犯罪。根據(jù)2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條,洗錢行為同時構(gòu)成《刑法》第312條或349條犯罪時,成立處罰更重的罪。該條規(guī)定將洗錢罪與其他贓物犯罪的規(guī)范關(guān)系理解為想象競合關(guān)系,意在實現(xiàn)處罰結(jié)論的妥當(dāng)性,但是與立法意旨相悖。只要肯定了洗錢罪特別法條的屬性,對于成立洗錢罪的行為就不可能再以其他贓物犯罪定罪論處,倘若在量刑時出現(xiàn)了洗錢行為成立其他贓物犯罪處罰更重的情況,只能說明量刑過程存在疑問。其二,并非只要通過金融機構(gòu)或是采取金融手段洗錢就成立洗錢罪,只有洗錢行為對金融法益的侵害觸及洗錢罪的“閾值”時,才能構(gòu)成洗錢罪。

對司法實務(wù)而言,最緊要的是把上述觀念轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w可操作的規(guī)則。本文提出以下建議。

第一,通過比照《刑法》分則第三章第四節(jié)其他破壞金融管理秩序罪的“閾值”,擬定洗錢罪的入罪數(shù)額為5 000元。透過其他破壞金融管理秩序罪的入罪門檻,可以感知刑法通常在什么樣的情況下會介入金融系統(tǒng)的運行之中,也即,當(dāng)金融系統(tǒng)遭受怎樣的破壞時會被刑法視為存在金融法益侵害。在《刑法》分則第三章第四節(jié)規(guī)定的各項破壞金融管理秩序罪中,不同犯罪所侵害的具體金融法益各不相同,包含貨幣管理秩序,金融機構(gòu)管理秩序,信貸管理秩序,證券、期貨、金融票證、外匯管理秩序等[15],不同類型的法益侵害對應(yīng)不同的入罪門檻。洗錢行為侵害金融法益,主要是因為洗錢致使本該被追繳的“臟錢”進(jìn)入了資本流通領(lǐng)域。這樣看來,洗錢與貨幣犯罪對金融系統(tǒng)的侵害有類似之處,貨幣犯罪是讓本不該出現(xiàn)的“假錢”進(jìn)入了資本流通領(lǐng)域,兩類犯罪都是讓不該出現(xiàn)的“問題錢”進(jìn)入了資本流通領(lǐng)域,法益侵害性有可比性,刑法介入的時點也理應(yīng)相近。由于洗錢者一般不是“把錢弄臟”的人,且即便是自洗錢者,也能夠通過上游犯罪評價其“把錢弄臟”的行為,因此以持有、使用假幣罪而非偽造假幣罪、變造假幣罪的入罪門檻作為參考更為合適。根據(jù)《立案標(biāo)準(zhǔn)(二)》第17條,持有、使用4 000元以上面額的假幣會被立案追訴,考慮到“臟錢”本身不是“假錢”,仍然具有真實貨幣的屬性,故最終將洗錢罪的入罪數(shù)額擬定為5 000元。

第二,在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的量刑中,淡化相關(guān)司法解釋有關(guān)數(shù)額規(guī)定的影響,積極適用減輕處罰。保證洗錢罪的量刑妥當(dāng)不僅要求裁判者在洗錢罪的裁判中多加留心,還需要其在其他贓物犯罪的量刑中保持謹(jǐn)慎。如前所述,《掩飾解釋》與《毒品犯罪解釋》分別將處置贓物10萬元與處置毒贓5萬作為兩罪“情節(jié)嚴(yán)重”的體現(xiàn)之一,導(dǎo)致其量刑很容易重于洗錢罪。從實踐狀況看來,這一擔(dān)心也得到應(yīng)驗。根據(jù)筆者在裁判文書網(wǎng)隨機檢索的于2015—2021年作出的100份處置贓物10萬元以上被判掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的裁判書,可以發(fā)現(xiàn),在涉及的142名被告人中有102人被判3年以上有期徒刑,整體平均刑期達(dá)到了36.27個月。同時,根據(jù)檢索到的20份處置毒贓5萬元以上被判窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的裁判書,在涉及的20名被告人中有13人被判3年以上有期徒刑,整體平均刑期達(dá)到了38.08個月。這一量刑現(xiàn)狀顯然不符合洗錢罪與其他贓物犯罪的規(guī)范關(guān)系。另外,司法解釋本身的立場也并不清晰。根據(jù)2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條,掩飾、隱瞞盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車5輛以上或價值總額達(dá)到50萬元以上的,屬于《刑法》第312條中的“情節(jié)嚴(yán)重”。而2014年最高人民法院研究室《關(guān)于〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)規(guī)定如何適用問題的答復(fù)》中指出,“機動車5輛以上”應(yīng)當(dāng)同時滿足“價值總額接近50萬元”的條件。然而,司法解釋為何專門對掩飾、隱瞞作為贓物的機動車作了相對輕緩的規(guī)定,無從得知。

實務(wù)工作者依司法解釋辦案固然沒有問題,但當(dāng)司法解釋會導(dǎo)致裁判不公時,實務(wù)工作者有義務(wù)發(fā)揮司法的能動性,充分運用價值判斷與利益衡量保障司法公正[16]。洗錢罪額外侵害了金融法益,且洗錢行為比一般的窩贓行為更難偵破,所以在司法上無論如何都要確保洗錢罪在贓物犯罪體系中的重罪地位。在具體操作層面,以下做法值得嘗試:其一,如果承認(rèn)“依法入罪,依理出罪”觀念的合理性,就應(yīng)當(dāng)肯定“依理輕罰”觀念的妥當(dāng)性,實務(wù)工作者便可以以量刑公正為理論依據(jù),盡量避免執(zhí)行司法解釋中的不合理規(guī)定。況且司法解釋本身不具有立法地位,不能絕對地約束司法。實際上,即便是司法解釋的制定者,也沒有將司法解釋看作是指導(dǎo)司法實踐的絕對權(quán)威,而是認(rèn)為司法解釋要服從于罪責(zé)刑相適應(yīng)。例如,2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治非法野生動物交易犯罪的指導(dǎo)意見》第9條指出:“實施本意見規(guī)定的行為,在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪以及裁量刑罰時,應(yīng)當(dāng)考慮……,綜合評估社會危害性,確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。相關(guān)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)明顯不適宜的,可以根據(jù)案件的事實、情節(jié)和社會危害程度,依法作出妥當(dāng)處理?！碑?dāng)然,不得不承認(rèn),要求實務(wù)工作者不依照司法解釋辦案,在當(dāng)下的司法環(huán)境中實屬強人所難,此時可以嘗試第二種做法。其二,當(dāng)被告人有自首、立功、從犯、認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)時,盡可能地選擇減輕處罰,加大量刑減讓幅度,使最終的判刑落入基本犯的法定刑區(qū)間。在被告人不具備法定減輕處罰事由時,積極適用《刑法》第63條,爭取減輕處罰的機會,以實現(xiàn)司法公正。

第三,充分運用罰金刑?！缎谭ㄐ拚?十一)》取消了洗錢罪的罰金限額,加大了財產(chǎn)刑的處罰力度,有利于遏制經(jīng)濟(jì)犯罪人的利益驅(qū)動力[1]。罰金刑的加重體現(xiàn)了立法者對于洗錢罪金融犯罪屬性的重視,通過加大財產(chǎn)刑有針對性地懲罰犯罪人對金融法益的侵害。實際上,罰金刑的懲罰性不僅表征于宣告的罰金數(shù)額,還體現(xiàn)在執(zhí)行過程中的連帶效果。根據(jù)2016年最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第7、9、11、27條,確有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中財產(chǎn)性判項的罪犯,在減刑、假釋時會受到嚴(yán)格限制。就洗錢罪來說,高額的罰金也可能使犯罪人在減刑、假釋時受到更多限制。由此,在今后的裁判中,洗錢罪的重罰也可以透過自由刑和罰金刑的配合來彰顯。

三、內(nèi)部協(xié)調(diào):同案內(nèi)洗錢罪的量刑

如果說洗錢罪的金融犯罪屬性主要影響洗錢罪量刑的外部協(xié)調(diào),那么洗錢罪的贓物犯罪屬性則主要影響洗錢罪量刑的內(nèi)部協(xié)調(diào)。

1. 上游犯罪對洗錢罪量刑的影響

(1) 洗錢罪的量刑不能重于同案上游犯罪

洗錢罪是贓物犯罪,沒有上游犯罪,就不可能有下游的洗錢犯罪,洗錢罪的定罪量刑一定程度上依附于上游犯罪。一方面,上游犯罪事實未查明時,洗錢罪便不能成立;另一方面,洗錢罪的量刑,不能重于其清洗的贓款贓物所對應(yīng)的上游犯罪的刑罰。理由在于以下兩點。

第一,贓物犯罪的量刑輕于上游犯罪,符合法理和常識。從整體上看,處在下游的洗錢犯罪是服務(wù)于上游犯罪的,旨在幫助上游犯罪的行為人更安心地占有犯罪所得或其收益。如果類比共犯的原理,可以認(rèn)為洗錢行為居于輔助性地位,類似于上游犯罪的幫助犯。另外,洗錢者主要是在為他人犯罪而不是為自己犯罪,其對犯罪所得或其收益本身一般沒有占有目的,或是即便有牟利目的,也只是索取占上游犯罪所得或其收益很小比例的一部分作為洗錢的報酬。歸根結(jié)底,洗錢罪是附屬于上游犯罪的,是對上游犯罪成果的鞏固,如果對洗錢犯罪的打擊力度大于上游犯罪,恐有本末倒置之嫌,也會違背國民的常識。實際上,不僅是贓物犯罪,窩藏、包庇罪以及幫助偽造、毀滅證據(jù)罪等幫助在先犯罪人“善后”的犯罪,在量刑時都應(yīng)當(dāng)輕于在先的犯罪,部分國家直接在立法中明確規(guī)定,如《德國刑法典》第257條第2款規(guī)定,包庇罪的刑罰不得重于所包庇之罪的刑罰。德國刑法學(xué)界也一致認(rèn)為,即使《德國刑法典》第261條洗錢罪沒有類似規(guī)定,洗錢罪的刑罰也不應(yīng)重于上游犯罪。因此,在洗錢罪的量刑中,當(dāng)上游犯罪的法定刑相對較輕時,需要特別慎重。例如,高利轉(zhuǎn)貸罪、騙取貸款罪的最高刑為7年有期徒刑,當(dāng)上游犯罪為這些犯罪時,洗錢數(shù)額再大,量刑也不宜超越7年有期徒刑。

《日本刑法》第256條規(guī)定贓物罪的法定刑高于作為上游犯罪的財產(chǎn)罪,為了論證立法的正當(dāng)性,該國學(xué)者普遍主張窩贓行為會損害權(quán)利人的財產(chǎn)追索權(quán),且具有本犯助長性,亦即會一般性、類型性地助長、促進(jìn)財產(chǎn)犯罪[17]。我國也有學(xué)者贊同該觀點[18]?？墒?這一論斷終究只是為應(yīng)對日本特殊立法狀況所作的強行解釋,說服力不足。倘若認(rèn)為贓物犯罪助長上游犯罪,那么同理也可以認(rèn)為上游犯罪助長贓物犯罪,滋生銷贓、洗錢等不法行當(dāng)。總之,相比日本,我國的立法更合乎法理,在此沒有必要借鑒日本的學(xué)說。

第二,洗錢罪獨特的立法考量并不意味著洗錢罪的量刑可以超越同案上游犯罪。部分學(xué)者認(rèn)為,洗錢罪與上游犯罪固然存在聯(lián)系,但是從國際層面看,洗錢罪已經(jīng)和恐怖融資與國家安全相掛鉤,其危害性不完全覆蓋于上游犯罪的危害性之下,甚至?xí)缴嫌畏缸锏奈：π訹1],該罪的立法目的也已不再局限于司法活動領(lǐng)域和金融領(lǐng)域[19]。這一闡述似乎暗示洗錢罪應(yīng)當(dāng)獨立量刑,擺脫上游犯罪的“陰影”,其刑罰可以重于上游犯罪。然而這不無疑問。

首先,洗錢罪是國家反洗錢措施體系中的重要組成部分,固然與維護(hù)國家安全的考量有關(guān),但這并不代表國家安全構(gòu)成本罪獨立的量刑因素。洗錢罪實質(zhì)上是通過保護(hù)金融安全來維護(hù)國家安全的,只要把洗錢行為對金融安全的侵害量化評價為刑罰,也就相當(dāng)于顧及了洗錢行為對國家安全的影響,無需再額外加重刑罰。也正因此,立法者并未將洗錢罪規(guī)定在危害國家安全罪一章。其次,不宜夸大金融法益侵害對洗錢罪的量刑影響。誠然,洗錢罪因額外侵害金融法益,量刑重于其他贓物犯罪,但是重的程度很有限。從立法上看,洗錢罪的最高刑只比掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪高3年,與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪持平?？梢?立法者并不主張在量刑上大幅體現(xiàn)洗錢罪的金融法益侵害。

(2) 上游犯罪的輕重影響洗錢罪的量刑

上游犯罪的量刑不僅為洗錢罪的量刑豎起一道“天花板”,還在一定程度上引導(dǎo)著洗錢罪的量刑輕重。作為贓物犯罪的洗錢罪對上游犯罪的保護(hù)法益也存在間接保護(hù)的功能[20]。洗錢罪的上游犯罪是特定的,只有當(dāng)洗錢者明知上游犯罪的特定性質(zhì)時,才能夠成立洗錢罪,否則只能成立其他贓物犯罪。換言之,洗錢者要知道自己是在為什么樣的上游犯罪人“善后”。由于洗錢罪的上游犯罪輕重不一,洗錢者的知情狀況便能夠反映洗錢者本身的主觀惡性。實際上,上游犯罪對下游犯罪量刑的影響在立法上已有體現(xiàn),窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的法定刑重于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,正是因為毒品犯罪的法定刑本身比較重,在立法者看來,為毒品犯罪“善后”更要嚴(yán)厲打擊。同理,在洗錢罪的量刑中,上游犯罪越重,洗錢罪也越重,反之則反。進(jìn)而,在司法實務(wù)上有必要注意以下兩點。

第一,必須查明行為人的知情程度。①當(dāng)洗錢者知道或應(yīng)當(dāng)知道具體的上游犯罪事實時,應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的特定犯罪作為洗錢罪的量刑參照。②當(dāng)洗錢者僅知道上游犯罪的類型時,由于其對于幫助同類型重罪洗錢至少持放任態(tài)度,應(yīng)當(dāng)以最終查明的上游犯罪作為量刑參照。例如,當(dāng)洗錢者只知道上游犯罪是與貸款有關(guān)的金融類犯罪時,雖然其并不知道上游犯罪是騙取貸款罪還是貸款詐騙罪,但是至少對為貸款詐騙罪洗錢持放任態(tài)度,因此在量刑時以最終查明的上游犯罪事實為準(zhǔn)。③當(dāng)上游犯罪者實施了較重的上游犯罪后,聲稱其只實施了較輕的上游犯罪事實而哄騙洗錢者為其洗錢,洗錢者誤以為或是只可能知道上游犯罪是較輕的犯罪時,應(yīng)當(dāng)以洗錢者認(rèn)識到的上游犯罪為量刑參照。例如,貸款詐騙犯罪人聲稱其有意歸還貸款,洗錢者誤以為其實施的是騙取貸款罪而為其洗錢時,只能將法定刑更輕的騙取貸款罪作為洗錢罪的量刑參照。

第二,不宜用數(shù)額“一刀切”地界定洗錢罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。由于上游犯罪對數(shù)額的評價各不相同,下游的洗錢犯罪也不宜在法定刑升格情節(jié)中設(shè)定統(tǒng)一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。例如,一般來說,貪污、受賄3萬元以上會受到刑罰處罰,而非法吸收公眾存款要達(dá)到20萬元才會受到刑事追訴,倘若將清洗上游犯罪所得20萬元設(shè)定為洗錢罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形,則意味著為非法吸收公眾存款罪洗錢原則上全部構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的洗錢罪,顯然不妥。類似的問題已經(jīng)出現(xiàn)在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法實踐中。我國的實務(wù)工作者已經(jīng)具有贓物犯罪量刑不得重于上游犯罪的意識[21],但是,《掩飾解釋》第3條的規(guī)定給司法實務(wù)帶來了一些麻煩。例如,根據(jù)2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條,職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”為6萬元以上,“數(shù)額巨大”為100萬元以上,這意味著只有當(dāng)職務(wù)侵占100萬元以上時,一般才能判到3年以上有期徒刑。而根據(jù)《掩飾解釋》第3條,掩飾、隱瞞職務(wù)侵占贓款10萬元以上,就能判到3年以上有期徒刑,與上游犯罪量刑明顯失調(diào)?！堆陲椊忉尅返囊?guī)定固然有一定經(jīng)驗基礎(chǔ),能夠妥當(dāng)處理大部分常見情形,但是其的確不足以滿足司法實務(wù)的全部需求,難以實現(xiàn)洗錢罪與其他贓物犯罪的量刑協(xié)調(diào),也不利于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪量刑的內(nèi)部協(xié)調(diào)。因此,對洗錢罪“情節(jié)嚴(yán)重”的界定,可以適度考慮洗錢數(shù)額,但不宜設(shè)定統(tǒng)一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)結(jié)合上游犯罪的嚴(yán)重性、洗錢的頻率、是否形成專業(yè)的洗錢組織等方面[22],由裁判者綜合考量。

2. 自洗錢與他洗錢之間的量刑均衡

《刑法修正案(十一)》肯定了自洗錢的可罰性,否定了以往主張自洗錢行為是不可罰的事后行為,沒有期待可能性的觀點[23]。不過,這并不意味著自洗錢與他洗錢擁有完全相等的可罰性,有關(guān)自洗錢行為期待可能性的討論也并非毫無意義。

學(xué)界歷來將關(guān)注的焦點置于自洗錢的可罰與否,而很少論及自洗錢的可罰程度。誠然,自洗錢行為同他洗錢行為一樣侵害金融法益,對于上游犯罪來說不具有必然性[24],將自洗錢入罪能夠與國際立法趨勢保持一致[25],也有利于借助反洗錢國際合作追繳被轉(zhuǎn)移至境外的資產(chǎn)。然而,做好“善后”工作以逃避法律追究是犯罪人的天性,任何上游犯罪行為人都無疑會希望盡可能安穩(wěn)地占有、使用贓物,而不希望其成為法律額外施加懲罰的依據(jù)。洗錢作為窩贓的最佳方式,自然更為犯罪人所青睞。因此,雖然可以說洗錢不是犯罪人“善后”的必然方式,法律對犯罪人不實施洗錢行為確實有一定的可期待性,但是依然不可否認(rèn),本犯不實施洗錢行為的可期待性相對較弱,可罰程度低于他洗錢。

實際上,立法也暗示了本犯自洗錢的可罰程度相對較低?！缎谭ㄐ拚?十一)》只肯定了本犯自洗錢的可罰性,而本犯實施非金融性的、普通的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益行為(自窩贓)則仍不構(gòu)成犯罪[26],說明立法者內(nèi)在地考慮了本犯“善后”的期待可能性問題。既然自洗錢的可罰程度相對低,量刑就應(yīng)當(dāng)略輕于同等情況下的他洗錢。

順便指出,當(dāng)同一洗錢案件中既有自洗錢又有他洗錢時(即自洗錢與他洗錢構(gòu)成共同犯罪時),不能因本犯實施了上游犯罪而主張沒有本犯就沒有洗錢犯罪,進(jìn)而將本犯直接認(rèn)定為洗錢罪的主犯。妥當(dāng)?shù)淖龇橄刃信袛啾痉冈谙村X罪中是(共同)正犯還是教唆犯,當(dāng)本犯是正犯時,一般可以認(rèn)定為主犯,當(dāng)本犯是教唆犯時,既可能是主犯也有可能是從犯。

四、 結(jié) 語

有關(guān)洗錢罪的研究,有必要從立法論轉(zhuǎn)移至司法論,從宏觀的制度設(shè)計轉(zhuǎn)向微觀的司法適用。妥當(dāng)量刑是司法公正的重要一環(huán),直接關(guān)系到犯罪人的切身處境,而洗錢罪的量刑實踐距離罪刑相適應(yīng)還有很大提升空間。目前,最高人民法院、最高人民檢察院正在研究修改洗錢罪的司法解釋[27],盡管未來的司法實務(wù)必然會遵循司法解釋的相關(guān)規(guī)定,本文所提出的各項量刑協(xié)調(diào)規(guī)則也仍然有效。畢竟,量刑適當(dāng)是司法實務(wù)的終極目標(biāo),而洗錢罪量刑的內(nèi)外協(xié)調(diào)正是量刑適當(dāng)?shù)幕疽?。實?wù)工作者在適用司法解釋相關(guān)規(guī)定的過程中,不宜死守字面含義以促進(jìn)量刑的機械規(guī)范化,而是應(yīng)當(dāng)盡力追求量刑的實質(zhì)規(guī)范化。