勞動(dòng)合同法之法律性質(zhì)與體系歸屬
——兼談《勞動(dòng)合同法》與《民法典》之協(xié)調(diào)、互動(dòng)

鄭曉珊

一、引言

近年來，勞動(dòng)法尤其是勞動(dòng)合同法之規(guī)制柔化頻繁衍生政治熱點(diǎn)。2014年底，意大利就曾因放松解雇限制而引發(fā)全國性大罷工。2016至2017年，先后兩屆法國政府又重蹈覆轍，因修法招致暴風(fēng)驟雨般的抗議，多輪罷工，波及數(shù)百萬人，造成極大的社會(huì)影響、政治影響與國際關(guān)注。

在此般柔化變革熱潮中，我國也難免于波及。事實(shí)上，早在2014年《民法典》編撰工作重啟之初，在勞動(dòng)合同規(guī)制到底應(yīng)否導(dǎo)向民法式自治的大規(guī)模爭論中，即已暗生出巨大的柔化式變革沖動(dòng)。其變革中心即在于勞動(dòng)合同之法律性格與結(jié)構(gòu)性定位，尤其是它與民法間的結(jié)構(gòu)性定位。一來，該定位可能直接動(dòng)搖甚至改寫勞動(dòng)合同法的現(xiàn)有格局，帶來體系層面、適用層面的諸多劇變；二來，它也可能間接影響到現(xiàn)有勞動(dòng)合同規(guī)制的整體布局、思路，乃至保護(hù)程度，甚至觸動(dòng)整個(gè)勞動(dòng)法部門的規(guī)制剛性，即呈隱性柔化。

對(duì)此，學(xué)界素有“變”與“守”兩派觀點(diǎn)：前者，主張回歸民法傳承，并以博大精深的民法理論、體系系統(tǒng)梳理、整合勞動(dòng)合同規(guī)則，助其在技術(shù)層面獲得全面提升；(1)參見朱廣新：《論合同法分則的再法典化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期，第41-56頁；鄭尚元：《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動(dòng)法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念》，載《中國法學(xué)》2005年第3期，第80-89頁；謝增毅：《民法典編纂與雇傭(勞動(dòng))合同規(guī)則》，載《中國法學(xué)》2016年第4期，第92-110頁；沈建峰：《勞動(dòng)法作為特別私法：〈民法典〉制定背景下的勞動(dòng)法定位》，載《中外法學(xué)》2017年第6期，第1506-1525頁；等。后者則主張持守勞動(dòng)合同相對(duì)于民法體系的高度獨(dú)立、涇渭分明，持守其社會(huì)法定位及勞動(dòng)法理的強(qiáng)勢主導(dǎo)姿態(tài)。(2)參見林嘉：《勞動(dòng)合同若干法律問題研究》，載《法學(xué)家》2003年第6期，第65-72頁；董保華：《雇傭、勞動(dòng)立法的歷史考量與現(xiàn)實(shí)分析》，載《法學(xué)》2016年第5期，第13-23頁；等。二者可謂各有長短。

“變”者，技術(shù)性、體系性優(yōu)勢突出，卻隱含巨大的政策性、現(xiàn)實(shí)性隱患：其一，它必須直面民法與勞動(dòng)法之間強(qiáng)烈的性格偏差與張力沖擊——不僅民法中蘊(yùn)含的平等、自治因子會(huì)對(duì)現(xiàn)有的勞動(dòng)合同規(guī)制風(fēng)格形成沖擊，反過來，勞動(dòng)合同中的社會(huì)化因子，特別是其政策性、政治性、靈活性，也將在相當(dāng)程度上沖擊民法(立足長久的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性與政策中立性)的基礎(chǔ)風(fēng)貌。其二，民法機(jī)理對(duì)勞動(dòng)法規(guī)制的間接柔化，還可能引發(fā)勞資階層之間的新一輪博弈乃至政治敏感問題；其三，在未及健全、平穩(wěn)的勞動(dòng)力市場整體狀態(tài)之下，冒然適用以高度自由市場、自由勞動(dòng)政策為基礎(chǔ)的民法調(diào)整模式，其實(shí)際效果與隱性危機(jī)亦難以逆料。是為激進(jìn)之路。

“守”者，重在保持現(xiàn)有勞資關(guān)系平衡、勞動(dòng)立法剛性，但在面對(duì)現(xiàn)行法中既存的諸多政策性、技術(shù)性漏洞時(shí)，卻常束手無策。規(guī)范層面的立法省略與體系漏洞，主體層面的斷裂與重疊，以及責(zé)任層面的結(jié)構(gòu)性沖突，皆難憑現(xiàn)有手段獲得紓解，更難滿足多層次、多類型勞動(dòng)雇傭關(guān)系的復(fù)雜需求。是為保守之路。

簡言之，“變”者長于法律技術(shù)，求體系周延；而“守”則重在政策平衡，求穩(wěn)健發(fā)展。在兩者之間，《民法典》選擇了后者，堅(jiān)持以社會(huì)矛盾為首要考量，暫緩技術(shù)攻堅(jiān)，秉承先前由《合同法》《勞動(dòng)合同法》兩法分立創(chuàng)下的單邊格局。因此，新法典中并未設(shè)計(jì)有關(guān)勞動(dòng)或雇傭關(guān)系的任何規(guī)范，將其全然留白，由勞動(dòng)立法為整體籌劃。在當(dāng)前的社會(huì)、政治環(huán)境下，此舉明顯更有利于保剛性、保大局、保穩(wěn)定，確系以最小立法成本、最低社會(huì)代價(jià)，實(shí)現(xiàn)最高立法效益之選。至少在應(yīng)對(duì)由勞動(dòng)力市場變動(dòng)引發(fā)的各種結(jié)構(gòu)性矛盾，比如應(yīng)對(duì)因本次新冠疫情可能帶來的全球性破產(chǎn)、失業(yè)浪潮時(shí)，(3)See International Labour Organization, More than One in Six Young People Out of Work due to COVID-19, International Labour Organization (May 27, 2020), https://www.io.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_745879/lang--en/index.htm.剛性、鐵腕的勞動(dòng)法進(jìn)路顯然要比柔化的民法模式更為穩(wěn)健、可靠、有力，不至像美國一樣放任自由解雇，為岌岌可危的失業(yè)率，為急劇爆發(fā)的民憤、抗議、騷亂迅速積累海量“人氣”，提供強(qiáng)有力的催化與動(dòng)力。(4)參見閻天：《美國工會(huì)怎么了？》，載《文化縱橫》2020年第2期。

同時(shí)，《民法典》之留白也并非徹底放棄：其雖未規(guī)范，卻也未明言排除，它只是留白。技術(shù)層面，這種留白可被視為某種程度上的態(tài)度保留：在目前學(xué)術(shù)條件、政策條件尚未成熟的情況下，暫且擱置，放由勞動(dòng)法與民法各安其職、各行其是；待未來?xiàng)l件、準(zhǔn)備成熟，仍可通過法學(xué)方法構(gòu)建兩法鏈接，借民法之力彌補(bǔ)勞動(dòng)合同規(guī)范中的技術(shù)性缺陷。這一鏈接的建構(gòu)，將成為后法典時(shí)代極為重要的勞動(dòng)法議題。

在此，鏈接點(diǎn)的選擇乃是破解議題的關(guān)鍵，即要如何尋找一個(gè)能全面契合我國實(shí)際，理性整合兩法資源，揚(yáng)長避短的具體方法，能在追求技術(shù)性、體系性升級(jí)的同時(shí)，盡量降低借民法理論不當(dāng)入侵勞動(dòng)合同規(guī)制而形成的沖擊與障礙；以有限鏈接保障并促進(jìn)勞資關(guān)系、勞動(dòng)力市場平衡、穩(wěn)定發(fā)展。此等選擇必須謹(jǐn)守勞動(dòng)合同法的法律性質(zhì)與體系歸屬。其中，性質(zhì)決定歸屬，而歸屬則將主導(dǎo)立法及其體系定位，包括它在縱橫雙向上的鏈接可能。因此，我們必先從作為根本問題的“性質(zhì)”入手，自內(nèi)而外層層剖析：首先，需深溯內(nèi)核，以法史為線做基因解碼，尤需在“私法—契約”與“公法—政策”兩種元素傳承的互動(dòng)中，觀察其歸屬可能及備選進(jìn)路；而后，再比照我國勞動(dòng)合同法生存的外在環(huán)境，尤需考慮我國現(xiàn)有的社會(huì)(勞資)條件，比較既有各相關(guān)單行法之性格、結(jié)構(gòu)、歸列可能，以及《民法典》之最終選擇，權(quán)衡各種歸列可能遭遇的體系效益、排異反應(yīng)、外在阻力及社會(huì)沖擊，并甄選出最適宜本土環(huán)境的進(jìn)路與模式；最后，再詳析該模式下需要直面的具體問題，在分工、合作、銜接與過渡之上為全面布局。

二、勞動(dòng)合同法之雙重要素與復(fù)合性格

首先，破題的第一步即是對(duì)勞動(dòng)合同法之法律性質(zhì)與要素組成做深入挖掘，尤需在“私法—契約”與“公法—政策”雙重要素的結(jié)合及互動(dòng)中探尋其體系歸屬。

(一)“私法—契約”元素

歷史地看，勞動(dòng)合同乃源于羅馬法上的勞務(wù)(雇傭)租賃合同，遵從契約法理演變而來。也正因如此，其制度傳承中始終蘊(yùn)藏著濃厚的契約元素與契約性格。雖然，中間也曾經(jīng)歷過日耳曼法的人法式調(diào)整，但隨著羅馬法的復(fù)興、“從身份到契約”的變革，終又重歸“私法—契約”主線，形成更具近代精神的雇傭合同。(5)參見[日]秋田成就：《労働契約》，有泉亨等監(jiān)修，日本労働協(xié)會(huì)1991年版，第3頁。后者直接被視為兩個(gè)人格者間的債權(quán)合同，在締結(jié)、解除以及雙方權(quán)利、義務(wù)的具體約定上均嚴(yán)格遵循平等、自治原則，(6)參見黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。國家的任務(wù)僅限于“執(zhí)行契約”，(7)See Amy Dru Stanley, From Bondage to Contract: Wage Labor, Marriage, and the Market in the Age of Slave Emancipation, Cambridge University Press, 1998, p.14.而非矯正契約。其后，隨著勞資矛盾激化、工人運(yùn)動(dòng)升級(jí)，國家才不得不主動(dòng)介入，在勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)條件以及特殊群體保護(hù)等方面設(shè)下法定基準(zhǔn)，使古老的民事合同“升級(jí)”為近現(xiàn)代勞動(dòng)合同。

我國也經(jīng)歷過極為類似的升級(jí)、演變過程。事實(shí)上，上世紀(jì)80年代以來的勞動(dòng)合同制改革就是一場“從身份到契約”的歷史性變革，其旨在打破“鐵飯碗”，使勞動(dòng)力變身為市場要素，按照“市場—契約”的方式實(shí)現(xiàn)流動(dòng)、配置，并由市場的法律——私法來擔(dān)當(dāng)其規(guī)范基礎(chǔ)。所以，此后近十年中逐漸占據(jù)主導(dǎo)的勞動(dòng)合同關(guān)系，跟其他債法契約并沒有太多本質(zhì)上的差別。法律對(duì)契約上的公平、自治大多并不過問，就連“工傷概不負(fù)責(zé)”這樣顯失公平的合同條款亦可盛極一時(shí)。到九十年代中期，這種模式帶來的問題與危機(jī)漸重，國家才加強(qiáng)干預(yù)，并先后出臺(tái)了《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》。(8)據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅1993年一年深圳就發(fā)生了1100起勞資爭議、罷工停工事件，參見SCMP Reporter, Fear of Unrest as Money Runs Out, South Chine Morning Post, May 17, 1994。2008年，全國上下12萬件群體性事件中，有近半數(shù)為群體性勞資沖突事件，參見何勤：《群體性勞資沖突事件的演化及應(yīng)對(duì)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第46頁。二者在債法契約之上，設(shè)置了一系列勞動(dòng)保護(hù)基準(zhǔn)，且追加了對(duì)用人單位權(quán)力濫用的諸多限制。但這些規(guī)制、升級(jí)仍是附加在契約結(jié)構(gòu)之上的，其“合同化”內(nèi)核從未因此動(dòng)搖。這種介入只是使勞動(dòng)合同制度本身呈現(xiàn)更加貼合實(shí)際需求的復(fù)合性格。在這種復(fù)合性格中，“私法—契約”因素仍占據(jù)強(qiáng)有力的核心地位：

首先，就本質(zhì)而言，勞動(dòng)合同仍屬私人合同、私際關(guān)系，并與其他基于公法形成的“勞動(dòng)—身份”關(guān)系(如軍人、公務(wù)員)截然不同。在此，私法原則與私法規(guī)則仍具廣泛適用空間。

其次，在“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任—救濟(jì)”這一動(dòng)態(tài)脈絡(luò)上，它也保留有鮮明的私法色彩。就內(nèi)容而言，其合同約定多為勞資雙方之間的權(quán)利、義務(wù)，屬私權(quán)范疇，相關(guān)立法也多為明確這些私權(quán)內(nèi)容及法律責(zé)任。(9)如勞動(dòng)者方的工資請(qǐng)求權(quán)與就勞義務(wù)，雇主方的就勞請(qǐng)求權(quán)與工資支付義務(wù)、安全照顧義務(wù)等等。詳見[日]小西國友：《労働法の基本問題——理論とその展開》，法研出版1997年版，第8頁。且其責(zé)任形式，多為損害賠償型民事責(zé)任，法律救濟(jì)亦需經(jīng)由不告不理的勞動(dòng)仲裁與民事訴訟來實(shí)現(xiàn)，(10)參見[日]荒木尚志、[日]菅野和夫、[日]山川隆一：《詳說労働契約法》，弘文堂2008年版，第13頁。而極少像《安全生產(chǎn)法》《就業(yè)促進(jìn)法》那樣直接仰賴于公權(quán)式的“監(jiān)督—處罰”機(jī)制。

再次，民法契約中的基本精神、價(jià)值，如合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用等，也完整保留于《勞動(dòng)合同法》(第3條)中，是為“訂立勞動(dòng)合同的基本原則”。契約自由亦是如此。即便立法者也會(huì)在合同上設(shè)立若干保護(hù)性基準(zhǔn)，但這些基準(zhǔn)僅涉及底線。底線以上，皆屬自治空間。(11)參見[日]土田道夫：《労働契約法》，有斐閣2008年版，第27頁。在該空間內(nèi)，勞動(dòng)合同仍系基于雙方合意而成立。(12)參見[日]野田進(jìn)：《労働契約における“合意”》，載日本労働法學(xué)會(huì)編：《労働契約》，有斐閣2000年版，第28頁。該底線只是雙方進(jìn)行勞動(dòng)條件交涉的前提及起點(diǎn)。(13)參見[日]三井正信：《労働契約法7條についての一考察(2.完)》，載《広島法學(xué)》32卷4號(hào)(2009年)，第25頁以下。

最后，其立法結(jié)構(gòu)與規(guī)范內(nèi)容亦多傳承于民法。一方面，在整體結(jié)構(gòu)上，它仍與《民法典》合同編保持高度一致，以“訂立—履行—變更—終止—責(zé)任”的動(dòng)態(tài)過程為線，分布各章。另一方面，在條文的設(shè)計(jì)上，它也非常注重對(duì)民法養(yǎng)分的合理吸收，很多契約性條款都是從民法規(guī)范中直接“拿來”，照搬照用的。(14)比如第26條中勞動(dòng)合同無效的相關(guān)情形，即是從原《民法通則》第58條第3款關(guān)于民事法律行為無效的情形(《民法典》第148-153條將其中一部分列入可撤銷的民事法律行為)，以及原《合同法》第40條(參見《民法典》第497條)關(guān)于格式條款無效的情形中直接析出、組合而成。

(二)“公法—政策”元素

除私法屬性外，勞動(dòng)合同法中還蘊(yùn)藏著深刻的“公法—政策”元素。在很多時(shí)候，它可能直接就是勞動(dòng)政策的法律化。其中，既包括經(jīng)濟(jì)政策，也包括社會(huì)政策。前者多注重效率與發(fā)展，以適應(yīng)國際競爭之需求；而后者則更為注重穩(wěn)定與和諧，以避免勞資沖突，創(chuàng)建共贏格局。事實(shí)上，前一任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，亦需以后一任務(wù)為前提及后盾。沒有穩(wěn)定，何談發(fā)展！是以穩(wěn)定始終為勞動(dòng)合同立法之核心目標(biāo)。(15)參見我國《勞動(dòng)合同法》第1條及《日本勞動(dòng)契約法》第1條之規(guī)定。畢竟，個(gè)體勞動(dòng)關(guān)系跟婚姻關(guān)系一樣，都是整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中最為基礎(chǔ)的原子性社會(huì)關(guān)系，它的穩(wěn)定將直接關(guān)涉到社會(huì)層面的安定團(tuán)結(jié)。而勞資政策及其法律化又是國家化解沖突、維護(hù)穩(wěn)定的重要手段。(16)參見巨英：《二戰(zhàn)后英國勞資關(guān)系的政治分析》，湖北人民出版社2010年版，第188頁。特別是在經(jīng)濟(jì)劇烈波動(dòng)、勞資關(guān)系趨于緊張之時(shí)，這一手段會(huì)變得更為敏感，一著不慎極易激化矛盾。而“最初反對(duì)雇主的罷工又往往極易演變成政治罷工”，(17)D.Marsh & G.Locksley, Labour: The Dominant Force in British Politics?, in David Marsh eds., Pressure Politics: Interest Groups in Britain, Junction Books, 1983, p.66.甚至成為執(zhí)政黨下臺(tái)的導(dǎo)火索。石油危機(jī)時(shí)期，在罷工聲討中下臺(tái)的1974年英國保守黨政府及1979年工黨政府即是前車之鑒。

是以，作為政治工具的勞動(dòng)立法，從來都不只是簡單的、中性化的公法干預(yù)，資本主義國家也很少主動(dòng)出手維護(hù)勞工利益。在百余年的世界勞動(dòng)關(guān)系史上，絕大多數(shù)積極、有力的勞動(dòng)立法都發(fā)生在洶涌澎湃的工人運(yùn)動(dòng)之后，是工會(huì)施壓的產(chǎn)物，而大多數(shù)消極的勞動(dòng)立法之后，則尾隨著大規(guī)模的罷工、抗議。(18)以美國法為例，則可參見[美]約翰W.巴德：《勞動(dòng)關(guān)系：尋求平衡》(第三版)，于桂蘭等譯，機(jī)械工業(yè)出版社2013年版，第80頁，工人運(yùn)動(dòng)與勞動(dòng)立法(對(duì)照性)時(shí)間軸。為避免勞資雙方在零和博弈下走向直接沖突，政府作為“第三種力量”，(19)See Michael Poole, Industrial Relations: Origins and Patterns of National Diversity, Routledge & Kegan Paul, 1986, p.99.作為唯一能改變勞資關(guān)系體系規(guī)則的行動(dòng)者，(20)See Colin Crouch, The Politics of Industrial Relations, Manchester University Press, 1979, p.146.必須在雙方之間做必要的協(xié)調(diào)、平衡，在充分溝通、磋商、談判的基礎(chǔ)上謀求部分共識(shí)，而后再以該共識(shí)為基礎(chǔ)，形成法案。這些法案及其中的傾斜保護(hù)規(guī)范多為勞資斗爭的“戰(zhàn)果”，代表著雙方博弈的“停戰(zhàn)線”。在很多時(shí)候，它們甚至直接就是團(tuán)體協(xié)議的法律化身。(21)參見[意]T.特雷烏：《意大利勞動(dòng)法與勞資關(guān)系》，劉藝工等譯，商務(wù)印書館2012年版。比如法國2008年6月25日頒布的《勞動(dòng)力市場現(xiàn)代化法》，即是直接以此前勞資團(tuán)體間達(dá)成的跨行業(yè)全國性協(xié)議為藍(lán)本，將相關(guān)合意內(nèi)容法令化。其條款大多源自于勞資雙方間的反復(fù)磋商與相互妥協(xié)，而非法理構(gòu)造或政府設(shè)定。石油危機(jī)后，日本解雇保護(hù)維度的延續(xù)與發(fā)展亦源自于此，后者乃是勞資磋商中，工會(huì)以主動(dòng)放棄對(duì)工資增長權(quán)益的追求為代價(jià)來換取的。以致于從20世紀(jì)90年代以降的三十年中，在中國勞動(dòng)者平均工資已然翻越數(shù)十倍的同時(shí)，日本的平均工資卻不升反降，(22)參見徐靜波：《過去30年，日本人的工資為何不漲反降？》，載《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2020年第19期，第104-105頁。是為就業(yè)保障的制度(博弈)對(duì)價(jià)。對(duì)此等博弈性規(guī)制，就算是立法者也很難憑一己之愿擅自作出改變。

在這種立法博弈中，勞資力量對(duì)比，尤其是工會(huì)的組織狀態(tài)通常是最具影響力的因素。(23)See Michael Howlett & M.Ramesh, Studying Public Policy: Policy Cycles and Policy Subsystems, Oxford University Press, 2003, pp.68-69.工會(huì)強(qiáng)大者，立法的傾斜保護(hù)往往積極而強(qiáng)烈；而在工會(huì)組織率低至6.5%的美國，則仍能堅(jiān)持19世紀(jì)式的自由雇傭。當(dāng)然，傾斜保護(hù)的具體程度，通常還會(huì)與執(zhí)政黨的政治綱領(lǐng)、意識(shí)形態(tài)密切相關(guān)。(24)比如歷史上的英國工黨便是親工會(huì)、親管制的，多傾向于出臺(tái)積極進(jìn)取型勞動(dòng)法案，而保守黨則更熱衷于壓制工會(huì)、降低保護(hù)并奉行自治，以協(xié)助資本，促進(jìn)營利。至于其保護(hù)手段，則多集中于以下幾點(diǎn)：其一，為勞動(dòng)條件設(shè)下法定底線。其二，為雇傭穩(wěn)定設(shè)下基礎(chǔ)保障。這一保障主要涉及合同期限、解雇保護(hù)與靈活用工三個(gè)維度。三者并無通用范式，皆依各國國情而定。比如在期限上，絕大部分歐洲國家都是以無固定期限為原則，要訂立固定期限合同，必須符合極為嚴(yán)格的法定條件——需具備特殊事由，并謹(jǐn)守續(xù)簽次數(shù)、續(xù)簽期限之限等等。但在美國，合同期限則全屬自治范疇。

解雇限制亦是如此。在德、法等國，雇主若要合法解雇員工，多需經(jīng)歷實(shí)體與程序的雙重審查，且要件把握非常嚴(yán)格，合法解雇難度極大、比例極低，(25)如德國法要求必須存在勞動(dòng)者的“人身、行為方面的原因以及在企業(yè)中繼續(xù)雇傭有悖于重大的經(jīng)營需求”，且需持守“最后手段”“預(yù)測原則”“利益衡量”三大原則。詳見黃卉：《德國勞動(dòng)法中的解雇保護(hù)制度》，載《中外法學(xué)》2007年第1期，第108-109頁；王倩：《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度修改的制度替代及方案設(shè)計(jì)》，載《法學(xué)》2017年第3期，第38頁?？傮w成本高昂。而在奉行隨意解雇的美國，雇主則不必為此擔(dān)心。金融危機(jī)中，自由解雇下的美國，失業(yè)率曾持續(xù)兩年急速飆升(德、日等國則平穩(wěn)得多)，原本穩(wěn)定的職業(yè)中產(chǎn)階層很快被撕裂，并迅速與社會(huì)底層結(jié)合，共同發(fā)動(dòng)了頗具“顏色革命”氣質(zhì)的“占領(lǐng)華爾街”運(yùn)動(dòng)。于此，從某種意義上說，解雇限制也是經(jīng)濟(jì)波動(dòng)期里的社會(huì)穩(wěn)定器，先穩(wěn)定職工才能穩(wěn)定社會(huì)、穩(wěn)定民心、穩(wěn)定大局。畢竟，將人固定在特定的工作崗位上，讓其持守特定的社會(huì)角色、職業(yè)角色，保持有事可做，遠(yuǎn)比直接給予其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、社會(huì)救濟(jì)卻仍使其流蕩在外更具穩(wěn)定功效。此時(shí)，就業(yè)的穩(wěn)定價(jià)值是很難用經(jīng)濟(jì)分析來簡單衡量的，更難以用私法上的主體平等、契約自由來妄加整合。此即勞動(dòng)合同法之社會(huì)政策面向。

(三)從基因互動(dòng)到性格定位

以上兩種基因?qū)崉t代表著兩種不同的觀察視角、研究進(jìn)路。法學(xué)家往往更為側(cè)重前者，或力圖在潘德克吞式的概念結(jié)構(gòu)中重塑勞動(dòng)合同法之私法歸屬、體系建構(gòu)，或在契約結(jié)構(gòu)外強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)立法的傾斜保護(hù)性及部門獨(dú)立性；而社會(huì)學(xué)家與政治學(xué)家則更偏愛后者，力圖在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)的框架下對(duì)勞動(dòng)政策、勞資關(guān)系乃至工人運(yùn)動(dòng)做精深剖析。兩種進(jìn)路雖極少交叉，卻為一體兩面?！八椒ā跫s”進(jìn)路為勞動(dòng)法提供形式要素、法理基礎(chǔ)及結(jié)構(gòu)支撐；(26)參見[日]野川忍、[日]山川隆ー編：《労働契約の理論と実務(wù)》，中央経済社2009年版，第14頁。而“公法—政策”進(jìn)路則能幫助我們正確理解法律規(guī)則背后的現(xiàn)實(shí)蘊(yùn)意。不僅知其然且知其所以然。畢竟很多勞動(dòng)法規(guī)則本身就是政策妥協(xié)的產(chǎn)物，理解其政策背景對(duì)學(xué)術(shù)研究，尤其是立法研究而言至關(guān)重要。但在適用法律階段，司法者卻不能根據(jù)自己的社會(huì)政策觀念來做出裁判，而必須遵循前一進(jìn)路，以價(jià)值法學(xué)為方法基礎(chǔ)，理解法律的利益評(píng)價(jià)。(27)參見[德]雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動(dòng)法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第8頁。

此時(shí)，兩種元素、兩條進(jìn)路之間本就具有內(nèi)在互動(dòng)。原初的“私法—契約”元素就像卵細(xì)胞一樣為未來胚胎提供了完整的骨骼框架、體系資源及技術(shù)方法，而“公法—政策”元素則像精細(xì)胞一樣向既有的卵子里面注入時(shí)代性、社會(huì)性的法律需求，比如傾斜保護(hù)、雇傭穩(wěn)定等等。在兩種元素的結(jié)合中，母系傳承一直是先在的、基礎(chǔ)的，而父系傳承則是在既有的卵細(xì)胞中以“打補(bǔ)丁”的方式逐漸融入的：當(dāng)安定性不足時(shí)，就在解除規(guī)則上打一塊解雇限制補(bǔ)丁，而當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系證明困難時(shí)，則會(huì)在合同形式上打一塊書面化強(qiáng)制補(bǔ)丁，等等。雖然隨著勞動(dòng)法理念的發(fā)展，“私法—契約”上的補(bǔ)丁越來越多，但就其本質(zhì)及目前狀態(tài)而言，它仍是一種私法契約，這些具有政策導(dǎo)向的公法補(bǔ)丁并沒有多到足以埋沒其契約內(nèi)核的狀態(tài)。民法的體系與方法在勞動(dòng)合同之上，仍發(fā)揮著相當(dāng)重要的基礎(chǔ)性作用。(28)作為公、私法融合之典型現(xiàn)象，公法手段的融入，已成為私法領(lǐng)域中用以確保法之實(shí)效性之常用方式，并不會(huì)損傷勞動(dòng)合同法之私法屬性。參見同前注〔11〕，土田道夫書，第27頁、第108頁以下。

事實(shí)上，勞動(dòng)合同法之形成與發(fā)展本身即鮮明地回應(yīng)了民法社會(huì)化這一宏偉的歷史潮流。(29)參見[日]山本敬三：《民法の現(xiàn)代化と労働契約法》，載日本労働法學(xué)會(huì)編：《労働契約法の意義と課題》，法律文化社2010年版，第66頁以下。在過去的幾十年中，消費(fèi)者概念、格式條款，甚至勞動(dòng)關(guān)系都已漸漸走進(jìn)民法，民法開始坦然地承認(rèn)人在各個(gè)方面的不平等，并轉(zhuǎn)向一種“實(shí)質(zhì)的、保護(hù)導(dǎo)向的視角”(30)同前注〔1〕，沈建峰文，第1514頁。。我國民法典亦遵從這一潮流。(31)2020年《民法典》亦通過一系列手段，如通過強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾規(guī)則、格式條款的成立控制和內(nèi)容控制規(guī)則、保護(hù)特定合同中的交易角色等規(guī)則維護(hù)合同雙方的實(shí)質(zhì)平等，分配當(dāng)事人之間因不確定性形成的風(fēng)險(xiǎn)等，強(qiáng)化了契約正義理念。參見謝鴻飛：《〈民法典〉合同編內(nèi)在體系的變遷》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第6期，第16頁。只是相對(duì)于一枝獨(dú)秀的勞動(dòng)合同而言，心廣體胖的民法典走得要慎重、緩慢得多，且在其政策中立的立法傳統(tǒng)之下，漸漸疏遠(yuǎn)了這一“親生”的契約分支，以致使二者在整體形象上開始出現(xiàn)重大裂痕，甚至產(chǎn)生了趨向于獨(dú)立社會(huì)法或公法的離心力。

三、不同要素主導(dǎo)之體系格局

(一)從要素強(qiáng)度看體系歸屬

在不同的國家、社會(huì)，前述公法離心力的大小、程度并不相同，也因此產(chǎn)生了多種立法進(jìn)路及與之相對(duì)應(yīng)的體系化分工、格局。其中，公法離心力較小者，勞動(dòng)合同規(guī)范多被保留于傳統(tǒng)私法體系內(nèi)部，形成以民法為中心或主導(dǎo)的體系歸屬格局。但離心力較強(qiáng)者，勞動(dòng)合同法相對(duì)于民法核心領(lǐng)域的距離，也會(huì)在此力的作用下被越拉越遠(yuǎn)，逐漸溢出到民法體系的外圍領(lǐng)域，接近其與公法交互作用的邊緣地帶——民法特別法區(qū)域，并隱隱與獨(dú)立于其外的社會(huì)法體系交叉、接壤。再進(jìn)一步者，它則會(huì)在強(qiáng)大離心力的作用下，徹底走出民法體系的輻射范圍，成為公法性更強(qiáng)的社會(huì)法體系之一員。最終，不同的體系定位、歸屬，又會(huì)主導(dǎo)不同的立法格局，形成各國當(dāng)下的勞動(dòng)合同立法模式：

首先，采離心力最小的民法中心主義模式者，通常會(huì)將勞動(dòng)合同徑直納入民法典內(nèi)，以私法自治直接統(tǒng)攝勞動(dòng)契約，實(shí)現(xiàn)母子一家共同發(fā)展，恰如瑞士、意大利所為。但即便是在包容性、社會(huì)化程度極高的瑞士債法上，法典所能容納者也僅系勞動(dòng)領(lǐng)域的契約性問題，如合同的訂立、履行、變更與解除等等。至于勞動(dòng)條件、勞動(dòng)保護(hù)等規(guī)制性問題，則仍需留予公法(如《工商實(shí)業(yè)勞工法》)去解決。這些公法規(guī)制既是債法調(diào)整的起點(diǎn)，也是債法調(diào)整的背景與后盾，在債法規(guī)范力所難及之處，亦可從中尋求支持。至于直接將“勞動(dòng)”獨(dú)立成編，全部納入《民法典》的意大利，處境則頗為尷尬。立足于穩(wěn)定、中立的《民法典》，時(shí)常難以應(yīng)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中諸多靈活、變通的政策性需求。兩者之間的裂縫與隔閡越來越大。隨著時(shí)間推移，民法典中那些歷史性規(guī)定的現(xiàn)實(shí)性、重要性、適應(yīng)性漸弱，愈顯力不從心。而普通立法，尤其是越來越被頻繁使用的法令法，則越來越重要。而這些立法常常是在政府與工會(huì)，甚至有時(shí)是與雇主之間非正式的討價(jià)還價(jià)中形成的。尤其近年來，“地方分權(quán)”與“靈活變通”理念日盛，而分權(quán)與變通又基本被社會(huì)各方與國家通過協(xié)商的方式控制了，公共權(quán)力和立法者在勞資關(guān)系方面表現(xiàn)得相當(dāng)激進(jìn)，(32)參見同前注〔21〕，T.特雷烏書，第18頁、第23頁。使勞動(dòng)合同之規(guī)制系統(tǒng)呈現(xiàn)更加強(qiáng)勁的政策傾向，漸呈雙重體系實(shí)態(tài)。

其次，采離心力稍大的民法外圍主義者，則更愿意將勞動(dòng)關(guān)系直接拆分到民法典外部，作為其“特別法與臨界法形成第二私法秩序”，(33)Claus-Wihelm Canaris：《民事法的發(fā)展與立法——德國契約法的基本理念發(fā)展》，林美惠譯，載(臺(tái)灣地區(qū))《臺(tái)大法學(xué)論叢》第28卷(1999年)第3期。譬如德國、日本。它們多會(huì)在民法典中設(shè)置一個(gè)關(guān)于雇傭勞動(dòng)的“鏈接”裝置。這個(gè)裝置既可以是平等主體間的雇傭契約或服務(wù)租賃，以典型合同的形式出現(xiàn)，也可以是內(nèi)容極簡的“勞動(dòng)合同”概念單款，僅需在其中注明“相關(guān)內(nèi)容受勞動(dòng)特別法調(diào)整”即可(如《葡萄牙民法典》)。勞動(dòng)法規(guī)范，可通過該條款，遠(yuǎn)程鏈接到民法之上，與民法之間形成“特別—一般”之互動(dòng)。以勞動(dòng)法不含有特別規(guī)定為限，勞動(dòng)合同亦受民法規(guī)則約束。

這一模式的整體適應(yīng)性比前一模式更強(qiáng)，它既能夠保障民法典主體之穩(wěn)定結(jié)構(gòu)、巋然不動(dòng)，固守其傳統(tǒng)價(jià)值及技術(shù)中立，又能通過其枝蔓繁衍，讓敏捷、靈活的勞動(dòng)合同特別法，能夠依勞動(dòng)力市場的變動(dòng)情態(tài)及需求，及時(shí)作出妥善應(yīng)對(duì)與調(diào)整。(34)即采典型的“法典解構(gòu)”思路。參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2013年第2期，第99頁。同時(shí)，在“一般—特別”關(guān)系下，勞動(dòng)立法又可以充分吸納民法的深厚積累與優(yōu)勢資源。使民法一般規(guī)范，特別是民法總則和債法總則的規(guī)范，以及民法系統(tǒng)下錯(cuò)綜復(fù)雜的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系，能在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域繼續(xù)發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。(35)參見同前注〔27〕，雷蒙德·瓦爾特曼書，第10頁。這些“通用”基礎(chǔ)，一方面可以減少因重復(fù)立法而產(chǎn)生的巨大浪費(fèi)；另一方面，也可以延伸“找法”范圍，彌補(bǔ)、至少減少勞動(dòng)特別法上的潛在漏洞。除此之外，“將勞動(dòng)關(guān)系放諸于民法體系之中，民法教義學(xué)及其得到驗(yàn)證的概念——教義學(xué)知識(shí)，對(duì)于解決勞動(dòng)關(guān)系中的問題可作出更多的貢獻(xiàn)”。(36)同上注。

以上兩種情形均系以“私法—契約”元素為主導(dǎo)的體系歸屬及立法模式，只是后者的“公法—政策”元素稍強(qiáng)，逐漸形成了相對(duì)獨(dú)立于民法體系的勞動(dòng)(社會(huì))法歸屬脈絡(luò)，呈雙重體系交叉、并行格局。至于公法離心力更強(qiáng)者，則傾向于直接將勞動(dòng)合同踢出民法范疇，形成獨(dú)立的社會(huì)法歸屬進(jìn)路，并由大一統(tǒng)的《勞動(dòng)法典》來作專屬性調(diào)整。該獨(dú)立者中又可分為溫和獨(dú)立與強(qiáng)硬獨(dú)立兩種亞類型：

其中，溫和獨(dú)立之典型為法國。其勞動(dòng)合同統(tǒng)一由《勞動(dòng)法典》規(guī)范。雖然在邏輯層面，該法典與《民法典》間并無從屬關(guān)系，但在法律適用上，尤其是在契約結(jié)構(gòu)之上，“勞動(dòng)合同仍受普通法(民法)規(guī)則約束”(L121-1)，(37)但這種約束原則上僅控制在個(gè)別勞動(dòng)合同領(lǐng)域(L120-1至L129-1條)，不可擴(kuò)張至其他章節(jié)。理論上“在缺乏特別勞動(dòng)法規(guī)則時(shí)，在《勞動(dòng)法典》之外，可以適用《民法典》之規(guī)定”。(38)Franz Bydlinski, Arbeitsrechtskodifikation und allgemeines Zivilrecht, Springer Verlag, 1969, S.66. 轉(zhuǎn)引自同前注〔1〕，沈建峰文，第1515頁。即兩法間仍保有低限度互動(dòng)，系弱“私法—契約”元素與強(qiáng)“公法—政策”元素結(jié)合而成之體系布局。雖有偏斜，卻仍屬雙重體系歸屬。

此時(shí)，在雙重體系的結(jié)合及互動(dòng)上，以勞動(dòng)法為中心的法國模式，實(shí)則跟單純將勞動(dòng)合同概念作一孤條寫入《民法典》作特別法指引、轉(zhuǎn)承的葡萄牙模式，并無太多本質(zhì)性差別。只是前者將轉(zhuǎn)承條款放在了勞動(dòng)法一側(cè)，而后者放在了民法一側(cè)而已。二者均具過渡性格，雙重體系元素均沾。但與穩(wěn)定、中立的瑞士式民法典模式相比，它們的政策性、靈活性與適應(yīng)性則強(qiáng)勢太多。畢竟在立法結(jié)構(gòu)上，法國《勞動(dòng)法典》更接近于某種針對(duì)勞動(dòng)法律、法令的分類匯編，相較于傳統(tǒng)意義上力求穩(wěn)定、恒久結(jié)構(gòu)的體系化民法典，它更易于根據(jù)時(shí)勢及時(shí)調(diào)整。近年來，幾乎每屆法國政府上臺(tái)，都會(huì)對(duì)勞動(dòng)合同法做出調(diào)整，以兌現(xiàn)其對(duì)勞資社會(huì)伙伴的競選承諾。

另一方面，強(qiáng)硬獨(dú)立之典型則為俄羅斯。其《民法典》直接繞過所有雇傭勞動(dòng)，將它們徹底留給《勞動(dòng)法典》去解決。在適用中，勞動(dòng)合同根本無需遵從債法合同之一般規(guī)律。兩法可謂完全隔絕，系最為純粹的社會(huì)法體系單邊歸屬模式。但實(shí)踐中，其運(yùn)轉(zhuǎn)并不順暢：一方面，在徹底放棄民法體系之穩(wěn)定效應(yīng)后，其勞動(dòng)立法極易變得非常任性，甚至常因政治之需而頻繁劇變，幾乎每年都要修法。另一方面，失去民法理論的基礎(chǔ)性、技術(shù)性支撐后，其規(guī)范體系也極易迷失航向。一來，立法中殘存的各種漏洞，將無法再借民法資源獲得填補(bǔ)，不停地頒布修正案就成了思維慣式，使立法動(dòng)蕩更甚。二來，大量偏離債法機(jī)理的合同性規(guī)則，其合理性與正當(dāng)性也常備受質(zhì)疑。(39)如該法第81條即規(guī)定，只要“更換單位負(fù)責(zé)人、副職或總會(huì)計(jì)師”，即可合法解雇大量員工。而這顯然與勞動(dòng)合同所固有的狀態(tài)保護(hù)性相去甚遠(yuǎn)，也與法人“人格獨(dú)立”之要求格格不入。單邊缺失之弊可謂盡顯。

(二)中國式單邊歸屬格局

表面觀之，我國目前的《勞動(dòng)合同法》體系歸屬格局已十分接近俄羅斯模式。只是在立法層面，《勞動(dòng)合同法》對(duì)民法理論的借鑒更多些，在適用層面，二者仍保持隔絕。這種隔絕，一方面受制于兩國極為相近的前期法制傳統(tǒng)與社會(huì)、政治傳統(tǒng)；另一方面，它也是行政部門干預(yù)、主導(dǎo)立法，以部門立法權(quán)鞏固行政權(quán)的實(shí)際成果。《勞動(dòng)合同法》與《合同法》立法之時(shí)，勞動(dòng)部門即始終堅(jiān)守勞動(dòng)(雇傭)合同之勞動(dòng)法屬性，并竭力與(非自家管轄的)《合同法》劃清界限。(40)參見同前注〔1〕，鄭尚元文，第82頁、第87-88頁。最終促成了《勞動(dòng)合同法》的“一邊倒”。

2011年全國人大正式發(fā)布的“中國特色社會(huì)主義法律體系”白皮書，又再次強(qiáng)化了這種“一邊倒”格局。白皮書表明，該體系主要由憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法這七個(gè)法律部門構(gòu)成。勞動(dòng)關(guān)系被放在社會(huì)法部門當(dāng)中；而《勞動(dòng)合同法》又被放置于勞動(dòng)關(guān)系之下，為勞動(dòng)法之核心組成部分。在體系歸屬上，“社會(huì)法—?jiǎng)趧?dòng)法—?jiǎng)趧?dòng)合同法”當(dāng)順次呈包含關(guān)系。與此同時(shí)，“民商法—民法—合同法”亦順次呈包含關(guān)系。兩線之間總體呈平行態(tài)勢，看似并無交集。形似俄羅斯模式。2020年，《民法典》對(duì)勞動(dòng)、雇傭合同的繞行，幾乎又印證了這一分立規(guī)范的“一邊倒”布局，貌似堅(jiān)不可摧。

一方面，這種布局下，強(qiáng)勢的勞動(dòng)法根基成就了有力的勞動(dòng)合同立法，使其顯示出超越諸多制度先行者的巨大潛力與后發(fā)優(yōu)勢——行之有效的部門主導(dǎo)，再加上工人階級(jí)執(zhí)政黨與統(tǒng)一工會(huì)體系的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，大幅降低了勞資立法博弈的實(shí)際難度，使我國能夠在極短的時(shí)間內(nèi)，以最小的社會(huì)代價(jià)，高票通過高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的《勞動(dòng)合同法》。這對(duì)于早已被勞資團(tuán)體(尤其是強(qiáng)勢資本)深深鉗制、捆綁的歐美國家而言，實(shí)屬可望而不可及。就連在工會(huì)相對(duì)強(qiáng)大的德國，其《統(tǒng)一勞動(dòng)合同法》也同樣歷經(jīng)百年籌劃仍難面世。(41)參見Detlev Joost：《德國勞動(dòng)法之體系與基本原理》，王倩譯，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2010年第2期，第56-60頁；同前注〔27〕，雷蒙德·瓦爾特曼書，第4頁、第11頁。就算已經(jīng)出臺(tái)獨(dú)立《勞動(dòng)契約法》的日本，其立法文本在結(jié)構(gòu)的完整度、規(guī)范的詳盡度、實(shí)操的便捷性上也遠(yuǎn)不如我國。畢竟前者只有寥寥十九條，并多為宣示性、原則性條款。就內(nèi)容而言，至多只是對(duì)既有判例規(guī)則的一種實(shí)定法化確認(rèn)。地位上，大抵相當(dāng)于一部勞動(dòng)合同法總則，而遠(yuǎn)非真正的“統(tǒng)一勞動(dòng)合同法”(42)[日]荒木尚志：《労働法》，有斐閣2009年版，第226頁。。至于其合同“訂立—變更—終止—責(zé)任”的動(dòng)態(tài)過程，及勞資雙方之間權(quán)利、義務(wù)的具體分配，則仍需從眾多的單行立法中謹(jǐn)慎尋找，遠(yuǎn)未達(dá)到我國《勞動(dòng)合同法》那種全面布局、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的體系化效果。這一效果事實(shí)上已為它與民法體系的統(tǒng)一轉(zhuǎn)承做好銜接準(zhǔn)備。但在適用層面，它與傳統(tǒng)民法的人為性隔絕卻給其縱深發(fā)展造成了諸多困鎖。

一方面，規(guī)范之上大量的立法省略與體系漏洞到底要如何彌補(bǔ)？立法者在建構(gòu)勞動(dòng)合同規(guī)則時(shí)，實(shí)則已直接借用其自有知識(shí)系統(tǒng)中潛在的民法契約知識(shí)，并省略了很多相關(guān)背景材料，即把大量概念、理論都暗藏在“一般—特殊”規(guī)則之中，打算從民法那里直接“拿來”就用。比如，在勞動(dòng)合同的締結(jié)方面，它就直接省略了完整的締約規(guī)則、締約過失規(guī)則；效力方面，也未設(shè)置限制行為能力人簽訂勞動(dòng)合同時(shí)的代理規(guī)則、效力待定規(guī)則；履行方面，更缺少履行障礙規(guī)則；還缺少違約金酌減等細(xì)節(jié)性的技術(shù)規(guī)則，如此等等，不勝枚舉。(43)部分參見同前注〔1〕，沈建峰文，第1516頁。此時(shí)，如果直接切斷與民法之間的體系關(guān)聯(lián)，那么《勞動(dòng)合同法》中的這些省略，似乎只能變成諸多漏洞，尚需大量修復(fù)成本。

另一方面，責(zé)任之上的結(jié)構(gòu)性沖突又將如何紓解？《民法典》第1192條直接繞行勞動(dòng)關(guān)系下的人身傷害，最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕20號(hào)，已被修改，下文簡稱“法釋2003”)第12條又進(jìn)一步斬?cái)嗥鋽U(kuò)張適用的全部后路。(44)該條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。此二者客觀上引發(fā)了民法與勞動(dòng)法兩大部門在責(zé)任體系上的協(xié)調(diào)性障礙，使勞動(dòng)法中一干(民事)損害賠償條款(45)如《勞動(dòng)合同法》第88條第4款、《職業(yè)病防治法》第52條、《安全生產(chǎn)法》第48條等。全被間接架空，淪落成無法使用的傀儡條款。此外，那些《工傷保險(xiǎn)條例》未及妥善覆蓋的新型工傷及職業(yè)病，(46)如“過勞死”與“過勞自殺”。也難以從民法處獲得恰當(dāng)?shù)亩档仔跃葷?jì)。以上種種，皆有待民法體系加以“補(bǔ)缺”。

四、重構(gòu)雙重體系及其分工互動(dòng)

(一)雙重歸屬之體系圖譜

要解前述之困，最簡潔、有效的方法即是打通其民法“經(jīng)脈”，從中為勞動(dòng)合同尋求深層的結(jié)構(gòu)性、法理性支撐。但在此之前，我們必先理清民法與社會(huì)法兩種體系歸屬進(jìn)路之間的關(guān)系。對(duì)此，學(xué)界爭論多集中于一種“二選一”式的排他選擇：要么堅(jiān)守其民法性，徹底排斥社會(huì)法性之存在；要么強(qiáng)化其社會(huì)法性，直接否認(rèn)其民法因素。兩方針鋒相對(duì)，頻繁論戰(zhàn)，卻很難對(duì)話。但就基礎(chǔ)來看，二者卻同源于勞動(dòng)合同法上的雙重要素傳承，只有兩相合一，它才能是一個(gè)完整的、有歷史也有現(xiàn)實(shí)的存在。

之所以能夠出現(xiàn)兩條路徑，只是因?yàn)閮煞剿x擇的標(biāo)準(zhǔn)與視角不同?！吧鐣?huì)法—?jiǎng)趧?dòng)法—?jiǎng)趧?dòng)合同法”一線，所遵循的標(biāo)準(zhǔn)是后者依次包含于前者。這就像民法包含債法，債法包含合同法，合同法里又包含買賣合同、租賃合同一樣，是環(huán)環(huán)相套的大、中、小概念體系。而“民法(合同法)—?jiǎng)趧?dòng)合同法”一線，則按照“一般—特殊”標(biāo)準(zhǔn)相連，后者并無法被前者完全包含。如圖1所示。

圖1 勞動(dòng)合同法的體系定位

此時(shí)，作為一般法的民法，仍立基于平等主體間的法律關(guān)系，而那些涉及社會(huì)化需求的規(guī)則，則多留予特別法調(diào)整。(47)參見蘇永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則——為中國大陸的民法典工程進(jìn)一言》，載《交大法學(xué)》2010年第1期，第72-73頁。但隨著時(shí)代變遷，民法體系也在慢慢社會(huì)化，消費(fèi)合同、勞動(dòng)合同等概念的興起，已漸使契約形態(tài)呈現(xiàn)一種光譜式結(jié)構(gòu)，一種“遞進(jìn)式”的動(dòng)態(tài)作用譜系。其越往中心契約色彩越濃烈，而越往邊緣，契約因素則越稀薄，恰似早期批評(píng)者施洛斯曼所提出的具象——“雞蛋里的小雞”。(48)參見湯文平：《論預(yù)約在法教義學(xué)體系中的地位：以類型序列之建構(gòu)為基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2014年第4期，第984頁。其中，租賃、買賣、委任等傳統(tǒng)契約形式構(gòu)成了雞蛋內(nèi)部的“蛋黃”部分，由民法典調(diào)整。至于那些在不同程度上呈現(xiàn)離散姿態(tài)的新興部分或變形部分，則屬于“蛋清”。這些“蛋清”雖因締約主體之分化而帶有不同于傳統(tǒng)契約的種種特色，甚至在一定程度上偏離了主體平等機(jī)理，而頗具公法規(guī)制色彩，但重點(diǎn)是它們?nèi)砸院弦鉃榛A(chǔ)及核心理念(49)參見[日]土田道夫：《労働契約法の意義と課題——合意原則と労働契約規(guī)制のあり方を中心に》，載同前注〔29〕，日本労働法學(xué)會(huì)編書，第66頁以下。(盡管合意的作用在這些部分中有所縮減，但它仍是一種不可缺少的觸發(fā)機(jī)制，只要它發(fā)揮作用，交換就是由選擇所引發(fā))，(50)See Rechard E.Speidel, An Essay on the Reported Death and Continued Vitality of Contract, 27 Stanford Law Review 1161, 1177-1182 (1975). 合意與規(guī)制間的緊張關(guān)系，參見[日]石田信平：《労働契約法の“合意原則”と合意限制規(guī)定との衝突関係》，載《日本労働法學(xué)會(huì)誌》第115號(hào)，法律文化社2010年版，第50-54頁。也仍具有契約的基本形式。一如勞動(dòng)契約。

公法規(guī)制的滲入與兩種元素的交融，使雙重體系歸列成為可能：于民法視角上，它以適度之契約自治與幾乎完整的契約結(jié)構(gòu)，形成與《民法典》之間的“特殊—一般”關(guān)聯(lián)。在社會(huì)法視角上，它則以傾斜保護(hù)理念，與勞動(dòng)法間形成完美的包含關(guān)系。(51)參見同前注〔42〕，荒木尚志書，第228頁；同前注〔11〕，土田道夫書，第38頁以下。(如圖1所示)勞動(dòng)合同法，乃是勞動(dòng)法領(lǐng)域中，具有濃厚私法色彩的核心法律，即勞動(dòng)私法；同時(shí)也是民法視野下，具有傾斜保護(hù)理念的契約特別法。(52)參見同前注〔10〕，荒木尚志、菅野和夫、山川隆一書，第13頁。但需要指出的是，這種“一般—特別”關(guān)系的適用范圍，理論上僅限于勞動(dòng)合同，至多只能擴(kuò)展至集體合同(僅限合同層面)(53)不包括締結(jié)集體合同的過程及為爭取合同利益而行使的“勞動(dòng)斗爭權(quán)”，如閉廠、罷工等。，而絕非整個(gè)勞動(dòng)法部門。畢竟除合同之外，勞動(dòng)法中還有很多剛性的公法內(nèi)容、公法分支(如《安全生產(chǎn)法》《就業(yè)促進(jìn)法》等)，根本無法被民法框架，甚至廣義的私法理論容納。

同時(shí)，在兩條體系歸屬脈絡(luò)上，具有包含關(guān)系的社會(huì)法進(jìn)路屬主線、明線，它具有父系家譜似的姓氏傳承效應(yīng)；而隱藏在規(guī)范背后的民法進(jìn)路則屬輔線、暗線，它常常為人們所忽視，只有在遭遇法律漏洞之時(shí)，才于暗中輔佐，成為助力。此時(shí)，兩條體系歸屬進(jìn)路各有理據(jù)，各有功用，并無排斥。一如以社會(huì)法性為主線的法國法，不會(huì)放棄民法一般法規(guī)則之約束；而直接將勞動(dòng)編列入民法典的意大利，也從未有人質(zhì)疑過勞動(dòng)法的確是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。事實(shí)上，《勞動(dòng)合同法》本就是勞動(dòng)法與合同法之交叉產(chǎn)物，其雙重體系歸屬并不意外。

(二)兩條體系歸屬進(jìn)路之間的分工與互動(dòng)

在勞動(dòng)合同法之適用及發(fā)展中，前述雙重體系路徑各司其職，二者既有分工、側(cè)重，又有合作、互動(dòng)。民法一脈，重在體系及技術(shù)層面的補(bǔ)充效應(yīng)，特別是針對(duì)契約結(jié)構(gòu)中的一般性規(guī)則(如締約過失問題、違約金酌減等)，在具體條文的解釋、適用及漏洞彌補(bǔ)中，提供助力。以體系思維理順雇傭法理，強(qiáng)化法律的整合力、說明力與滲透力。(54)參見湯文平：《我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期，第82頁。而社會(huì)法一脈，則重在對(duì)勞資關(guān)系的政策性調(diào)整。它常常涉及勞資政三方之間復(fù)雜的交涉、溝通與談判。(55)參見[日]逢見直人：《現(xiàn)代日本のマクロ.ユーポラティズム》，載稲上毅ほか：《ネオ.ユーポラティズムの國際比較》，日本労働研究機(jī)構(gòu)1994年版，第282頁以下。尤其當(dāng)涉及期限規(guī)制、解雇限制等關(guān)鍵點(diǎn)時(shí)，立法會(huì)更為敏感。因其直接關(guān)涉勞資雙方已達(dá)共識(shí)之核心利益及其具體分配。對(duì)于這些典型的政策性“硬骨頭”，我們絕不能妄用民法思維來做單項(xiàng)分析，更不能僅用契約法理推斷哪些內(nèi)容或許需要在債法體系下做出某種更加符合邏輯的重塑。要想“動(dòng)”它：其一，必須綜合權(quán)衡本國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)局勢；其二，必須重新開啟前述勞資交涉。在此，立法者的行動(dòng)空間亦非常有限——原則上，他只能根據(jù)具體談判進(jìn)程及已達(dá)成的共識(shí)，權(quán)衡確定法律規(guī)制的內(nèi)容與程度。那些缺少雙方共識(shí)的突?！白兎ā?，在政治上常常是十分危險(xiǎn)的，極易像2006年法國《首次雇傭合同法》以及1971年英國《勞資關(guān)系法》一樣，亡于街頭政治或各種罷工、抗議。(56)這兩部法案最終皆以被迫撤回而告終。

在這些政策性內(nèi)容上，比較法經(jīng)驗(yàn)同樣少有用武之地，更不能直接拿外國法來說中國事兒。比如若從法理及比較法觀察，我國固定期限合同的預(yù)告解除設(shè)計(jì)顯然十分蹩腳——既然合同約定了期限，即必須信守，雙方皆不能預(yù)告解除。(57)參見同前注〔1〕，沈建峰文，第1522-1523頁。但這一推理中，卻忽略了一個(gè)至關(guān)重要的背景國情，忽略了既有期限規(guī)制背后，中華全國總工會(huì)與中、外商會(huì)間反復(fù)多輪的艱難博弈與較量，及市場經(jīng)濟(jì)改革中合同期限設(shè)計(jì)的特殊角色與用意：

在經(jīng)典法域中，勞動(dòng)合同的期限制度是與解雇保護(hù)緊密相關(guān)的。在期限方面，它們大多堅(jiān)持無固定期限合同必須是勞動(dòng)合同的法定一般形式，在德、法、日等國，其實(shí)際覆蓋率將近九成。(58)德國為85.6%，法國為84.5%，日本為87%。參見OECD, OECD Employment Outlook 2014, OECD Publishing, 2014, p.148.而固定期限合同則只能適用于極為特殊之情形，屬非正規(guī)用工，(59)參見[日]川田知子：《有期労働契約法の新たな構(gòu)想——正規(guī)、非正規(guī)の新たな公序に向けて》，載日本労働法學(xué)會(huì)編：《労働契約法の基本理論と政策課題》，法律文化社2006年版，第52-70頁。通常受制于極短期限(適于嚴(yán)守)。在此前提下，無固定期限合同與解雇限制捆綁一處，以保障雇傭穩(wěn)定；而固定期限合同，則可依期限屆滿而終止，以為企業(yè)提供小幅變通空間，解決臨時(shí)性、季節(jié)性、替代性崗位之特殊需求?？傮w而言，其規(guī)制極嚴(yán)，首要保障長期(甚至終身)雇傭。

然而我國立法上，有關(guān)勞動(dòng)合同期限的制度配置則是完全逆反式的：《勞動(dòng)合同法》將固定期限合同視為勞動(dòng)合同的一般形式，無固定期限合同則直接退化為特殊要求(占比不足20%)。但這種搭配實(shí)非抄錯(cuò)，而是源于國情。因?yàn)槲覈鴦趧?dòng)合同制改革的目的本身就是為了打破終身制，所以不可能再造一個(gè)“準(zhǔn)終身式”的無固定期限合同來當(dāng)主角。在強(qiáng)有力的政府主導(dǎo)下，改革者直接放棄期限規(guī)制，允許企業(yè)自由訂立固定期限合同(這乃是歐洲企業(yè)一直竭力爭取卻終未實(shí)現(xiàn)的)，同時(shí)將辭職自由賦予勞動(dòng)者，在勞資雙向的自由“解脫”中，盡量發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)功能，實(shí)現(xiàn)對(duì)資源的高效配置。

如此，若在放棄無固定期限合同的主導(dǎo)地位之后，再行照搬歐洲式期限嚴(yán)守，結(jié)果將極為尷尬，實(shí)則無異于在將期限利益劃歸企業(yè)的同時(shí)，一并將枷鎖套在了弱勢勞動(dòng)者的頸項(xiàng)之上，不僅限制其為提高勞動(dòng)條件重新發(fā)起談判或跳槽，也會(huì)影響到整體勞動(dòng)力資源的正向市場流動(dòng)。尤其我國之固定期限合同，已在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，逐漸擺脫短期化，總體偏向于中長期，(多為1-3年)，實(shí)則已介于歐洲法上兩種期限制度的中間地帶，而絕非法國法上動(dòng)輒以單周計(jì)算之極短化的固定期限，其期限嚴(yán)守的實(shí)際約束力與影響力亦不可同日而語。

解雇保護(hù)亦是如此。僅藉發(fā)達(dá)國家用以追求市場自由的政策手段、域外經(jīng)驗(yàn)主張降低解雇成本，其實(shí)際說服力也極為有限。必須要再進(jìn)一步，將其帶入中國實(shí)際，在中國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)背景下為綜合考量——這是一個(gè)涉及多學(xué)科的、復(fù)雜、龐大的系統(tǒng)工程。首先，需要由經(jīng)濟(jì)學(xué)家來“計(jì)算”，當(dāng)法定解雇成本降低一定比例(如10%)時(shí)，會(huì)對(duì)整個(gè)勞動(dòng)力市場，尤其是就業(yè)環(huán)境、就業(yè)條件、就業(yè)率、失業(yè)率產(chǎn)生怎樣的影響。而后，再由社會(huì)學(xué)家來分析：其一，當(dāng)失業(yè)率上升一定比例(如1%)時(shí)，會(huì)對(duì)各勞動(dòng)者階層的社會(huì)心理、社會(huì)行動(dòng)，及其體制內(nèi)、外之政治參與產(chǎn)生怎樣的影響；其二，會(huì)對(duì)勞資關(guān)系實(shí)態(tài)帶來怎樣的沖擊，包括大、中、小規(guī)模勞資沖突(包括“野貓式”罷工)的上升概率，及其與全球性或局域性經(jīng)濟(jì)波動(dòng)結(jié)合時(shí)，釀成“占領(lǐng)華爾街”式運(yùn)動(dòng)的增加概率。尤其對(duì)于后者，還需結(jié)合我國特定的勞資結(jié)構(gòu)、勞工組織情況，做更為深入、系統(tǒng)的政治影響力預(yù)測。

此時(shí)，無論是期限設(shè)計(jì)，還是解雇成本，都遠(yuǎn)非單純的法學(xué)問題甚或市場問題。在它們背后運(yùn)轉(zhuǎn)的，乃是一個(gè)龐大而交錯(cuò)紛繁的政策系統(tǒng)，需綜合該系統(tǒng)中各項(xiàng)數(shù)據(jù)為整體考量，而絕非單純的法理重塑。因此，在兩條體系歸屬路徑的具體運(yùn)用上，我們必須要明確的首要問題即是目標(biāo)分類：其若屬契約結(jié)構(gòu)下的一般性問題，當(dāng)然可以運(yùn)用民法路徑上的“一般—特殊”規(guī)則加以詮釋；若涉及特定的政策性權(quán)衡事項(xiàng)，則必須充分尊重勞動(dòng)法的特殊性，以勞動(dòng)法的方法(如通過政策博弈)謀求出路，不宜簡單套入民法體系，扭曲了政策權(quán)衡的原意。正所謂“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。不過，在具體問題的具體分類上，也時(shí)常出現(xiàn)兩種屬性交織共生，互有強(qiáng)弱的區(qū)域。此時(shí)，實(shí)踐應(yīng)對(duì)必須應(yīng)因其具體構(gòu)成，作出恰當(dāng)安排：

若確屬政策性極強(qiáng)的典型規(guī)制立法，比如期限規(guī)制、(60)其中既包括主合同期限的類型限制、續(xù)簽次數(shù)、續(xù)簽強(qiáng)制以及違反這些規(guī)定的法律后果，也包括對(duì)其他附屬性期限，如試用期、服務(wù)期、競業(yè)限制期的強(qiáng)行法規(guī)制。解雇保護(hù)、勞動(dòng)條件基準(zhǔn)，(61)如最低工資、最高工時(shí)、社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生基準(zhǔn)以及其他法定最低勞動(dòng)條件。書面形式強(qiáng)制，以及勞務(wù)派遣、彈性工作等主要靈活用工形式，我們必須嚴(yán)格堅(jiān)守勞動(dòng)法路徑，尊重勞資博弈之成果、格局。因?yàn)檫@些內(nèi)容大多直接牽連到關(guān)系微妙的勞動(dòng)力市場外部靈活性及政策安全性，妄動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)極大。

但對(duì)于那些非典型的政策性規(guī)制，尤其是那些從勞動(dòng)關(guān)系之人身從屬性中衍生而出的權(quán)限約束，比如雇主懲戒權(quán)的邊界，以及法定基準(zhǔn)以上雇主對(duì)勞動(dòng)條件(如工作時(shí)間、工作崗位、工資、福利等)進(jìn)行單方不利益變更的條件、權(quán)限，特別是當(dāng)其借助工作規(guī)則對(duì)勞動(dòng)條件進(jìn)行統(tǒng)一變更之時(shí)，勞動(dòng)法的方法亦相當(dāng)重要，必須居于主導(dǎo)地位。因?yàn)樗麄兇蠖嘀苯雨P(guān)涉勞動(dòng)力市場內(nèi)部靈活性的具體維度，是平衡內(nèi)外勞動(dòng)力市場雙重彈性的重要環(huán)節(jié)，也是借內(nèi)部調(diào)整緩解外部危機(jī)的關(guān)鍵。(62)比如日本法，即重在以高度內(nèi)部靈活性(勞動(dòng)條件變更權(quán)限)的方式，來彌補(bǔ)由解雇保護(hù)嚴(yán)格化所造成的勞動(dòng)力市場外部靈活性上的不足。但因這些調(diào)整通常并不涉及就業(yè)安全、就業(yè)穩(wěn)定等最為敏感的政策性硬骨頭，亦無礙于勞動(dòng)者“飯碗”之牢靠程度，因而尚存一定靈活空間。

在這些空間中，民法原理及民法方法亦可發(fā)揮作用。不過，該作用一般僅限于法律的解釋及適用層面，尤其是在個(gè)案層面，可借相關(guān)契約法理的甄選，來微調(diào)立法規(guī)制的剛與柔。比如在對(duì)雇主單方調(diào)職權(quán)限的解釋中，我們既可通過對(duì)相關(guān)變更合意的擴(kuò)張解釋，將勞動(dòng)合同甚至工作規(guī)則中的一般性調(diào)職授權(quán)都容納其中，形成隱性柔化，一如日本判例規(guī)則；也可借格式合同、格式條款之適用法理，將前述授權(quán)都排除在外，嚴(yán)守職位確定之約，如德國判例規(guī)則。但這種剛?cè)嵴{(diào)節(jié)之幅度有限，必須維持在立法規(guī)制(政策性博弈)所允許或所能容忍的范圍之內(nèi)，至多只是對(duì)現(xiàn)行法規(guī)范的擴(kuò)張或限縮解釋，而非法官造法，更非立法之重塑。

事實(shí)上，即便是在純政策性規(guī)制的解釋、適用中，我們也同樣經(jīng)常需要借用民法教義學(xué)基礎(chǔ)，比如面對(duì)解雇制度中的“不能勝任”，我們即需返回到原始的債法理論中。此時(shí)，雇主若要以勞動(dòng)者能力不足為由行使解雇權(quán)，僅證明其業(yè)務(wù)能力差、沒能達(dá)成企業(yè)規(guī)定或雙方約定的業(yè)績目標(biāo)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，法律要求這種“不足”必須要達(dá)到使雇傭關(guān)系無法維持、雇傭目的無法達(dá)成，契約根基已然崩塌，(63)See Gwyneth Pitt, Employment Law, 5th Edition, Sweet & Maxwell, 2004, p.224; Egg Stores (Stanford Hill) v.Leibovici [1977] ICR 260; [1976]IRLR 376; [1976]ITR 289.不得不終止的程度才行。(64)參見鄭曉珊：《從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”——以“指導(dǎo)案例18號(hào)”為背景》，載《法學(xué)》2014年第11期，第34-43頁。但就整體而言，在這些政策性內(nèi)容中，民法理論的作用通常僅在于梳理、解釋，且必須嚴(yán)格遵從勞資博弈的原意，不可擅做擴(kuò)張或限縮，靈活空間極小。在“一般—特別”的邏輯結(jié)構(gòu)中，它屬于典型的特別法中的特別規(guī)則。在此雙重特別范疇，民法只是拾遺補(bǔ)缺者，而非建立大局者，實(shí)需把握限度，不可越俎代庖。

(三)民法進(jìn)路的修復(fù)及貫通

政策性規(guī)制之外，那些無關(guān)勞資博弈的純契約性問題、技術(shù)性漏洞，則需回歸民法體系，借民法資源，尋求成本最低的良性解決方案。此時(shí)，我們所面臨的進(jìn)階難題即是，如何將這些問題轉(zhuǎn)接到民法之上。

對(duì)此，新《民法典》已然選擇留白，且可預(yù)計(jì)其留白狀態(tài)將在未來相當(dāng)長一段時(shí)期內(nèi)基本保持穩(wěn)定，不會(huì)輕易調(diào)整或增刪。這時(shí)，與其妄求借修典統(tǒng)合民法路徑，還不如選擇更貼近中國實(shí)際的勞動(dòng)法轉(zhuǎn)承路徑，以法國為鑒，直接將簡單的轉(zhuǎn)承條款植入《勞動(dòng)合同法》中，并明確其與民法典間的“一般—特殊”關(guān)聯(lián)，闡明“在缺乏特別法規(guī)則時(shí)，勞動(dòng)合同也可以適用《民法典》之規(guī)定”，受民法一般原理及契約規(guī)則之約束。當(dāng)然，最終其到底要從民法之中受哪些約束，借哪些力、多少力、如何借，仍有待前述法教義學(xué)、法政策學(xué)之深入梳理來加以明晰。

首先，對(duì)于那些急需填補(bǔ)，且在性質(zhì)上亦適宜直接借民法之力加以填補(bǔ)的法律漏洞，大多可以通過前述轉(zhuǎn)承形成鏈接，以民法脈絡(luò)構(gòu)建兜底式填補(bǔ)。特別是對(duì)于那些在《勞動(dòng)合同法》立法之時(shí)，立法者意欲直接從潛在民法資源中拿來、借用的基礎(chǔ)性契約規(guī)則，以及由此等立法省略而生的技術(shù)性漏洞而言，更是如此。其所涉者，多為民法總則、債法總則中那些具有普適性、一般性的通用規(guī)范，就其屬性而言，適宜擴(kuò)展至諸多現(xiàn)代契約的演變形態(tài)，甚至邊緣形態(tài)，包括勞動(dòng)契約。比如，勞動(dòng)合同的締約規(guī)則、締約過失規(guī)則；締約(民事)主體的權(quán)利能力及行為能力規(guī)則，包括限制行為能力人簽訂勞動(dòng)合同時(shí)的代理規(guī)則、效力待定規(guī)則；合同錯(cuò)誤規(guī)則、顯失公平規(guī)則及與之相關(guān)的合同撤銷規(guī)則；履行障礙規(guī)則，及與之相關(guān)的履行請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)規(guī)則；雇主違約，尤其是違反安全保護(hù)義務(wù)造成雇員人身、財(cái)產(chǎn)損害之時(shí)的損害賠償及其計(jì)算規(guī)則，違約金酌減規(guī)則；還有明確欺詐、脅迫等法律術(shù)語具體含義的相關(guān)規(guī)則，等等。在“一般—特別”之關(guān)聯(lián)下，這些通用的基礎(chǔ)性規(guī)范，皆可通過轉(zhuǎn)承條款從《民法典》中援引、適用，無需重復(fù)立法來填補(bǔ)。

其次，對(duì)于那些勞動(dòng)法上雖有缺欠，但卻不太適宜一般性債法原理直接延伸、入侵的領(lǐng)域，則必須保持謹(jǐn)慎態(tài)度，不可妄用轉(zhuǎn)承規(guī)則，擾亂勞動(dòng)(雇傭)關(guān)系的特殊區(qū)域。但須明確的是，此處所指的特殊區(qū)域，其本身并不涉及勞資博弈的政策性內(nèi)容，原則上，它們?nèi)詫僖话忝穹▊鶛?quán)契約中，雇傭契約項(xiàng)下的傳統(tǒng)性、一般性規(guī)則。但因?yàn)槲覈睹穹ǖ洹凡⑽丛O(shè)計(jì)有關(guān)雇傭關(guān)系的專門性規(guī)定，因而轉(zhuǎn)承、借力頗顯復(fù)雜。畢竟以買賣合同為樣本設(shè)計(jì)的合同編一般規(guī)則多傾向于財(cái)產(chǎn)法，面對(duì)人格從屬性強(qiáng)烈的勞動(dòng)(雇傭)關(guān)系，(65)參見[日]片岡曻：《団結(jié)と労働契約の研究》，有斐閣1959年版，第224頁；[日]鎌田耕一：《労働契約法の適用範(fàn)囲とその基本性格》，載《日本労働法學(xué)會(huì)誌》2006年第107號(hào)，第22頁。其實(shí)際助力十分有限。有些債法規(guī)則，徑直引用還可能引發(fā)極為不當(dāng)?shù)暮蠊?。?duì)此，轉(zhuǎn)承、借力者必先謹(jǐn)慎甄別，預(yù)先將這類規(guī)則從轉(zhuǎn)承、援引的有限范圍中剔除出去。如合同法上有關(guān)同時(shí)履行抗辯權(quán)的規(guī)則、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則、錯(cuò)誤和無權(quán)代理的撤銷后果、違約金與損害賠償金之預(yù)設(shè)，以及借款抵扣(工資)之預(yù)設(shè)規(guī)則等，即屬此類。(66)參見[日]我妻榮：《債權(quán)各論》(中卷二)，周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第13頁。

最后，民法系統(tǒng)下豐富的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系，亦可在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域繼續(xù)發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，(67)參見同前注〔27〕，雷蒙德·瓦爾特曼書，第10頁。從另一層面觀之，這種作用還可能化身成為溝通橋梁，協(xié)助兩法跨越體系割裂的鴻溝，形成雙向協(xié)調(diào)及體系互動(dòng)。比如，前述工傷語境下，由法釋2003第12條造成的尷尬即是典型一例。面對(duì)被該條徹底封堵的侵權(quán)路徑，與其堅(jiān)守、批評(píng)，不如干脆放棄、繞行，轉(zhuǎn)向勞動(dòng)合同(法)上的違約責(zé)任，徑直從勞動(dòng)合同之債的不完全履行入手，以債權(quán)原理打通賠償責(zé)任，重建兩法溝通。即只要雇主存在違反勞動(dòng)合同中保護(hù)義務(wù)(安全照顧義務(wù))的過錯(cuò)行為，并因此導(dǎo)致勞動(dòng)者固有利益之損害，后者即有權(quán)通過違約責(zé)任，請(qǐng)求雇主賠償。至于該保護(hù)義務(wù)的具體內(nèi)容，則可直接從勞動(dòng)保護(hù)公法的強(qiáng)制性規(guī)定中析出，經(jīng)誠實(shí)信用原則之轉(zhuǎn)化后，以“雙重效力”輸入勞動(dòng)契約語境。(68)參見黃程貫：《勞動(dòng)基準(zhǔn)法之公法性質(zhì)與私法轉(zhuǎn)化》，載政治大學(xué)法學(xué)院勞動(dòng)法與社會(huì)法中心編：《勞動(dòng)、社會(huì)與法》，(臺(tái)灣地區(qū))元照出版有限公司2011年版，第4頁。，在兩者間形成融會(huì)及貫通。

這時(shí)，就性質(zhì)而言，該違約爭議屬典型的勞動(dòng)(合同)爭議，而非普通民事爭議，應(yīng)依勞動(dòng)爭議特有的處理程序進(jìn)行仲裁、審判，而非一般民事訴訟。自可繞過法釋2003的束縛，彌補(bǔ)前述責(zé)任體系上缺陷。不僅如此，在該路徑下，雇主賠償?shù)母采w范圍與覆蓋項(xiàng)目也更為廣泛，其既可包括人身損害，也可擴(kuò)展至精神損害、私人物品上的財(cái)產(chǎn)損害，甚至諸多尚未被列入工傷、職業(yè)病范疇的工作關(guān)聯(lián)性損害。在這些情形中，它可以成為工傷保險(xiǎn)制度的助力，甚至后盾，在其覆蓋未及之處“補(bǔ)缺”；(69)主要包括：①目前尚不適用《工傷保險(xiǎn)條例》(下稱“條例”)的民事雇傭、海外派遣等情形；②被《條例》第16條明確排除在給付可能之外的“過勞自殺”情形；③雖存在勞動(dòng)者醉酒或吸毒之“排除工傷”前提，同時(shí)也存在雇主怠于履行前述保護(hù)義務(wù)，并因該怠行而直接造成的工傷損害的情形；④因不符合《條例》第15條第1款規(guī)定而排除在工傷之外的“過勞死”情形；⑤工傷事故中的財(cái)產(chǎn)損害、精神損害；等等。在其保障不足之處“補(bǔ)滿”。此外，亦可借此紓解勞動(dòng)法與民法兩大部門間的協(xié)調(diào)性障礙，促進(jìn)兩法在責(zé)任體系、保護(hù)維度上的有效銜接、整合及協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)。

五、結(jié)論

勞動(dòng)合同法本就兼具“公法—政策”與“私法—契約”兩種要素、傳承。二者分生出體系層面的雙重歸屬進(jìn)路。它們各有側(cè)重，并不矛盾?！吧鐣?huì)法—?jiǎng)趧?dòng)法—?jiǎng)趧?dòng)合同法”進(jìn)路，乃以“全包含”關(guān)系層層擴(kuò)展，重在持守勞資關(guān)系的政治性、政策性，劃定雙方之間的利益分配。而“民法—合同法—?jiǎng)趧?dòng)合同法”進(jìn)路，則以“一般—特殊”標(biāo)準(zhǔn)為交叉嵌套，其保持政治(利益)中立，僅以契約結(jié)構(gòu)及一般法理為縱向貫通。

兩條進(jìn)路，既有分工，又有合作，各司其職，且互守界限。適用之時(shí)須分清角色，對(duì)癥下藥：若為契約結(jié)構(gòu)下的一般性漏洞，應(yīng)可交由民法路徑為妥善彌補(bǔ)；若牽涉到期限限制、解雇限制等典型政策性權(quán)衡事項(xiàng)，則必須充分尊重勞動(dòng)法的特殊性，決不能簡單套用民法體系而擅動(dòng)勞資政策布局。當(dāng)然，在政策權(quán)衡允許的有限空間內(nèi)，民法理論與民法方法仍可作為規(guī)范解釋的技術(shù)性工具，在司法層面為小幅微調(diào)，以期剛?cè)岵?jì)。但該微調(diào)，僅系輔助、補(bǔ)缺者，決不可擅自擴(kuò)張、續(xù)造法律，更不能越俎代庖。