夏 銘

（華東政法大學 刑事法學院，上海 200050）

一、問題的提出

雖然在理論上早有刑法的解釋適用應當采取開放教義學的研究范式、將研究成果放到社會現(xiàn)實之中驗證其社會實效及合理性的觀點，[1]但我國部分刑法理論和實踐依然習慣于將研究視野局限在忽視社會實效的規(guī)范研究中，滿足于“將刑法適用視為單純的涵攝過程”，[2]而不考慮刑法適用可能對社會生活造成的實際效果。這種研究路徑將刑法適用視為對規(guī)范含義的探究，只要特定行為在形式上能被條文的可能含義包含，在實質(zhì)上侵害了刑事規(guī)范的保護法益、在規(guī)范保護目的的涵蓋范圍之內(nèi)，便斷定對行為予以入罪是正確且應當?shù)摹?/p>

如果將視野局限于傳統(tǒng)刑法教義學（以下所稱“教義學”都是指“傳統(tǒng)刑法教義學”）[3]范圍內(nèi)的話，那么這種解釋結(jié)論是具備合理性的；但如果將視野擴大，將刑法的機能、目的與實效，也就是刑法作為規(guī)制社會運行的規(guī)則體系，其應當產(chǎn)生的作用及實際達到的效果納入考量的話，就會發(fā)現(xiàn)單純以法條的形式文義與實質(zhì)規(guī)范目的為依據(jù)的解釋結(jié)論未必能與宏觀上的刑法目的和社會現(xiàn)實需求相符合。這種研究范式執(zhí)著于邏輯性的教義學結(jié)論，而不顧結(jié)論對刑法目的的無益甚至有害性，顯然與社會對刑法的定位與期待不符。刑法應當是規(guī)制社會運行、增進社會福祉的規(guī)范制度，是公權(quán)力運行并服務于社會的一種途徑，而非不顧目的性的邏輯游戲?！靶谭▽W者既不要在一種愈來愈獨立的學理中迷失自己，也不能否認這個事實，刑法是行使國家權(quán)力的一種形式，因而也就是一種政治?！盵4]刑法在適用過程中不能只考慮對刑法條文本身的研究，刑法規(guī)范作為社會管理工具的功能性需求的指引是不容忽視的。

討薪型破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為的刑法規(guī)制即屬此種忽視社會實效的不當適用的例子：在此類案件中，行為人欲通過破壞生產(chǎn)經(jīng)營的非法手段達到索取薪酬的合法目的，并因此而受到刑事制裁。一般來說，由于合法目的不能抵消非法手段，行為人既然確實有責地實施了刑法所禁止的破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為，那么將其認定為犯罪是沒有問題的。但是，從宏觀角度來說，認定其構(gòu)成犯罪雖依然符合教義學結(jié)論，但判決產(chǎn)生的附隨效果與對社會公眾觀念的影響，卻可能和刑法的目的追求與機能發(fā)揮相悖，進而導致阻礙刑法功能實現(xiàn)的后果。

這種相悖的產(chǎn)生邏輯在于：從社會實效即刑法追求的目的而言，預防犯罪是刑法的目的，在積極的預防刑法觀下，刑法需要通過在運行過程中產(chǎn)生的積極預防效果來預防犯罪；積極預防的效果，又需要通過規(guī)范確證機能的發(fā)揮來達成；而要想成功通過對刑法規(guī)范的確證達到使人們認可司法判決、接受規(guī)范指引的效果，又必須以社會公眾認可的“法公正”為前提?！爸挥行谭ǖ倪\行能夠在人們心目當中建立‘公正’的群體性感性認識，才能夠獲得人們的認同，向人們確證法律所提倡的行為規(guī)范也才成為可能?！盵5]上述討薪型破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為的司法應對，就是司法實踐的結(jié)論在符合教義學邏輯的同時，在法公正要素上存在缺失，進而使得刑法的規(guī)范確證機能和預防目的無法實現(xiàn)的情況。

對于這種在教義學范圍內(nèi)得出的結(jié)論無助甚至有害于刑法效用的情況，應當結(jié)合宏觀上的刑法目的指引，以刑法機能的實現(xiàn)為導向，對現(xiàn)有的、無助于機能實現(xiàn)的刑法解釋結(jié)論進行改進。具體到破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，就是在刑法的積極預防目的與規(guī)范確證機能的引導下，對司法實踐中針對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的刑法規(guī)制進行修正，避免缺乏法公正的入罪判決產(chǎn)生或使入罪判決獲得法公正基礎。

二、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的教義學結(jié)論——以裁判案例為例

（一）裁判案例

案例1（2021陜0204刑初24號）：受李某雇傭的鏟車司機喬某與李某因工資結(jié)算方式及給付時間產(chǎn)生分歧，喬某認為李某拖欠自己的工資不付，心生怨憤，因而將白糖倒入鏟車發(fā)動機中。之后，李某之弟李某2發(fā)現(xiàn)鏟車發(fā)動機漏機油，將機油箱底殼拆開后發(fā)現(xiàn)有疑似白糖的顆粒物，李某2即刻報警。后李某請某工程機械修理廠對鏟車進行了修理。經(jīng)價格認證中心認定，李某鏟車發(fā)動機被加入白糖損壞后的維修費用為7697元。

案例2（2016桂1029刑初55號）：1994年左右，當?shù)卣疄榱水數(shù)厝罕姷娘嬎凸喔榷蛲ê匆?。之后由于連續(xù)降雨，洪水從涵洞涌出，沖毀了位于該涵洞下游的范某等戶農(nóng)田，形成一條大水溝。為了能得到補償，被告人范某等人多次走訪相關部門。受害公司于2002年左右開始投資電站，利用涵洞中的水源發(fā)電。被告向公司要求賠償農(nóng)田損失，未能協(xié)商一致。被告人范某等遂到電站進水口處，利用樹枝、裝袋泥沙等物進行封堵，致使電站無法發(fā)電生產(chǎn)共計49天，造成經(jīng)濟損失58921.6元。

案例3（2021豫1203刑初29號）：被告人許某等人為了向欠薪企業(yè)討要工資，經(jīng)預謀后駕駛數(shù)輛機動車，并伙同其他20余名工人，到企業(yè)施工現(xiàn)場將施工道路封堵。致使裝載水穩(wěn)材料修建該道路的施工車輛無法施工，其它車輛無法通行。封堵道路期間，經(jīng)政府干部、派出所民警反復勸說教育并明確告知其違法行為的情況下，被告人仍堅持封堵道路，直至當日下午16時許，被告人等才將封堵道路的車輛挪開。經(jīng)鑒定，由于道路被封堵無法通行，給工程項目造成的直接經(jīng)濟損失為27945元。

在上述三個案例中，案例1中被告人實施了物理性破壞生產(chǎn)工具的實行形式，在主觀動機上是為了對被害人實施發(fā)泄報復；案例2和案例3中均未采取物理性破壞的實行形式，而是通過妨害生產(chǎn)經(jīng)營秩序的方式實施破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為。同時，案例2的主觀動機是脅迫被害公司同意其不合理要求，而案例3的主觀動機是索取其正當?shù)墓べY債權(quán)。司法實踐對于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件要素的取舍，就體現(xiàn)在了這三個在實行行為與主觀動機上存在區(qū)別的有罪案例中。

（二）司法實踐中采納的教義學結(jié)論

在對實踐判例的“不公正性”進行分析論述之前，需要先明確司法實踐是如何對罪名進行理解適用的，否則對實踐理解缺陷的批判就無從展開。司法實踐對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的理解可以分為罪名的基本含義和實踐對罪名涉及的疑難問題的抉擇兩個部分。罪名的基本含義需要通過結(jié)合條文文義和規(guī)范保護目的的解讀方法予以明確。因為“任何刑法規(guī)范都是規(guī)范語言表達與規(guī)范保護目的的統(tǒng)一”，[6]即罪名的含義就是條文文義與規(guī)范目的的結(jié)合，二者分別起到了表現(xiàn)罪名的表象與罪名本質(zhì)的作用，[7]共同決定了罪名在理論與實踐中的應然內(nèi)涵。刑法解釋就是在明確條文可能含義的基礎上，根據(jù)罪名的規(guī)范保護目在多種可能解釋中找出最具合理性的方案。[8]明確了罪名的基本含義后，在引發(fā)理論爭議的疑難問題方面，由于只是要明確司法實踐對罪名內(nèi)容的實然理解，所以沒有必要對各種理論觀點進行論述與評價，而只需要根據(jù)判例文書中體現(xiàn)出的取向選取為司法實踐所現(xiàn)實采納的觀點，就足以完整地描繪出司法實踐中的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪具有怎樣的內(nèi)涵。

破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪規(guī)定于我國刑法第二百七十六條，該條將“由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其它方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”的行為納入犯罪范疇。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪屬于刑法第五章規(guī)定的侵犯財產(chǎn)犯罪，該罪名通過禁止實施妨害生產(chǎn)經(jīng)營活動的破壞性行為的方式，對生產(chǎn)經(jīng)營活動中涉及的經(jīng)濟利益進行保護。[9]條文將實行行為的典型表現(xiàn)形式規(guī)定為“物理性的對生產(chǎn)資料的破壞、毀壞”，[10]這使得破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在行為外觀上與故意毀壞財物罪具有相似之處；但二者的規(guī)范保護目的并不相同，因而兩個罪名在行為實行性和入罪的認定上存在重大區(qū)別。就規(guī)范保護目的而言，“后者意圖保護財物所有權(quán)本身，前者則意圖通過規(guī)制毀壞（與生產(chǎn)經(jīng)營有關的）財物的行為達到生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟利益不受損失的目的”。[11]也就是說，故意毀壞財物罪所欲保護的是權(quán)利人基于客觀存在的物質(zhì)財富而直接享有的利益，而破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪保護的則是權(quán)利人將作為犯罪對象而被破壞的物質(zhì)財富（通常是生產(chǎn)資料）或生產(chǎn)秩序作為工具或手段，預計要通過進一步生產(chǎn)經(jīng)營活動而獲取的間接利益。兩罪在管轄領域方面存在補充性的關系，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的設立“多數(shù)是為了彌補處罰漏洞的考慮”。[12]因為故意毀壞財物罪的保護對象僅限于物質(zhì)財產(chǎn)本身，而不包括因為物質(zhì)財產(chǎn)的損毀而間接損失的可得利益。如果只用故意毀壞財物罪去評價破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為，將難免造成評價上的不周延，產(chǎn)生將造成整體財產(chǎn)損失較大的破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為和造成損失較小的其它毀壞財物行為同等評價，或者只造成了輕微的物質(zhì)財產(chǎn)損失但卻嚴重破壞了生產(chǎn)活動的行為不能被評價為犯罪的謬誤。[13]為了避免此種情況出現(xiàn)，就需要將蘊含間接財產(chǎn)損害的破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為單獨設定為犯罪，該罪名不應拘泥于“靜態(tài)意義上的生產(chǎn)資料”，而應同時將“動態(tài)意義上的生產(chǎn)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的經(jīng)濟價值”[14]作為足以使犯罪成立的不法要素加以考慮。從既要包括直接利益，也要包括抽象的、未來可得的間接利益的角度來說，我國學者將該罪行為對象形容為蘊含經(jīng)濟利益的“支配物的一種行為狀態(tài)”，[15]可以說是恰如其分的。

在破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的疑難問題方面，理論爭議大都集中發(fā)生在“非物理性的、僅妨害經(jīng)營秩序的行為是否能為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所涵攝”這一問題上。[16]在理論領域中，關于生產(chǎn)秩序的破壞是否能作為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件結(jié)果，正反雙方都提出過頗具說服力的論證，各執(zhí)一詞難分高下；但在我國的實踐領域中，“經(jīng)營秩序”在實務者眼中的定位是十分明確的。前述案例的對比分析顯示，由于刑法分則并未規(guī)定妨害經(jīng)營罪、而司法機關又存在對非物理性損毀的妨害經(jīng)營行為進行規(guī)制的需求，所以妨害經(jīng)營被當然地劃入到了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的規(guī)制范圍之內(nèi)。不論相關行為是物理性的損毀（案例1），還是抽象的對生產(chǎn)經(jīng)營秩序的妨害（案例2、案例3），司法實踐一概將其認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”行為。也就是說，對經(jīng)營秩序的妨害也屬于足以使破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪成立的構(gòu)成要件結(jié)果。

三、教義學結(jié)論在討薪型破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為應對中的公正性缺陷

司法實踐中對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的解釋運用，形式上在刑法條文的可能含義之內(nèi)，實質(zhì)上與罪名的規(guī)范保護目的相符合，而且其在疑難問題上選擇的立場也具備合理基礎，應當說其正確性在刑法教義學的范圍內(nèi)是無可挑剔的。但是，如果結(jié)合整體法秩序?qū)ο嚓P權(quán)利人的保護現(xiàn)狀和作為法運行基礎的社會現(xiàn)實，考察符合教義學的解釋結(jié)論的社會實效，那么這種在教義學范圍內(nèi)正確的解釋方式，在整體的視角下則未必具備公正性和可取性。

整體視角下的不公正，主要是指涉案的雙方當事人，由于本身的實力懸殊或在其它部門法的范疇內(nèi)已經(jīng)遭遇了實質(zhì)上的不公正對待，而致使作為保障法的刑法在自身的范圍內(nèi)對雙方實施的“公正保護”，實際上維護甚至加劇了當事人雙方的實質(zhì)不平等。這正是那句“法律，以其偉大的平等，禁止富人和窮人在橋下棲身，沿街乞討，以及偷竊食物”[17]所諷刺的現(xiàn)象。在這種情況下，刑法介入前已經(jīng)存在的不平等使得刑法規(guī)制成為了不公正對待當事人的“整體法秩序”的一部分，刑法作為不公結(jié)果的“責任人”之一也就無從使人相信其公正性。

具體來說，究竟在何種情況下，合乎教義學結(jié)論、在刑法范圍內(nèi)公正的司法裁判會牽涉到整體視角下的不公，以前述三個破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪案例為例進行解釋：

案例1中被告人對被害人心生怨懟，為報復泄憤而故意破壞其生產(chǎn)資料，因而被認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。該案中被告人的行為性質(zhì)，是單純的刑事法范疇內(nèi)侵害財產(chǎn)的行為，并不牽涉具有實質(zhì)重要性的刑法外雙方的實力對比或其它法律的保護，因而沒有公正性上的缺陷。

案例2中被告人田地被沖毀，為索債而阻斷他人生產(chǎn)使用的水源，被認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。此案中被告人是將破壞生產(chǎn)經(jīng)營當作行使損害賠償請求權(quán)的手段，刑事處罰牽連到了民事糾紛當中。但由于案例中被告村民就其民事請求權(quán)而言，具備足夠的通過民事訴訟、第三人調(diào)解或個人協(xié)商等方式實現(xiàn)權(quán)利的機會，因而可以說在非刑事法律（也就是民事法律）層面，其權(quán)利已經(jīng)得到了充分、公平的保障。并且涉案雙方之間也不存在使得二者在民事法律關系中實質(zhì)上地位不對等、請求權(quán)難以行使的現(xiàn)實因素。涉案雙方在刑法外已經(jīng)得到公正對待的情況下，刑事法律只需要保證在刑法范圍內(nèi)公正地保護雙方法益，就能夠確保自身的公正性，因此案例2這類情況也不存在公正性缺陷。

出現(xiàn)公正性問題的是案例3。該案中被告人為討薪而糾集工人駕駛車輛對施工現(xiàn)場進行阻斷，導致施工無法進行，造成二萬余元的損失，被認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。單從刑法角度而言，刑法規(guī)范明文禁止通過破壞生產(chǎn)經(jīng)營秩序的方式侵犯他人財產(chǎn)法益，案例3中的行為確實構(gòu)成了對刑法規(guī)范的有責違背，對其進行有罪認定沒有問題。但是，單一的刑法思考并未考量到該案例中雙方當事人除了刑法上的侵害人與被害人關系外，還有一層作為犯罪行為誘因的勞動者與用工者之間的勞資關系。雙方當事人之間的薪資矛盾由勞資關系而起，而破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為則是薪資矛盾極端的表現(xiàn)形式——通過其它途徑實現(xiàn)權(quán)利在被告人眼中很困難，以至于被告人不惜通過侵犯被害人刑法法益、觸犯刑法的極端手段來實現(xiàn)其訴求。正是作為犯罪誘因的勞資關系的存在，使得刑法針對該關系誘發(fā)的犯罪行為進行的刑事規(guī)制失去了公正性。

案例3中存在的刑法外的勞資關系，與案例2中的損害求償關系，都是誘發(fā)刑事犯罪的基礎法律關系，破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為在兩個案例中都是為實現(xiàn)其合法權(quán)利而實施的非法手段。那么，為什么唯獨說案例3中的有罪認定是“整體上不公正”？這種整體上公正性的區(qū)別，源自于當事雙方在民事法律關系中地位的不同，以及雙方在法律之外的、社會現(xiàn)實中地位上的強弱有別。案例3中勞動者和被告人在刑法介入前“先天”的弱勢地位，使得刑法形式上對雙方提供的平等保護失去了實質(zhì)上的平等價值，繼而成為了整體不公正的一部分。

在案例3中涉及的先于刑法的勞資關系中，用工者實現(xiàn)自己權(quán)利的地位與能力是顯著優(yōu)越于勞動者的，這種優(yōu)越地位體現(xiàn)貫穿于勞資博弈和訴訟糾紛的過程中。在勞資博弈方面，勞動者在博弈過程中處于天然的弱勢地位?！坝萌藛挝皇且粋€組織體，有著相對雄厚的社會資源和經(jīng)濟實力，有自己的組織機構(gòu)，而勞動者作為單個的生存?zhèn)€體，其個人談判實力根本無法和用人單位相提并論，也沒有時間和精力消耗于長時間的談判，這種自然的、社會的差異性決定了他們參與市場交易博弈過程的不平等性……在勞資利益對立中，用人單位在勞動者違反規(guī)定時無須借助外在的力量就可以直接通過扣工資、罰款、處分直至開除等方式來追究勞方的責任，勞方卻由于不掌握有效的資源，天然地對于資方具有一定的依附性，而無法直接對單位追究責任。”[18]發(fā)生薪酬拖欠情形時，勞動者存在可利用資源、談判能力和博弈經(jīng)驗等方面的劣勢，而且決定薪酬給付的主動權(quán)在用工者手中，所以勞動者很難通過法外協(xié)商途徑保護和行使自己的合法權(quán)利。而在訴訟糾紛過程中，法律也沒有為勞動者的合法權(quán)利提供足夠的、實質(zhì)上的保護。“政府的勞動監(jiān)察職能薄弱，工會維護職工權(quán)益流于形式甚至受到各種阻撓，使得勞資關系的利益天平大大傾斜于資方。當雙方發(fā)生爭議協(xié)商不成的情況下，一方面必須經(jīng)歷一個勞動仲裁前置程序，仲裁裁決不服的情況下方能訴諸法院。而在這漫長的過程中，作為單個勞動者還需要工作來維持生活，難以有充足的精力、時間和經(jīng)濟能力耗費在漫長的爭議解決中?！盵19]勞動者本來就在訴訟知識與訴訟資源方面處于劣勢，過長的訴訟時間使得需要依賴薪資生活的勞動者無法指望通過訴訟救濟實現(xiàn)自己的權(quán)利?！啊徊脙蓪彙茙缀醺F盡了所有的爭議解決手段，審理期限過長。曾有學者計算過，一個勞動爭議案件一般需要一年以上才能得到最終生效的法律判決（裁決），所需時間大多于一般的民事爭議案件?！盵20]

在“先天”不對等的基礎上，刑法雖然在其范圍內(nèi)給予了各個主體平等的法益保護，但這種平等保護從整體角度而言，注定只能是形式上的平等而非實質(zhì)上的平等。在勞資雙方通過一般的、合法的手段進行博弈時，勞動者無法順利保障自身合法利益，自然就會傾向于采取脫離常規(guī)的極端方式實現(xiàn)訴求；而刑法對于侵犯法益的極端手段規(guī)制得越廣泛、越嚴格，越使得極端手段難以采取，就越是在將勞動者推回到對其不利的私下協(xié)商和勞動糾紛訴訟的解決方式之中。刑法、其它法律和社會現(xiàn)實基礎因而組成了一個不利于勞動者權(quán)利保障的現(xiàn)實情狀：它們構(gòu)建了一個勞動者難以通過合法手段保障自身權(quán)益的秩序體系，并且通過對極端手段的嚴禁來迫使勞動者只能在對自己不利的秩序體系中提出訴求、受到利益損害。而在社會公眾看來，刑法是該不公正的整體秩序的一部分，對于不公正結(jié)果的形成起到了推動作用，因而也展現(xiàn)出了“不公正性”的外觀——這是由于社會公眾在對法公正性進行感知時，并不會把導致不公正的社會基礎和公權(quán)力行使涇渭分明地分為“個人的”“行政的”“民事的”“刑事的”等方面，也不會逐個分別評價各個部門法的“公正”或“不公正”；相反，公眾通常是將公權(quán)力的行使看作一個整體，并統(tǒng)一評價牽涉其中的“法律群”是否給予了當事人公正的待遇。包括刑法在內(nèi)的“法律群”實際上處于一種“一榮俱榮、一損俱損”的狀態(tài)，一旦公權(quán)力的行使整體上被認為不具備公正性，那么其中發(fā)揮作用的法律就會被一律貼上“不公正”的標簽——不過，由于刑法在自身范圍內(nèi)嚴格地遵守著形式界限與規(guī)范目的，符合解釋結(jié)論地、平等地保護雙方的法益，所以并不能說刑法本身上的公正性就此缺失了。只能說因為其它法律無法給予當事人公正保護，導致刑法在“外觀上”顯得是不公正秩序的幫兇之一，缺失了社會公眾認識上的公正性。

認識上公正性的缺失，并不意味著刑法就必須要作出反應加以彌補（尤其是這種不公正只是認識上的，而不是刑法規(guī)范本身的缺陷）。想要主張刑法有必要為了公正性而對罪名解釋和適用進行修正，就必須先證明“社會公眾認為刑法公正”有足夠的重要性，并且這種重要性必須高到足以使刑法修正其教義學結(jié)論、犧牲部分法理邏輯上的合理性的地步。

四、討薪型破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為的出罪必要性與出罪途徑

（一）“規(guī)范確證機能觀”下的出罪必要性

強調(diào)法公正性的必不可少，是因為法公正性是刑法規(guī)范確證機能的基礎與發(fā)揮前提。法公正的缺失，會使得刑法的規(guī)范確證機能無法正常產(chǎn)生作用，進而導致刑法的積極預防目的無法達到。法公正性作為刑法機能與目的的基礎，具備獨一無二的重要性。

刑法的“規(guī)范確證機能”是指刑法通過現(xiàn)實運行確證被犯罪所侵害的刑法規(guī)范的有效性，并加強社會公眾的規(guī)范意識、引導其主動內(nèi)化并遵守規(guī)范的機能。以規(guī)范確證作為刑法的主要機能的觀點，就是規(guī)范確證的刑法機能觀。[21]對刑法規(guī)范進行有效確證，是促進社會公眾接受刑法教導并遠離犯罪的有效途徑，也是刑法通過運轉(zhuǎn)與規(guī)制培養(yǎng)人們的法忠誠與法信賴，實現(xiàn)積極的一般預防的重要手段。而這一重要手段及其目的的實現(xiàn)，都要建立在法公正性的存在之上——這就是我們在討薪型破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為等案件中必須維持刑法應對的公正屬性的原因。

為什么說法公正對于規(guī)范確證機能是必須的？因為規(guī)范確證機能是指向人的主觀世界的機能，其關鍵在于使社會公眾內(nèi)心中產(chǎn)生對刑法規(guī)范有效性的信賴和積極守法的能動意識，所以刑法在運行過程中與社會公眾道德直覺和法律期待的相符尤為重要。為了發(fā)揮規(guī)范確證機能，必須首先使社會公眾形成對刑法公正性的認可、相信刑法是公平正義和可信賴的。以這種確信為基礎，人們才會認同刑法的指引，愿意接受刑法所倡導的行為規(guī)范。[22]反過來說，如果刑法的適用與社會公眾的道德直覺、正義觀念相違背，那么公眾就會對刑法的公正性與可信度產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至發(fā)生背離法律意志而同情犯罪者的情形。[23]對于以確證規(guī)范為手段、以建立公眾主動守法意識為目的的積極預防刑法觀而言，這種背離是災難性的。不僅完全無法達到促進守法、預防犯罪的效果，還反而會降低社會公眾的守法意愿、產(chǎn)生摧毀公眾守法意識的不利后果。因此，為了保持刑法運行的公正性，為了確保規(guī)范確證機能與積極預防目的的達成，對于貿(mào)然入罪可能不利于維護刑法公正的“討薪型”破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，應當予以出罪處置。

（二）否認“需罰性”的出罪途徑

由于勞動者的確實施了破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為并對他人的財產(chǎn)法益造成損害，并且作為不法阻卻基本條件的“被害人法益性欠缺”或“行為人的利益具備優(yōu)越性”[24]的情況顯然不存在，所以在不法層面上阻卻犯罪的進路沒有可行性。不過到了責任層面上，是存在通過否認“需罰性”來阻卻責任，進而對行為人進行出罪的可能的。

“刑事責任的本質(zhì)，實際上涉及為什么可以以刑罰對人進行處罰的根本問題”。[25]對于為什么對犯罪人施加刑事責任、罪責的本質(zhì)為何的問題，晚近的刑法理論中出現(xiàn)了一種從強調(diào)限權(quán)的存在論到強調(diào)目的性的功能主義的演化。轉(zhuǎn)向功能主義的罪責理論，有效解決了過去刑法封閉僵化、無法回應社會現(xiàn)實需求的弊端，[26]因而受到了刑法理論與實踐的廣泛認同。在功能主義轉(zhuǎn)型進程中，羅克辛的答責性理論是最具代表性的理論。羅克辛認為，刑事責任是“罪責”與“預防必要性”的上位概念，行為必須同時具備應罰性與需罰性才能被認為應負刑法責任。[27]答責性理論的優(yōu)勢在于，其在將目的性思考引入刑法解釋與適用的同時，并沒有舍棄報應性觀念，也沒有舍棄報應觀念帶來的限制刑法范圍過度擴張的效果。被重新安置為責任的下位概念之后，應罰性和需罰性相互制約，需罰性防止刑法作出無益甚至有害于預防目的的處罰、應罰性防止刑法范圍因預防的需要而無限制地擴張，最終劃定兼顧節(jié)制性與功能性的刑事責任范圍。

在答責性理論背景之下，“討薪型”破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為是不具備需罰性的。如前文所述，對于此類行為的入罪認定，不僅無助于達成預防目的，反而還有可能適得其反、破壞刑法在社會認識中的法公正性并降低預防效果。由此看來，雖然行為人具備刑事責任能力，對于實行行為具備他行為可能性和可非難性，但由于需罰性的缺失，刑法不能將刑事責任加諸于行為人。采納答責性理論的出罪結(jié)論，可以有效地避免社會公眾對刑法的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。一方面，由于刑法從勞資之間產(chǎn)生的一系列糾紛中退出，不再調(diào)整其法律關系或責任，社會公眾在考察公權(quán)力對勞資問題的法律應對時，將不再把刑法認為是參與到問題中并應當為不公結(jié)果負責的法規(guī)范的一部分；另一方面，即便將刑法看作是規(guī)制雙方行為的法律的一環(huán)，社會公眾也不會對刑法的公正性產(chǎn)生嚴重的質(zhì)疑。因為刑法出于需罰性的考慮，阻卻具備應罰性的行為的刑事責任，這本身就是刑法針對整體法秩序?qū)﹄p方不平衡保護進行的“對沖”和對勞動者的從寬處理。這種對處于弱勢地位的勞動者的傾向性，可以有效地避免社會公眾對刑法產(chǎn)生實質(zhì)不公正的印象，確保規(guī)范確證機能的正常發(fā)揮，以及積極預防的刑法目的的達成。