●張小寧

一、問題的引出：金融刑法中隱含的問題

一直以來，關(guān)于金融交易違法犯罪行為的規(guī)制，我國采用的都是刑事立法引導(dǎo)商事立法的格局。以操縱證券市場的行為方式為例，我國在1997年《刑法》制定之時便規(guī)定了聯(lián)合買賣等四種方式以及兜底條款，隨后在1998年制定的《證券法》則完全照搬了刑法中關(guān)于操縱證券市場罪的相關(guān)規(guī)定。此后便一直遵循著刑法修訂在先而證券法修訂在后的節(jié)奏，最近的一次修訂也不例外。在兩高聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2019年司法解釋》）第1條針對《刑法》第182條的操縱方式進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定之后，2020年3月1日起施行的《證券法》第55條、第56條也隨之作出了相應(yīng)修改。從新《證券法》條文的修訂內(nèi)容上看，其與《2019年司法解釋》之間堪稱完美銜接，而此后的《刑法修正案（十一）》對于第182條的修訂正是以前兩者為模板的。立法或司法解釋的及時修訂或補(bǔ)充固然具有積極意義，但我國刑事立法的“大而全”模式所導(dǎo)致金融刑罰法規(guī)模糊不清的問題卻妨礙了金融犯罪規(guī)制機(jī)制的健全與完善，特別是長期以來“刑事法變更在前，非刑事法跟進(jìn)在后”的立法慣例造成了刑法對非刑事立法規(guī)定內(nèi)容的束縛。這說明了我國金融犯罪規(guī)制機(jī)制在如下兩個方面存在著隱患：（1）交易規(guī)則不清。仍以操縱證券市場行為方式為例，金融市場交易中頻發(fā)但刑法規(guī)定闕如的操縱方式遠(yuǎn)不止目前規(guī)定的九種，在相關(guān)司法解釋未予明確規(guī)定的情況下，《刑法》第182條兜底條款在司法適用中被濫用的風(fēng)險難言得到了真正的消弭。這將直接影響到操縱證券市場罪的實務(wù)認(rèn)定，而適用兜底條款是否違反罪刑法定主義的疑慮也始終未能得到消解。（2）未能改變我國刑事立法引導(dǎo)非刑事立法的格局，造成了非刑事法律的制定與修訂始終難以擺脫刑事法律桎梏的局面。前述1997年《刑法》與1998年《證券法》的制定，以及《2019年司法解釋》與新《證券法》修訂之間的關(guān)系都清楚地顯示出了這一點。

近十年來，我國金融市場領(lǐng)域早已是亂象迭生，相關(guān)立法修正及司法解釋一直在試圖扭轉(zhuǎn)這一局面，卻始終收效甚微。究其原因，主要是規(guī)制機(jī)制的不健全，而具體到金融刑事立法與司法層面，便是目前我國的立法與司法模式已經(jīng)難以適應(yīng)交易方式日漸豐富的金融市場現(xiàn)狀，但更深層次的原因在于我國自建立金融商品交易市場以來一直所采用的金融抑制模式。在該模式下，我國的金融體制從創(chuàng)設(shè)之初便帶有極為強(qiáng)烈的政府管控色彩，而我國經(jīng)濟(jì)體制的原初形態(tài)又進(jìn)一步加深了金融抑制模式的“重管控、輕自律”這一弊端。由此導(dǎo)致的問題是：我國金融刑事立法與司法領(lǐng)域僅注重粗獷型的制度與框架構(gòu)建，但卻忽視了精細(xì)化的規(guī)則設(shè)定，為日后我國金融市場的良性運行與發(fā)展埋下了嚴(yán)重的隱患。

二、金融抑制的成因及表現(xiàn)

上述問題的根源在于我國的金融刑法帶有“壓制型法”的特征。在20世紀(jì)90年代初，為了實現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略目標(biāo)，我國在金融市場建立之初采用的是政府主導(dǎo)型的市場經(jīng)濟(jì)體制，即以日本金融體制為代表的“東亞模式”。〔1〕參見吳敬璉：《直面大轉(zhuǎn)型時代》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第8頁。在這種模式的影響下，政府強(qiáng)調(diào)對金融市場的幫扶，具體投射到金融刑法領(lǐng)域，便表現(xiàn)為以政府管控為主，以市場自律為輔的“壓制型”金融刑法。當(dāng)然，需要說明的是，“壓制”不宜從“壓迫”這一表面含義理解，而是指其片面追求秩序與穩(wěn)定以及權(quán)力本位，因而忽視了法律的價值內(nèi)核?！?〕參見崔建偉：《刑事司法的“回應(yīng)型”轉(zhuǎn)向——尋求處罰實質(zhì)合理性的基點》，載《河北法學(xué)》2019年第2期，第169頁。正如該概念的發(fā)明人——伯克利學(xué)派的諾內(nèi)特與塞爾茲尼克兩位教授所言：雖然壓制型法可以為設(shè)置秩序提供便利工具，但是在求得以認(rèn)同為基礎(chǔ)的穩(wěn)定性方面，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能勝任?！?〕參見［美］P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第58頁。而這正是金融抑制模式在金融刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)，這一模式不僅對我國金融市場三十多年來的改革發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，同時也一直主導(dǎo)著我國金融法制尤其是金融刑事立法與司法的基本立場。

（一）金融抑制的成因

“金融抑制（financial repression）”最初是經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，最早是在20世紀(jì)70年代初由斯坦福大學(xué)的愛德華·肖教授與羅納德·I·麥金農(nóng)教授在著作《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的金融深化》與《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的貨幣與資本》中提出的?！?〕參見［美］愛德華·肖：《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的金融深化》，邵伏軍、許曉明、宋先平譯，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2015年版，第8頁； ［美］羅納德·I·麥金農(nóng)：《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的貨幣與資本》，盧驄譯，上海三聯(lián)書店·上海人民出版社1997年版，第76頁。據(jù)研究，發(fā)展中國家普遍存在政府對金融市場中的價格機(jī)制、資金配置、金融機(jī)構(gòu)及跨境資本流動等實施各種形式的過度干預(yù)與介入的現(xiàn)象。其典型特點為，政府對于金融活動的強(qiáng)行干預(yù)造成了對金融價格與金融交易的人為管控，各類金融機(jī)構(gòu)不同程度地承擔(dān)著政策性負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致不良資產(chǎn)比率高，經(jīng)營能力差，其根本原因在于政府對國有銀行的隱性擔(dān)保以及對金融市場的管制?！?〕參見丁騁騁：《中國金融改革的內(nèi)在邏輯與外部績效：1979—2009》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2010年第9期，第64頁。眾所周知，我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌工作始于20世紀(jì)90年代初，在現(xiàn)代金融市場體制創(chuàng)建之初，主要參考的是以日本金融體制為代表的東亞模式。與金融體制發(fā)達(dá)國家更為注重市場自律的金融自治模式相比，東亞模式實際上是一種重政府管控而輕市場自律的金融抑制模式。不同模式之間的優(yōu)劣是非暫且不論，在我國金融市場的草創(chuàng)之初，正值日韓及我國臺灣等采用東亞模式的國家或地區(qū)處于金融經(jīng)濟(jì)的騰飛階段，無論是在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的直觀刺激性抑或是國際地緣格局的貼近性上，這一模式對于當(dāng)時的我國而言都具有著天然的吸引力。因此，東亞模式也就成為我國在當(dāng)時客觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的必然選擇。

不可否認(rèn)的是，在相當(dāng)長的一段歷史時期內(nèi)，東亞模式對于我國的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融市場穩(wěn)定都發(fā)揮了積極作用。從短期成效來看，政府對金融市場的微觀干預(yù)確實有助于我國在機(jī)制創(chuàng)設(shè)與發(fā)展初期有效地控制金融風(fēng)險，刺激經(jīng)濟(jì)快速增長。但不可忽視的是，從長期成效來看，東亞模式是一種粗放式的經(jīng)濟(jì)增長模式，在不斷創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)奇跡的同時也蘊(yùn)含著深刻的危機(jī)：市場發(fā)育程度不良、應(yīng)對風(fēng)險能力低下。日本20世紀(jì)90年代初的泡沫經(jīng)濟(jì)崩潰，以及此后的亞洲金融危機(jī)便是這種機(jī)制弊端的反噬效果。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)入深水區(qū)，其背后隱藏的諸多問題也逐漸浮出水面。面對當(dāng)今日益加劇的金融市場風(fēng)險，由于過度強(qiáng)調(diào)政府在金融體系中的主導(dǎo)作用，故而維護(hù)金融秩序、保持金融穩(wěn)定也就順理成章地成了我國金融法制建設(shè)中的首要目標(biāo)，進(jìn)而致使金融市場的自律機(jī)制難以形成。由此引發(fā)的問題是：為了防范金融風(fēng)險、穩(wěn)定金融情勢，政府監(jiān)管金融市場的主導(dǎo)思想通常是“維穩(wěn)”而非“激活”，金融監(jiān)管的重點在于“防堵”而非“疏導(dǎo)”，整體而言，重管制而輕自律，重秩序而輕權(quán)益，具體表現(xiàn)則如下所述。

（二）金融抑制的具體表現(xiàn)

1. 金融市場自律機(jī)制不完備

由于長期處于政府管控之下，國內(nèi)金融市場自律機(jī)制的發(fā)育和成熟受到了嚴(yán)重的限制。以政府為主導(dǎo)的金融抑制模式雖然可以在較短的金融周期內(nèi)實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，但卻是以犧牲國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)自由為代價的。進(jìn)入21世紀(jì)以來，我國股市接連經(jīng)歷了多次過山車式的震蕩和盤跌，因證券市場中的過度投機(jī)現(xiàn)象而產(chǎn)生的股市泡沫不斷涌現(xiàn)又旋即破滅，如此周而復(fù)始。泡沫經(jīng)濟(jì)崩潰的先兆已經(jīng)明顯地表露出來，更何況我國證券市場的長期疲軟狀態(tài)也早已是不爭的事實。從規(guī)制機(jī)制的視角來看，原因主要在于以下兩點：（1）在發(fā)行方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)的恣意管控侵占了市場自律調(diào)整的空間；（2）在交易方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)偏重于處罰與制裁而忽視了制定規(guī)則的意義。具體到金融刑事領(lǐng)域，規(guī)制的落實往往只能依賴于嚴(yán)刑峻法附帶的威懾力，刑法工具主義得以空前強(qiáng)化，這反而引發(fā)了市場參與者的逆反心理，進(jìn)一步弱化了市場信用機(jī)制的健全。市場自律機(jī)制的成熟既需要依靠政府行政管控的逐步減退，同時也離不開金融市場交易主體自律性的不斷提升。但由于受到政府的嚴(yán)格管控，投資者的金融權(quán)益得不到有效保護(hù)，導(dǎo)致金融市場的自律機(jī)制始終無法得到正常的發(fā)展，甚至走向了扭曲和畸形。近年來我國證券市場中違法犯罪案件的急劇增長，便是最為典型的表現(xiàn)。盡管國內(nèi)證券市場長期處于低迷狀態(tài)，但是證券違法犯罪活動卻異?；钴S。對此不得不反思的是，我國刑法關(guān)于證券犯罪的處罰不可謂不嚴(yán)厲了，但為何證券犯罪仍然如此活躍？究其原因，恐怕正在于因自律機(jī)制的欠缺而導(dǎo)致違法誘惑力急劇增強(qiáng)。

2. 民間資本融資渠道不暢

在金融抑制模式的強(qiáng)力影響之下，間接融資往往會取得一種特殊且穩(wěn)固的地位，換言之，由于政府的政策性支持，銀行等間接融資機(jī)構(gòu)會得到政府的特殊保護(hù)。〔6〕參見王曙光：《金融自由化與經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，北京大學(xué)出版社2003年版，第66-67頁。這不僅從根本上造成了直接融資市場的持續(xù)萎縮，致使我國資本市場在企業(yè)直接融資環(huán)節(jié)中發(fā)揮的作用微乎其微，而且也極度壓縮了我國民間金融的生存空間。金融學(xué)的研究表明，我國嚴(yán)重的金融抑制問題是造成企業(yè)融資難的重要原因。金融抑制具有“所有制歧視”與“規(guī)模歧視”的特征，導(dǎo)致正規(guī)金融的融資成本上升，迫使各類企業(yè)尤其是中小企業(yè)更多地選擇非正規(guī)融資渠道進(jìn)行融資?！?〕參見王春超、賴艷：《金融抑制與企業(yè)融資渠道選擇行為研究》，載《經(jīng)濟(jì)評論》2017年第5期，第54頁。這也是近些年非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行證券罪及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等非法集資類犯罪案件數(shù)量急劇攀升的根源所在。特別是非法吸收公眾存款罪，以其開放的犯罪構(gòu)成和不斷翻新的司法解釋，逐漸在非法集資的罪名體系中占據(jù)了較多的適用空間。〔8〕參見何小勇：《我國金融體制改革視域下非法集資犯罪刑事規(guī)制的演變》，載《政治與法律》2016年第4期，第55頁。自“孫大午非法吸收公眾存款案”以來，我國民營企業(yè)的融資困境引起了研究界的廣泛關(guān)注，也引發(fā)了對于我國現(xiàn)行金融監(jiān)管體制及其罰則妥當(dāng)性的質(zhì)疑。與國有企業(yè)相比，民營企業(yè)在融資時通常會面臨更多的刑事風(fēng)險，如果將未經(jīng)正規(guī)融資途徑進(jìn)行集資的行為一概納入非法吸收公眾存款罪的規(guī)制范圍，對深陷融資困局的民營企業(yè)而言無疑是雪上加霜。但問題恰在于，目前對于非法集資的處理方式并不能準(zhǔn)確地區(qū)分一般商業(yè)交易行為與非法集資行為，而以非法吸收或者變相吸收公眾存款定性和處理非法集資行為的做法，實際上是以間接融資手段處理了所有直接融資問題，不符合法律解釋的邏輯，不能實現(xiàn)保護(hù)投資者的公共目標(biāo)，也無法為民間融資的合法化預(yù)留空間?！?〕參見彭冰：《非法集資活動規(guī)制研究》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第43頁。因此，司法實踐中，由于立法將非法吸收公眾存款罪定性為行為犯，導(dǎo)致其構(gòu)成要件嚴(yán)重異化，致使本罪淪為非法集資類犯罪的口袋罪，這嚴(yán)重挫傷了民營企業(yè)進(jìn)行金融創(chuàng)新的積極性，造成大量民間資本外流。故而，有觀點指出，既需要從形式角度準(zhǔn)確把握非法吸收公眾存款罪的四性特征，也應(yīng)當(dāng)從刑事政策的角度設(shè)置出罪口，從而防止本罪的擴(kuò)大適用，體現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策的要求?！?0〕參見王新：《指導(dǎo)性案例對網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的界定》，載《政法論叢》2021年第1期，第122頁。

除非法集資類犯罪之外，騙取貸款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪等貸款類犯罪在實務(wù)中也面臨著同樣的問題。我國《刑法修正案（六）》以第175條之一的形式將騙取貸款行為納入到刑法規(guī)制范圍內(nèi)，由于騙取貸款罪的罪狀中“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”這一表述過于模糊，使該罪具備了口袋化的特質(zhì)。近年來，騙取貸款罪在司法實務(wù)中開始逐漸呈現(xiàn)出適用的泛化傾向，大量有足額擔(dān)?；蛘吣軌蜃泐~償付而不過是申請貸款的證明文件略有瑕疵的貸款行為都被錯誤地認(rèn)定為騙取貸款罪，這同樣是金融抑制模式投射到刑事司法領(lǐng)域的典型表現(xiàn)?！?1〕參見張小寧：《騙取貸款罪節(jié)制適用的背景及路徑》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第5期，第83頁。騙取貸款罪的規(guī)范適用問題成為學(xué)界關(guān)注的焦點，也終于迫使《刑法修正案（十一）》刪除了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”這一模糊表述。此外，自現(xiàn)行刑法設(shè)立高利轉(zhuǎn)貸罪以來，該罪在過去十多年的時間內(nèi)都近乎休眠狀態(tài)，但近幾年來的適用頻率卻突然提高。反對聲音也隨之而起，有觀點直指該罪的合理性問題：高利轉(zhuǎn)貸是金融抑制下的必然產(chǎn)物，但隨著金融體制改革的不斷深化，有必要重新審視高利轉(zhuǎn)貸罪的合理性。〔12〕參見阮柏云、溫少昊：《重新審視高利轉(zhuǎn)貸罪》，載劉明祥、田宏杰主編：《刑事法探究》（第4卷），中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第198頁。另有觀點則指明了該罪的非罪化路徑：基于原有的維護(hù)金融安全而實施的高壓管控的立法目的不再符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)與金融發(fā)展形勢，從高利轉(zhuǎn)貸罪的規(guī)制邏輯出發(fā)，較為隱蔽的行為模式導(dǎo)致高利轉(zhuǎn)貸罪發(fā)案率較低，且高擔(dān)保率使由高利轉(zhuǎn)貸行為引發(fā)的風(fēng)險非常有限。相反，轉(zhuǎn)貸行為的存在不僅進(jìn)一步提高了信貸資金的利用效率，而且與深化金融改革的目標(biāo)存在契合性。因此，即便廢除高利轉(zhuǎn)貸罪，采取限制轉(zhuǎn)貸的利率標(biāo)準(zhǔn)以及對轉(zhuǎn)貸資金進(jìn)行登記等措施，也能實現(xiàn)對轉(zhuǎn)貸行為的有效規(guī)制和監(jiān)管?！?3〕參見姚萬勤：《高利轉(zhuǎn)貸除罪化實證研究》，載《政治與法律》2018年第3期，第39頁?？傮w而言，與近幾年來備受關(guān)注的騙取貸款罪相比，尚處于活躍化初期的高利轉(zhuǎn)貸罪顯然還未能引起研究界足夠的重視。但筆者認(rèn)為還是需要警惕該罪近年來表現(xiàn)出的過度活躍化趨勢，否則，其極有可能步非法吸收公眾存款罪與騙取貸款罪之后塵，成為下一個被濫用的口袋罪名。

從金融法制的角度來看，產(chǎn)生上述問題的根本原因在于金融抑制模式引導(dǎo)下形成的僵化金融監(jiān)管體制。具體而言，我國金融刑法制定與修訂的根本目的便在于維系這種體制所構(gòu)建的金融秩序，而這一金融秩序的維護(hù)必然是以加強(qiáng)政府行政干預(yù)為手段并以犧牲國民經(jīng)濟(jì)利益為代價的，這就造成了我國金融刑法帶有上述“壓制型法”的特征，其弊端自然也是顯而易見的。

三、金融抑制模式的弊端

從金融發(fā)展長遠(yuǎn)預(yù)期來看，繼續(xù)維持這種金融抑制模式可能會造成金融市場的資源配置效率與資金流動性的降低，恐怕將難以實現(xiàn)國家的總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)。有學(xué)者指出：市場化改革進(jìn)程之中的中國金融體系帶有極為濃厚的“金融抑制”色彩，這就導(dǎo)致了中國金融法律制度的某些根本性缺陷，毫無疑問的是，“金融抑制”戰(zhàn)略的推行已成為中國金融市場法治化轉(zhuǎn)型的制度障礙。〔14〕參見黃韜：《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，法律出版社2012年版，第1頁。如前文所述，我國金融刑事規(guī)制在規(guī)則設(shè)定與適用上的模糊不清引起了諸多弊端，詳情如下所述。

（一）刑法與金融法的難以匹配

一直以來，我國的刑事立法奉行的是“大而全”而非“小而精”的立法理念，故而刑法一元化體制完全主導(dǎo)了我國金融刑事立法與司法工作，這種立法模式上的法典主義造成了原本應(yīng)當(dāng)并且也能夠提供精細(xì)化操作規(guī)則的金融刑法隨之徹底失去了生存空間，因而必然導(dǎo)致刑法與金融法在細(xì)節(jié)上的難以匹配。金融法律法規(guī)與金融刑法通常由不同立法部門起草，不同法域之間考慮問題的角度自然也有所不同，而金融刑法在描述構(gòu)成要件時往往又習(xí)慣采用“違反……法律法規(guī)”的援引模式，故而金融法律法規(guī)中有關(guān)金融違法的規(guī)定內(nèi)容往往直接影響到定罪量刑。由于金融商事交易規(guī)則的紛雜多變遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出粗枝大葉的刑事立法的反應(yīng)速度，因此，刑法與金融法之間的不匹配也就成了金融刑事規(guī)制中難以克服的弊端。

以“光大證券烏龍指事件”為例，該案在學(xué)界與實務(wù)界中引發(fā)了諸多爭議，其核心焦點在于該案中光大證券公司在因程序出錯而巨量購入180ETF成分股之后，旋即利用這一信息在股指期貨市場上賣出IF1309、IF1312股指期貨合約的反向交易行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易。實際上，該案屬于跨市場內(nèi)幕交易的新型案例，或者可以認(rèn)為其屬于涉及金融衍生品的內(nèi)幕交易案件。盡管證監(jiān)會與法院認(rèn)定該行為構(gòu)成內(nèi)幕交易，但由于此前我國《證券法》與《期貨交易管理條例》在內(nèi)幕交易構(gòu)成要件的規(guī)定上存在一定差異，對于涉及跨市場交易的本案，直接適用金融法的相關(guān)規(guī)定顯然是不妥當(dāng)?shù)摹ｋm然該案并非刑事案件，但該案的爭議問題暴露出我國有關(guān)內(nèi)幕交易規(guī)制的具體規(guī)則過于模糊與不足，難以妥善應(yīng)對此類跨市場的內(nèi)幕交易違法案件?！?5〕參見劉成墉：《金融衍生品內(nèi)幕交易問題研究》，法律出版社2018年版，第64頁。關(guān)于內(nèi)幕交易行為的刑事規(guī)制，我國一直以來采用的都是證券與期貨犯罪合并規(guī)定的立法模式，將證券內(nèi)幕交易罪與期貨內(nèi)幕交易罪不加區(qū)分地規(guī)定在我國《刑法》第180條中，而這種不考慮證券市場與期貨市場交易特點的統(tǒng)合立法模式在處理金融衍生品內(nèi)幕交易的刑事案件時，必然會引起構(gòu)成要件解釋與適用上的混淆，進(jìn)而造成因構(gòu)成要件的模糊不清而導(dǎo)致認(rèn)定困難的尷尬局面。透過“光大證券烏龍指事件”，需要重新審視的是我國刑法對于證券內(nèi)幕交易罪與期貨內(nèi)幕交易罪的規(guī)制未能作出差異化規(guī)則設(shè)定的問題。由于期貨交易能“以小博大”和買空賣空，所以期貨犯罪對于金融市場的破壞無論在數(shù)量上還是范圍上均可能大于證券犯罪?！?6〕參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第74頁。在刑法暫時未能針對不同市場的內(nèi)幕交易犯罪作出差異化規(guī)定的立法現(xiàn)狀下，為了解決上述問題，原本應(yīng)當(dāng)先通過制定相關(guān)刑事司法解釋，針對證券與期貨市場中的內(nèi)幕交易犯罪分別予以規(guī)定。但2012年5月22日兩高聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》卻依舊延續(xù)著刑法合并處理證券犯罪與期貨犯罪的傳統(tǒng)模式，并未依據(jù)期貨交易的特點特別是金融創(chuàng)新過程中不斷涌現(xiàn)的新型期貨交易的行為樣態(tài)，對證券與期貨內(nèi)幕交易犯罪作出實質(zhì)性區(qū)分。對于期貨內(nèi)幕交易犯罪的核心要素與相應(yīng)的證券內(nèi)幕交易犯罪之間是否存在實質(zhì)性或者重大量化差異的問題，亦未進(jìn)行任何具體考察。〔17〕參見謝杰：《最新內(nèi)幕交易犯罪司法解釋的缺陷與規(guī)則優(yōu)化》，載《法學(xué)》2012年第10期，第138頁。由此可見，無論是刑法還是司法解釋，無不體現(xiàn)著我國刑事立法“宜粗不宜細(xì)”的顯著特點，也正是這一特點導(dǎo)致了金融交易規(guī)則設(shè)定的不明確性。

（二）犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的單一設(shè)定

受到金融抑制模式的影響，以國家金融秩序維護(hù)作為金融刑事立法建構(gòu)及保護(hù)法益選擇的基本立場，這是典型的秩序法益觀，違反金融管理秩序成為犯罪化的主要根據(jù)，并由此構(gòu)建起了“管制型”的金融刑法體系。〔18〕參見錢小平：《中國金融刑法立法的應(yīng)然轉(zhuǎn)向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”》， 載《政治與法律》2017年第5期，第40頁。在這種單一犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下，一方面，金融管理秩序成為金融刑法的重點甚至是唯一的保護(hù)對象，并由此設(shè)立了妨害信用卡管理罪、違法發(fā)放貸款罪、吸收客戶資金不入賬罪、違規(guī)出具金融票據(jù)罪等一系列單純違反特定金融管理秩序的犯罪。然而，針對特定金融秩序的侵害，唯一能確定的只有行為是否違反了相應(yīng)金融管理法律法規(guī)的規(guī)定，至于金融秩序究竟受到了何種程度的侵害，行為是否達(dá)到了擾亂具體金融管理秩序的程度，則只能通過交易金額或其他情節(jié)進(jìn)行評價，而這明顯是缺乏入罪的實質(zhì)依據(jù)的。

與之相對，投資者權(quán)益始終處于保護(hù)法益的邊緣地帶而得不到足夠的重視。以填補(bǔ)損失為例，證券交易中的填補(bǔ)損失作為一種典型的“劫貧濟(jì)富”行為，理應(yīng)被禁止。日本《金融商品交易法》將該類行為明文規(guī)定為犯罪，而我國則僅在新《證券法》第135條中規(guī)定禁止該類行為，并在第209條中對違反第135條的相應(yīng)行政處罰作出規(guī)定，卻未在刑法中設(shè)定相應(yīng)罰則。新《證券法》第135條中規(guī)定證券公司不得對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。與修訂之前的條文相比，刪除了“以任何方式”的表述。鑒于填補(bǔ)損失在一定條件下是被允許的，這一修改可謂立法上的進(jìn)步。但遺憾之處在于，此次修訂并未對相應(yīng)的違法阻卻事由作出更為具體的規(guī)定。從投資者權(quán)益保障的視角出發(fā)，違法的填補(bǔ)損失行為與內(nèi)幕交易、操作證券市場等行為在本質(zhì)上其實并無任何差別，均屬于針對投資者尤其是中小投資者的一種證券欺詐行為。詳言之，首先，填補(bǔ)損失行為是對投資者所做出的穩(wěn)賺不賠的保證，其損害的首先是證券市場交易的公正性。其次，填補(bǔ)損失針對的是極少數(shù)的大客戶，廣大中小投資者不可能享受這種優(yōu)惠待遇。再次，既然大客戶的損失得到了填補(bǔ)，那么這種待遇上的不平等將會進(jìn)一步加劇中小投資者因信息不對稱所造成的投資風(fēng)險，使中小投資者面臨更大的投資風(fēng)險。最后，由于填補(bǔ)損失行為往往都是采取暗箱操作的方式，所以證券市場交易的公開性也無法得到保障。因此，本罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)既包括證券交易的三公原則，也包括普通投資者的合法權(quán)益。〔19〕參見張小寧：《論證券交易填補(bǔ)損失處罰規(guī)定的完善——以日本法的填補(bǔ)損失罪為參考》，載《東岳論叢》2015年第6期，第179頁。而后者才應(yīng)當(dāng)是填補(bǔ)損失行為入罪的根源所在。然而，雖然這種行為違背了證券市場交易的“三公”原則并且損害了中小投資者權(quán)益，但證券市場交易秩序卻未必會受到影響。如前文所述，在金融抑制模式下，金融秩序的維穩(wěn)主要依賴于政府的行政介入與管控，市場規(guī)制原理幾乎沒有施展空間，我國證券市場自律機(jī)制因受到長期的金融抑制早已走向了扭曲和畸形，那么填補(bǔ)損失行為對于證券市場價格形成機(jī)制所造成的不良影響自然也就可以忽略不計了。再加上金融抑制模式對投資者權(quán)益保護(hù)所持的一貫?zāi)晳B(tài)度，在立法者看來，規(guī)制金融犯罪的目的僅僅在于維持金融市場秩序穩(wěn)定，所以像填補(bǔ)損失這種主要損害的是投資者金融權(quán)益的證券違法行為，因其不符合金融刑法所設(shè)定的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)，也就完全沒有必要將其納入金融刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)了。

（三）罪名適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)張

金融刑法片面強(qiáng)調(diào)對金融秩序的保護(hù)，造成具體罪名適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。仍以騙取貸款罪為例，作為近年來金融犯罪中的熱點罪名，騙取貸款罪的過度擴(kuò)張與適用引發(fā)了學(xué)界的普遍擔(dān)憂。對此，有學(xué)者指出：騙取貸款罪的濫用實際上已經(jīng)使本罪淪為了口袋罪。只有對本罪的保護(hù)法益即貸款安全進(jìn)行實質(zhì)認(rèn)定，才能準(zhǔn)確把握騙貸行為以及情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而合理地劃定本罪的適用范圍?！?0〕參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認(rèn)定的誤識與匡正》，載《法商研究》2016年第5期，第50頁。針對本罪的濫用之殤，有學(xué)者指出：本罪的罪狀具有高度的概括性，相關(guān)的司法解釋和指導(dǎo)性案例遲遲沒有制定與出臺，導(dǎo)致該罪在司法實踐中具有很大的彈性，出現(xiàn)了諸多問題，突出表現(xiàn)為“重欺騙手段”“輕因果關(guān)系”，忽略對被害方是否“陷入錯誤認(rèn)識”的考察，機(jī)械和孤立地套用該罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致該罪的擴(kuò)大化適用?！?1〕參見王新：《騙取貸款罪的適用問題和教義學(xué)解析》，載《政治與法律》2019年第10期，第50頁。

在我國金融體制轉(zhuǎn)軌過程中，金融刑法依然保持著濃厚的管制主義色彩，騙取貸款罪正是誕生于這一時代背景下。在立法之際，由于未準(zhǔn)確界定騙取貸款罪的涵蓋范圍，導(dǎo)致本罪自設(shè)立以來就與貸款詐騙罪之間存在適用上的爭議。前者規(guī)定在《刑法》分則第三章第四節(jié)的破壞金融管理秩序罪中，而后者則規(guī)定在第三章第五節(jié)的金融詐騙罪中。從犯罪構(gòu)造上看，兩者存在顯著的不同，但由于對二者之間的邏輯關(guān)系缺乏清晰的認(rèn)識，前者被視為后者的包裹罪名，形成“非貸款詐騙罪即騙取貸款罪”的思維定式，從而造成騙取貸款罪在適用范圍上的擴(kuò)張。關(guān)于兩罪的關(guān)系，有觀點認(rèn)為，兩者屬于特別法條與普通法條的關(guān)系，作為特別法條的貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為，也是騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為，而兩者的區(qū)別僅在于前者需要存在非法占有目的而后者需要具備客觀處罰條件。〔22〕參見張明楷：《騙取貸款罪的構(gòu)造》，載《清華法學(xué)》 2019年第5期，第24-26頁；張明楷：《騙取貸款罪的保護(hù)法益及其運用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第1期，第55頁。即主張“貸款詐騙罪屬于騙取貸款罪的一種”，以前者的行為構(gòu)造對后者進(jìn)行分析。對此，有反對觀點指出，根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定，騙取貸款罪存在三種犯罪構(gòu)成：造成損失型、金額巨大型與多次違法型，所以本罪中不存在客觀處罰條件，犯罪構(gòu)成中的重大損失、嚴(yán)重情節(jié)和多次仍屬于構(gòu)成要件要素或責(zé)任要素。〔23〕參見周銘川：《論騙取貸款罪的行為構(gòu)造——兼與張明楷教授、孫國祥教授商榷》，載《刑事法雜志》2020年第1期，第130頁?；诒疚牧?，筆者更贊同反對觀點。既然兩罪在體系定位與行為構(gòu)造上本就有所區(qū)別，則不應(yīng)當(dāng)將騙取貸款罪視為貸款詐騙罪的包裹條款。實際上，兩者之間應(yīng)當(dāng)是交叉型法條競合關(guān)系，意味著兩罪的構(gòu)成要件不重合或是相互包容?！?4〕參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第219頁。但正是由于實務(wù)中往往錯誤地將兩罪視為特別法條與普通法條的關(guān)系，才產(chǎn)生了司法認(rèn)定中的“唯數(shù)額論”、片面注重騙貸行為、不分析貸款的風(fēng)險源等問題。《刑法修正案（十一）》將本罪中的“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”予以刪除，或多或少地減輕了本罪被濫用的風(fēng)險，但如果不能明晰本罪的體系定位與行為構(gòu)造，其依然擺脫不了口袋罪的命運。

再如非法吸收公眾存款罪，在金融抑制模式下，由于傳統(tǒng)的金融管理秩序強(qiáng)調(diào)對金融的管制，以絕對控制社會資金流向和銀行利率，認(rèn)為凡是未經(jīng)允許向社會公眾吸收資金的行為，都破壞了國家對金融的管控。正是基于這一政策精神，司法解釋及司法實踐過度擴(kuò)張了本罪的適用范圍?！?5〕參見張亞平：《非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益及其司法適用》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2019年第5期，第62頁。從本罪的罪狀來看，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”，采用的是空白罪狀的立法技術(shù)，對于犯罪的成立給出的只是一個概括式的描述，而關(guān)于本罪構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，則需要從相關(guān)國家金融管理的法律法規(guī)中尋找，這就造成了本罪在解釋上存在極大的不確定性與隨意性。在實務(wù)中，關(guān)于“存款”“公眾”概念范圍的擴(kuò)大解釋，以及對“變相吸收公眾存款”的泛化認(rèn)定等都進(jìn)一步導(dǎo)致了非法吸收公眾存款罪的泛化適用。據(jù)統(tǒng)計，在破壞金融管理秩序罪中，非法吸收公眾存款罪的罪名占比已經(jīng)達(dá)到了70%，特別是在“P2P”案件中，85%的非法集資犯罪案件適用的都是非法吸收公眾存款罪?！?6〕參見王新主編：《北大金融犯罪司法實務(wù)15講》，法律出版社2019年版，第69-70頁。非法吸收公眾存款罪切斷了民營企業(yè)向社會公眾融資的正當(dāng)途徑，這不僅違反了金融市場準(zhǔn)入的公平性原則，與利率市場化改革背道而馳，而且也不當(dāng)加劇了民營企業(yè)融資的刑事法律風(fēng)險。在加強(qiáng)保護(hù)民營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)政策背景下，原本應(yīng)當(dāng)對其適用范圍進(jìn)行合理限制，可遺憾的是，《刑法修正案（十一）》僅對本罪的處罰規(guī)定作出修正而完全忽視了上述問題。

（四）兜底條款適用的泛濫化

罪刑法定主義要求刑法條文必須具備足夠的明確性，兜底條款的濫用將可能造成妨害金融市場健全的危險，理應(yīng)慎之又慎。除了本文開篇處提到的之外，我國金融刑法中還存在著大量的兜底條款。以規(guī)制“老鼠倉”案件的司法解釋為例，其中所規(guī)定的兩項兜底條款也同樣存在被濫用的風(fēng)險。2019年6月28日，兩高聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《老鼠倉解釋》）。此次《老鼠倉解釋》在關(guān)于“未公開的信息”的認(rèn)定及定罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中均采用了兜底條款的立法技術(shù)，以第1條第3項為例，與第1項規(guī)定的“證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息”和第2項規(guī)定的“證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動向信息”相比，第3項中“其他可能影響證券、期貨交易活動的信息”的規(guī)定明顯更為模糊抽象。由于本罪中的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”屬于兜底規(guī)定，凡是對證券、期貨交易價格有重要影響的、非公開的、內(nèi)幕信息以外的信息，都是本罪的犯罪對象，因此，該兜底條款也是在分則條文基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次兜底性規(guī)定。然而，與“對證券、期貨交易價格有重要影響的信息”相比，“可能影響證券、期貨交易活動的信息”的范疇顯然是更為擴(kuò)張的。未公開信息范圍的擴(kuò)張雖有助于封堵認(rèn)定漏洞，并為相關(guān)信息的認(rèn)定預(yù)留一定的彈性空間，但如果相關(guān)信息對于證券、期貨市場價格的影響是較為概括的，則不應(yīng)輕易認(rèn)定為未公開信息。例如，宏觀調(diào)控政策信息對于證券、期貨市場價格的影響并不是明確、具有指向性的，而是對于所有證券、期貨價格都可能造成影響，不應(yīng)當(dāng)納入該未公開信息的范圍。〔27〕參見劉憲權(quán)、林雨佳：《利用未公開信息交易共同犯罪的認(rèn)定》，載《政治與法律》2019年第4期，第68頁。

再如第6條第4項，在實務(wù)中同樣存在被濫用的可能性。盡管交易額或者占用保證金數(shù)額是解釋中所規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)之一，但不能憑此將滿足數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為與“造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果”一律地畫上等號。若行為人只是自己利用未公開信息進(jìn)行了非法交易，雖然交易額達(dá)到500萬元以上或期貨交易占用保證金數(shù)額在100萬元以上，但實際違法所得不足50萬甚至虧損，又未涉及“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”等入罪標(biāo)準(zhǔn)時，便不能僅因交易額或者占用保證金數(shù)額達(dá)到了上述標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)定行為達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度、對社會造成了實質(zhì)性的惡劣影響或者嚴(yán)重后果。在實務(wù)中，盡管利用非公開信息交易未獲利甚至造成虧損的行為同樣會受到行政處罰甚至是刑事處罰，但行政處罰的只是利用非公開信息交易行為本身，而刑事處罰則應(yīng)考慮行為是否造成了實際損害結(jié)果，既然行為人并未通過利用未公開信息交易的行為而獲取數(shù)額較大的非法利益，若該行為也未使投資者遭受實質(zhì)性財產(chǎn)損失，那么對其予以行政罰款、市場禁入等行政處罰即可，無需作為犯罪處理，否則本罪的存在價值又變成了單純維護(hù)證券、期貨市場交易的秩序，而非兼顧投資者金融權(quán)益了。

四、弊端的克服：“規(guī)制緩和”的再提倡

（一）“規(guī)制緩和”的基本原理

“規(guī)制緩和”原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語，該理念源自于20世紀(jì)六七十年代的歐美國家，其社會背景是石油危機(jī)所導(dǎo)致的資本主義世界的經(jīng)濟(jì)停滯狀況，其理論背景是新自由主義對于凱恩斯主義的反思。以“規(guī)制緩和”理念為指導(dǎo)，發(fā)達(dá)國家在20世紀(jì)80年代掀起了一場“規(guī)制緩和”的改革浪潮。所謂規(guī)制緩和，是指面對資本主義市場的漲跌盛衰，為了推動金融等產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的自由化發(fā)展，發(fā)達(dá)國家逐步緩和政府針對金融等產(chǎn)業(yè)的規(guī)制，其目標(biāo)是建立市場主導(dǎo)型的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)市場自由競爭，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)活性化?！?8〕參見張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構(gòu)建》，載《法學(xué)評論》2015年第4期，第63頁。日本政府是在經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)的長期低迷后，在20世紀(jì)90年代以日美貿(mào)易摩擦為契機(jī)，開始在國內(nèi)推行規(guī)制緩和，逐步在行政領(lǐng)域中實現(xiàn)由事前規(guī)制型向事后校驗型的轉(zhuǎn)變，以推動實現(xiàn)日本國內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)的根本性變革，從而構(gòu)建國際化、以自己責(zé)任與市場原理為基礎(chǔ)的自由且公正的經(jīng)濟(jì)社會?！?9〕參見［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第29頁。需要說明的是，“規(guī)制緩和”其實是一體兩面的概念，規(guī)制的“緩和”只是相對而言，并不意味政府對金融市場持“放任”態(tài)度。其背景為，以往政府對金融市場的廣泛行政干預(yù)和直接介入，以及國有大企業(yè)的行政壟斷，壓制了企業(yè)作為市場主體、技術(shù)創(chuàng)新主體的主動性和創(chuàng)造性?！?0〕參見吳敬璉：《中國經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)程》，中國大百科全書出版社2018年版，第363頁。這使得市場難以發(fā)揮其兩大基本功能：有效配置資源與激勵兼容機(jī)制的形成。從政府層面來看，規(guī)制緩和是為了減緩其對于金融活動的過度干預(yù)。與之相對，從完善市場機(jī)制的角度來看，為了構(gòu)建更加自律的金融市場機(jī)制，在規(guī)制中會更加要求與強(qiáng)調(diào)交易規(guī)則的明確化，而這也正是規(guī)制緩和的要義所在，所以也可稱之為規(guī)制的“強(qiáng)化”。隨著規(guī)制緩和的推行，市場主體的行動自由度不斷提高，其犯罪可能性也被實質(zhì)擴(kuò)大，導(dǎo)致在事前的規(guī)制被緩和的前提下，相應(yīng)的事后規(guī)制（包括刑事規(guī)制與非刑事）也需予以強(qiáng)化與擴(kuò)張。因此，實際上，規(guī)制緩和在金融刑法領(lǐng)域中更多地表現(xiàn)為“規(guī)制強(qiáng)化”。

針對金融違法犯罪的規(guī)制，圍繞著規(guī)制的“緩和”與“強(qiáng)化”兩個側(cè)面，“規(guī)制緩和”理念所強(qiáng)調(diào)的是以下兩個方面的內(nèi)容：（1）在刑罰的適用廣度上，表現(xiàn)為刑罰與非刑制裁措施的此消彼長。對于金融違法犯罪行為必須慎重使用刑罰，應(yīng)當(dāng)更多地采用行政處罰等非刑罰措施來予以制裁，并且主張通過“合規(guī)計劃”等措施來實現(xiàn)預(yù)防效果。為此，在設(shè)計和運用制裁制度時，應(yīng)當(dāng)考慮給予經(jīng)營者合理的激勵，以促使其制訂和遵守合規(guī)計劃。在經(jīng)營者合理制訂并實施了合規(guī)計劃因而盡到了監(jiān)督義務(wù)的場合，承認(rèn)對其免責(zé)的可能性，即便經(jīng)營者因存在過錯而不能免責(zé)，也應(yīng)當(dāng)考慮其實施了合規(guī)計劃的事實，減少制裁額度，從而對其給予激勵?！?1〕參見李本燦：《刑事合規(guī)理念的國內(nèi)法表達(dá)——以“中興通訊事件”為切入點》，載《法律科學(xué)》2018年第6期，第96頁。（2）在刑罰的適用力度上，表現(xiàn)為以一般預(yù)防為目的訴求的嚴(yán)刑峻罰。在自由刑方面，主張顯著提升刑罰幅度以更好地發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防作用，而在財產(chǎn)刑方面，適用形式將更為靈活多樣，罰金刑的上限也被進(jìn)一步提升，并通過對財產(chǎn)性利益的剝奪，以期能夠更為有效地剝奪犯罪人的再犯能力。〔32〕參見張小寧：《刑法謙抑主義與規(guī)制緩和——以日本金融犯罪的規(guī)制為鑒》，載《山東社會科學(xué)》2015年第6期，第168頁。

日本在引入“規(guī)制緩和”理念后，逐漸擺脫泡沫經(jīng)濟(jì)崩潰造成的不良影響，實現(xiàn)了金融刑法領(lǐng)域的深刻變革。有鑒于此，我國有必要考慮運用“規(guī)制緩和”理念對金融刑法的規(guī)制立場作出相應(yīng)調(diào)整。日本政府是由于國內(nèi)面臨的泡沫經(jīng)濟(jì)危機(jī)，加上與美國之間貿(mào)易摩擦的不斷升級所形成的合力，才最終促成規(guī)制緩和改革在日本的全面推行。而在當(dāng)今國際金融環(huán)境下，我國同樣也面臨著中美貿(mào)易摩擦的緊張局勢，這與當(dāng)年實行規(guī)制緩和改革前的日本何其相似。在中美貿(mào)易談判中，美國的核心訴求集中于產(chǎn)業(yè)政策、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、服務(wù)市場準(zhǔn)入等方面，這些訴求與我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革的總體目標(biāo)是一致的，即讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。而且，從日本當(dāng)年的經(jīng)驗來看，適當(dāng)?shù)耐饬σ彩峭苿痈母锏囊粋€契機(jī)?！?3〕參見伊馨、蔡秀玲：《日本應(yīng)對美日貿(mào)易摩擦的做法及其啟示》，載《亞太經(jīng)濟(jì)》2019年第2期，第93頁。在當(dāng)前中美貿(mào)易摩擦尚未得到有效解決的情形下，我國應(yīng)將挑戰(zhàn)化為機(jī)遇，將壓力轉(zhuǎn)為動力，結(jié)合自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展實際，不斷深化推進(jìn)金融領(lǐng)域各項改革。在2015年首次討論“規(guī)制緩和”理念如何適用于我國金融刑法領(lǐng)域時，或許由于彼時我國金融法制建設(shè)未能跟上市場化改革的發(fā)展步伐而為時尚早，那么以2019年新《證券法》修訂出臺為背景，伴隨我國股票發(fā)行注冊制改革的逐步推進(jìn)，探討推行“規(guī)制緩和”在我國金融刑法領(lǐng)域中的適用可謂恰逢其時。

（二）“規(guī)制緩和”的本土化背景

2013年11月，中共十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中明確指出，經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。市場決定資源配置是市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，要求著力解決市場體系不完善、政府干預(yù)過多和監(jiān)管不到位等問題。根據(jù)“規(guī)制緩和”理念，政府應(yīng)當(dāng)通過減少對于金融資源的直接配置和對于金融活動的行政干預(yù)，從而使金融市場在金融資源配置中能夠真正發(fā)揮決定性作用。這與上述《決定》中提出的改革要求是相契合的，兩者具有內(nèi)在的高度一致性。因此，現(xiàn)階段在我國金融法制領(lǐng)域尤其是金融刑法領(lǐng)域中引入“規(guī)制緩和”理念以克服“金融抑制”模式的弊端，在宏觀的經(jīng)濟(jì)政策層面具備可行性。在金融領(lǐng)域，事前的控制只能徒增金融市場風(fēng)險并且抑制金融創(chuàng)新與金融增長，而事后的監(jiān)管則便于增強(qiáng)金融市場的風(fēng)險防范能力并且有利于提升金融經(jīng)濟(jì)效益。與之相適應(yīng)，降低行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)意味著對于事后監(jiān)管提出了更高要求，即通過采用更為嚴(yán)格的事后監(jiān)管手段從而推動金融市場的持續(xù)自我更新或優(yōu)化。這正是“規(guī)制緩和”的另一側(cè)面——“規(guī)制強(qiáng)化”的體現(xiàn)。眾所周知，我國目前的金融監(jiān)管機(jī)制經(jīng)?；煜苤婆c監(jiān)管的差別，重視事前管制而忽視事中或事后監(jiān)管。〔34〕參見沈偉：《風(fēng)險回應(yīng)型的金融法和金融規(guī)制—— 一個面向金融市場的維度》，載《東方法學(xué)》2016年第2期，第45頁。與之相對，由于“規(guī)制緩和”更加注重金融市場自律機(jī)制的培育，主張發(fā)揮市場自身的調(diào)節(jié)作用來實現(xiàn)對市場的有效控制而非依賴于政府的事前行政管控，為確保實施“規(guī)制緩和”后針對金融違法犯罪行為的規(guī)制力度與“規(guī)制緩和”前保持一致，便需要采取相應(yīng)的措施以強(qiáng)化規(guī)制。近年來，我國推行的股票發(fā)行注冊制改革是調(diào)整金融監(jiān)管模式的重要舉措，事實上其背后體現(xiàn)的正是“規(guī)制緩和”的思維方式。下文以股票注冊發(fā)行制改革為例，結(jié)合《刑法修正案（十一）》的相關(guān)內(nèi)容，分析為何我國已經(jīng)具備了在金融刑法領(lǐng)域中推行適用“規(guī)制緩和”的本土化條件。

1. 金融監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型

在此次最新修訂的《證券法》中，最引人注目的便是證券發(fā)行注冊制度的全面推行，這也是我國金融領(lǐng)域的一次影響極為深遠(yuǎn)的改革。此次改革所涉及的并不只是新《證券法》第二章“證券發(fā)行”的相關(guān)規(guī)定，更重要的是以注冊制改革為中心，以點帶面地涉及信息披露制度、投資者權(quán)益保護(hù)制度等其他證券市場監(jiān)管方面的規(guī)定。在綜合經(jīng)營和國際化發(fā)展的大背景下，一國構(gòu)建有效的金融監(jiān)管制度時必須處理好的矛盾之一便是金融系統(tǒng)的動態(tài)性與監(jiān)管前瞻性和謙抑性的矛盾，即金融系統(tǒng)的動態(tài)性要求前瞻性的金融監(jiān)管，但與此同時保持適當(dāng)?shù)闹t抑。〔35〕參見宋曉燕：《論有效金融監(jiān)管制度之構(gòu)建》，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第105頁。金融監(jiān)管的任務(wù)，是對金融市場的參與者經(jīng)濟(jì)活動合規(guī)與否的監(jiān)管。由于金融市場是信息高度不對稱的不完全市場，這種監(jiān)管的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性信息披露制度是否得到遵守。〔36〕參見吳敬璉：《中國增長模式抉擇》，中信出版集團(tuán)2017年版，第211-212頁。毫不客氣地說，信息披露制度關(guān)乎我國注冊制改革的成敗。作為注冊制改革的重要保障與制度基礎(chǔ)，本次新《證券法》增設(shè)了第五章“信息披露”，在第78條至第87條中針對信息披露制度作出了專章規(guī)定。為了與以信息披露為核心的注冊制改革及新《證券法》相適應(yīng)，我國《刑法》關(guān)于信息披露制度保護(hù)的第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪也應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行調(diào)整，以加強(qiáng)對證券市場違規(guī)披露信息或不披露重要信息行為的刑事規(guī)制。

2020年4月27日，中央全面深化改革委員會第十三次會議通過了《創(chuàng)業(yè)板改革并試點注冊制總體實施方案》，繼科創(chuàng)板試點推行之后，我國創(chuàng)業(yè)板注冊制改革的號角也已經(jīng)吹響。隨著以信息披露為核心的股票發(fā)行注冊制改革的不斷深入推進(jìn)，我國股票發(fā)行制度開始逐步實現(xiàn)從以政府為主導(dǎo)的審核制到以市場自律為主導(dǎo)的注冊制的蛻變，股票發(fā)行的規(guī)制機(jī)制也將逐漸擺脫金融抑制模式下的過度管控。注冊制與核準(zhǔn)制之間的本質(zhì)差異在于，政府在出售證券的品質(zhì)遴選過程中扮演著怎樣的角色。注冊制是通過信息披露的要求，從而對出售證券的品質(zhì)具有隱含的要求，更多的是通過市場與保薦人等證券中介機(jī)構(gòu)來挑選出售證券的品質(zhì)，而核準(zhǔn)制則是由政府直接對出售證券的品質(zhì)作出投資價值判斷?！?7〕參見彭冰：《信息披露是注冊制的核心》，載《證券法苑》2014年第3期，第270頁。在上述立法背景下，我國關(guān)于證券發(fā)行、上市的監(jiān)管與規(guī)制的重心轉(zhuǎn)向了信息披露，因此，信息披露是否真實、信息披露制度是否得到有效遵守，成為刑法規(guī)制違規(guī)披露、不披露重要信息罪的關(guān)鍵所在，同時也意味著相關(guān)金融市場主體將面臨更多的刑事合規(guī)風(fēng)險，這對市場交易主體的合規(guī)性與自律性提出了更高的要求。

2. 制裁機(jī)制的變化

制裁機(jī)制的變化首先是制裁力度的提升。在放寬政府對證券發(fā)行過程的金融監(jiān)管的同時，新《證券法》也大幅提高了對證券市場違法違規(guī)行為的制裁力度，加重了上市公司信息披露違法的行政責(zé)任，而這一立法動向與日本在金融領(lǐng)域推進(jìn)“規(guī)制緩和”的同時強(qiáng)化行政制裁的做法也是吻合的。例如，針對欺詐發(fā)行行為，從修訂前的最高可處非法募集資金5%的罰款，提升至非法募集資金的1倍。再如，針對上市公司的信息披露違法行為，從修訂前的最高可處以60萬元罰款，提升至修訂后的1000萬元。由于我國一直實行的是“大而全”的刑事立法模式，所以我國證券法僅對刑事責(zé)任的追究作出籠統(tǒng)而抽象的規(guī)定。關(guān)于證券違法違規(guī)行為的刑事責(zé)任的條文內(nèi)容未變，至于具體追究的罪名與法定刑等，則需要在刑法典中予以落實，這必然會帶來新《證券法》與《刑法》之間的聯(lián)動修訂?！?8〕參見王新：《第二次握手：〈刑法〉與〈證券法〉的聯(lián)動修訂》，載《金融博覽》2020年第2期，第30頁。為配合新《證券法》針對上述行為的制裁力度的大幅提升，確保以信息披露為核心的股票發(fā)行注冊制改革的有序推進(jìn)，《刑法修正案（十一）》針對證券法的最新修訂作出了積極回應(yīng)，提升了違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰力度。即將基本犯的自由刑上限刑期從原來的三年有期徒刑提升至五年，并增加了情節(jié)特別嚴(yán)重的量刑檔次，相應(yīng)的罰則為五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。罰金刑的提高，能夠避免出現(xiàn)對同類行為行政處罰過重而刑事處罰過輕的倒掛現(xiàn)象。

制裁機(jī)制的變化還體現(xiàn)在處罰漏洞的彌補(bǔ)。為了配合注冊制改革的全面落實，《刑法修正案（十一）》在犯罪行為對象、犯罪主體等方面也進(jìn)一步作出了調(diào)整與完善。例如，在欺詐發(fā)行證券罪中將該罪的行為對象由“招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法”修訂為包括上述四種發(fā)行文件在內(nèi)的所有發(fā)行文件，將股票注冊發(fā)行中需要預(yù)披露的招股說明書、發(fā)行保薦書、上市保薦書及審計報告與法律意見書等重要發(fā)行文件納入該罪的行為對象中，從而彌補(bǔ)此前規(guī)制上的漏洞，更好地防止脫法行為的出現(xiàn)。犯罪主體方面，在欺詐發(fā)行證券罪與違規(guī)披露、不披露重要信息罪中均新增了控股股東、實際控制人組織、指使實施前款行為的刑事責(zé)任的規(guī)定，為上市公司在其發(fā)行階段與公司經(jīng)營過程中依法依規(guī)遵守信息披露制度提供重要的刑法保障。此外，在注冊制改革背景下的資本市場中，股票發(fā)行的部分實質(zhì)性審查工作從證監(jiān)會移轉(zhuǎn)到證券交易所，并逐步構(gòu)建起以信息披露為核心的市場自律機(jī)制。而作為資本市場“守門員”的保薦機(jī)構(gòu)，在證券的發(fā)行、上市及重大資本交易過程中必將扮演更為重要的角色。我國在證券市場中引入保薦制度，將保薦人設(shè)定為證券市場主體是為了增強(qiáng)上市公司信息的真實性，緩解證券市場由于信息不對稱導(dǎo)致的逆向選擇和道德風(fēng)險，從而保護(hù)投資者的利益，提高融資與監(jiān)管效率。〔39〕參見陳潔：《論保薦機(jī)構(gòu)的擔(dān)保責(zé)任》，載《環(huán)球法律評論》2010年第6期，第57頁。因此，保薦機(jī)構(gòu)等證券中介組織承擔(dān)著如實履行信息披露，確保相關(guān)發(fā)行文件準(zhǔn)確性、真實性與完整性的內(nèi)控合規(guī)義務(wù)。為了進(jìn)一步規(guī)范保薦人的執(zhí)業(yè)行為，完善針對保薦人的規(guī)制機(jī)制，與新《證券法》第182條關(guān)于保薦人不如實出具保薦書及不履行其他法定職責(zé)的行政制裁相呼應(yīng)，《刑法修正案（十一）》對《刑法》第229條提供虛假證明文件罪作出修訂，將保薦人增設(shè)為該罪的犯罪主體，并針對證券的發(fā)行與重大資產(chǎn)交易過程中提供虛假證明文件的情節(jié)特別嚴(yán)重的行為，分別新增了第（一）項與第（二）項的規(guī)定，加強(qiáng)對保薦機(jī)構(gòu)等中介組織及其相關(guān)人員在證券發(fā)行、重大金融商品交易中提供虛假證明文件的制裁，構(gòu)筑規(guī)制證券發(fā)行欺詐行為的嚴(yán)密法網(wǎng)，有助于更好地實現(xiàn)證券法與金融刑法、行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間的協(xié)調(diào)和有機(jī)銜接，提高金融市場的違法違規(guī)成本，有效懲治金融市場的違法犯罪行為。

上述以股票發(fā)行注冊制改革為契機(jī)而在我國金融法制領(lǐng)域所展開的一系列修訂立法活動實際上已經(jīng)在逐步扭轉(zhuǎn)刑事立法引領(lǐng)商事立法的格局，而這應(yīng)歸功于政府行政干預(yù)的逐步減退及其所伴隨的金融市場自律機(jī)制的日漸成熟。盡管我國始終并未在名義上正式引入“規(guī)制緩和”理念，但該理念背后所蘊(yùn)含的市場規(guī)制原理在金融監(jiān)管中的實際運用已是無可爭議的事實，亦是難以阻擋的發(fā)展趨勢與潮流。通過注冊制改革，將股票發(fā)行更多地交由市場來進(jìn)行判斷，使我國對證券發(fā)行、上市以及交易過程的金融監(jiān)管由事前的實質(zhì)審查逐漸轉(zhuǎn)向事后的合規(guī)管理，實現(xiàn)政府在上述監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)職能的轉(zhuǎn)變，即從管控型政府轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢扌驼瑥母旧蠝p少政府對證券市場的微觀干預(yù)，為我國證券市場的自律機(jī)制釋放更多發(fā)展活力，持續(xù)提升市場韌性，使市場在資源配置中真正發(fā)揮決定性作用。

（三）“規(guī)制緩和”的具體途徑

金融體制改革的關(guān)鍵在于強(qiáng)化金融市場的自主性并減弱政府的干預(yù)性。亦即，政府的合理職能應(yīng)在于為金融市場的發(fā)展提供充足的制度保障，其中最核心的一環(huán)便是金融法制的健全。為了克服上述因規(guī)則的不明確性所帶來的弊端，唯有盡快轉(zhuǎn)變規(guī)制理念，調(diào)整立法模式，明確司法適用規(guī)則，完善相關(guān)預(yù)防措施，才能防患于未然。這不僅關(guān)系到金融犯罪的預(yù)防與懲治問題，也是提高我國金融市場風(fēng)險防控能力，推動金融市場自律機(jī)制健全的重要途徑。在我國金融刑法領(lǐng)域中推進(jìn)“規(guī)制緩和”的具體途徑主要在于以下四個方面。

1. 金融刑法機(jī)能觀的調(diào)整

國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益能否得到有效的保護(hù)，是衡量一國金融體制是否成熟、金融法制是否健全的重要標(biāo)準(zhǔn)。填補(bǔ)損失等嚴(yán)重?fù)p害國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益的金融違法行為之所以在我國一直未被規(guī)定為犯罪，歸根到底還是受到金融抑制模式的影響，即重秩序而輕權(quán)益導(dǎo)致的在規(guī)制范圍的確定上具有明顯的單一性與傾向性。由于金融刑法主要針對的是危害特定金融秩序的犯罪，更著眼于金融秩序的維護(hù)，幾乎完全忽視了投資者權(quán)益的保護(hù)。為了扭轉(zhuǎn)這一局面，我國金融刑法機(jī)能觀即保護(hù)法益的重心應(yīng)當(dāng)作出調(diào)整。根據(jù)保護(hù)法益重心的不同，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟(jì)刑法分為“制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法”與“權(quán)益保障型經(jīng)濟(jì)刑法”。前者保護(hù)法益的特點在于通過保護(hù)秩序（制度）法益來保護(hù)具體法益，以秩序法益為直接目標(biāo)，以具體法益為終極追求。從規(guī)制對象來看，《刑法》分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪針對的是特定的金融管理秩序，因而應(yīng)當(dāng)歸類為制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法的規(guī)制對象?！?0〕參見張小寧：《論制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法及其保護(hù)法益的位階設(shè)定》，載《法學(xué)》2018年第12期，第151頁。而在保護(hù)法益方面，制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法需要克服秩序中心主義的理念，轉(zhuǎn)而堅持經(jīng)濟(jì)秩序與國民權(quán)益并重的理念?！?1〕參見張小寧：《經(jīng)濟(jì)刑法機(jī)能的重塑：從管制主義邁向自治主義》，載《法學(xué)評論》2019年第1期，第63頁。并在此基礎(chǔ)之上，逐步實現(xiàn)金融刑法機(jī)能觀的重心由對傳統(tǒng)金融秩序的維持轉(zhuǎn)向?qū)κ袌鲋黧w金融權(quán)益的保護(hù)，亦即從“秩序法益觀”向“權(quán)益法益觀”邁進(jìn)?！?2〕參見張小寧：《經(jīng)濟(jì)刑法理念的轉(zhuǎn)向：保障市場自律機(jī)制的健全》，載《青少年犯罪問題》2021年第1期，第32頁。

如果說在金融市場建立之初保護(hù)特定的金融管理秩序還具有一定的政策合理性，那么在我國市場經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)入深化改革時期的當(dāng)下，固守金融抑制政策，仍執(zhí)著于維護(hù)所謂的金融壟斷利益則是不合時宜的，只會使刑法加速淪為金融壟斷機(jī)構(gòu)恣意打壓民間融資的工具，不僅扼殺了民間資本的生存空間，也無法真正體現(xiàn)對投資者權(quán)益等國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益的保護(hù)。保護(hù)法益是判斷行為是否入罪的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，行為只是單純違反了一定的經(jīng)濟(jì)、管理秩序，沒有發(fā)生最終具體法益侵害的場合，要慎重犯罪化。〔43〕參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第221頁。對于單純用于維護(hù)特定金融管理秩序的妨害信用卡管理罪、違法發(fā)放貸款罪、吸收客戶資金不入賬罪、違規(guī)出具金融票據(jù)罪等犯罪，應(yīng)逐步予以非犯罪化，交由金融法進(jìn)行規(guī)制足矣。

2. 金融刑事立法模式的轉(zhuǎn)變

筆者認(rèn)為，造成我國金融交易規(guī)則設(shè)定的不明確性的主要原因在于一元化金融刑事立法模式，即將所有金融犯罪的構(gòu)成要件與法定刑均規(guī)定在刑法中。這種一元化的立法模式選擇顯然難以適應(yīng)現(xiàn)代復(fù)雜社會的治理需要，并間接催生了刑法先行、行政法滯后甚至完全闕如等立法、執(zhí)法與司法怪相?！?4〕參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學(xué)研究》2017年第1期，第64頁。由此所引起的適用不便已無需贅言，而糾正方式則極為容易。簡言之，便是采用附屬刑法的立法模式。以證券犯罪為例，在我國《證券法》中規(guī)定獨立的構(gòu)成要件及刑事罰則，亦即，將所有證券犯罪的罪狀及其刑事責(zé)任均詳細(xì)地規(guī)定于證券法中。

與將金融犯罪全部規(guī)定在刑法中相比，在金融法中直接規(guī)定相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件及其罰則，更有利于實現(xiàn)金融刑法交易規(guī)則的明確化。原因在于：（1）保護(hù)刑法價值。金融法已就相關(guān)違法行為作出了較為具體的禁止性規(guī)定或命令性規(guī)定，在此基礎(chǔ)之上規(guī)定相應(yīng)金融犯罪的構(gòu)成要件與法定刑，能夠使構(gòu)成要件的內(nèi)容變得更為明確。與之相對，刑法不可能將證券法等金融商事法律中的相關(guān)禁止性與命令性規(guī)定全部納入其中，否則將有損刑法的簡短價值?！?5〕參見張明楷：《刑事立法模式的憲法考察》，載《法律科學(xué)》2020年第1期，第62頁。（2）協(xié)調(diào)行刑責(zé)任。與刑法相比，金融法通常更具有專業(yè)性，在司法適用中直接依據(jù)金融法中所規(guī)定的刑事責(zé)任條款來定罪量刑，不致因刑事罰則不具體、不明確、不合理而造成司法適用中的混亂，一定程度上可以避免“以罰代刑”，進(jìn)而能夠在總體上發(fā)揮協(xié)調(diào)行政責(zé)任與刑事責(zé)任的功能?！?6〕參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》（第2版），北京大學(xué)出版社2020年版，第295頁。（3）順應(yīng)金融情勢。從我國金融刑事立法的發(fā)展歷程來看，其顯現(xiàn)了一個立法演進(jìn)的清晰過程，即從經(jīng)濟(jì)法律中零散的金融犯罪規(guī)定到金融法律中相應(yīng)的規(guī)定再到金融犯罪的刑法典及其決定、修正案規(guī)定?！?7〕參見劉憲權(quán)：《我國金融犯罪刑事立法的邏輯與規(guī)律》，載《政治與法律》2017年第4期，第23頁。作為制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法的代表，金融刑法的修訂立法活動往往更為活躍化，其反映出的是我國金融體制的不斷革新與現(xiàn)有金融交易監(jiān)管機(jī)制之間的齟齬，進(jìn)而論之，只有不斷對金融犯罪的刑事立法作出修訂與完善，才能適應(yīng)金融情勢的復(fù)雜多變。（4）維系刑法權(quán)威。在立法層面，采用附屬刑法的立法模式，對金融刑事法律進(jìn)行個別調(diào)整與修訂，有利于維持刑法的權(quán)威性和穩(wěn)定性，不致為適應(yīng)國家金融體制的不斷變革和懲治新型金融犯罪的需要而引起刑法的頻繁修訂。畢竟，刑法的頻繁修訂很可能減損國民的信賴度。這種刑事立法模式的轉(zhuǎn)變或許是一個艱難的過程，但不妨考慮先將內(nèi)幕交易罪、操縱證券市場罪等較為常見且多發(fā)的金融犯罪規(guī)定在金融商事法律中，以解決刑事與金融商事法律之間因矛盾設(shè)定而引發(fā)的沖突問題。

3. 司法適用的理性化

就目前實際狀況來看，司法適用的理性化應(yīng)主要著眼于如下兩點。

（1）具體罪名的合理解釋。以金融監(jiān)管秩序為重心的金融刑法機(jī)能觀導(dǎo)致了金融犯罪中部分具體罪名適用范圍的模糊性，并引發(fā)了過度擴(kuò)張的趨勢，造就了以非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪等為代表的新“口袋罪名”。隨著金融刑法保護(hù)法益重心的轉(zhuǎn)變，在具體罪名的解釋與適用中，也應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上把握個罪的構(gòu)成要件。傳統(tǒng)刑法理論注重“等同法”而視“排序法”為異類，本應(yīng)成為具體個罪犯罪構(gòu)成解釋之首要依據(jù)的法益保護(hù)位階的規(guī)范性格被抹殺?！?8〕參見姜濤：《基于法益保護(hù)位階的刑法實質(zhì)解釋》，載《學(xué)術(shù)界》2013年第9期，第103頁。通過對制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益進(jìn)行位階設(shè)定，以秩序法益為直接法益，以權(quán)益法益為終極法益，即采用階段法益論的范式，能夠更好地發(fā)揮保護(hù)法益限制解釋構(gòu)成要件的機(jī)能。金融秩序的建構(gòu)與維系，是以金融信用為基石的。信用的價值凸顯于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，是經(jīng)濟(jì)交往中的行為要求和關(guān)系范式，形成一種制度形態(tài)和交易秩序?！?9〕參見王若磊：《信用、法治與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)增長的制度基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》2019年第2期，第83頁。在金融抑制的影響下，我國市場自律機(jī)制不夠健全，金融交易中的各類金融欺詐行為也屢禁不止。在市場主體信用意識普遍淡漠的情況下，國家維系金融秩序的志向在于保障金融信用安全，而對于民間融資行為的刑事規(guī)制，主要是出于對民間金融領(lǐng)域信用孱弱的擔(dān)憂?！?0〕參見毛玲玲：《金融犯罪的實證研究——金融領(lǐng)域的刑法規(guī)范與司法制度反思》，法律出版社2014年版，第196頁。因此，應(yīng)當(dāng)將金融信用安全納入非法融資類犯罪的秩序法益當(dāng)中，并以金融機(jī)構(gòu)信貸資金安全或投資者財產(chǎn)性利益作為權(quán)益法益，從而構(gòu)建秩序法益·權(quán)益法益的階層法益體系。

以騙取貸款罪為例，本罪的保護(hù)法益并非只是國家對于貸款的管理秩序，而是應(yīng)當(dāng)包含多重法益，既包括金融信用安全，也包括信貸資金安全。根據(jù)保護(hù)法益的重要程度，這些法益之間存在位階差別，前者是直接法益，后者是終極法益，由后者承擔(dān)限制解釋構(gòu)成要件的機(jī)能。在行為人采用的欺騙手段形成了貸款風(fēng)險并且危及貸款安全的情形下，才具備騙取貸款罪的實質(zhì)侵害?！?1〕參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認(rèn)定中的三個問題》，載《政治與法律》2012年第5期，第41-42頁。如果實施騙貸達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為人按期且足額償還了貸款，其行為雖然侵害了金融信用安全但尚不構(gòu)成對于信貸資金安全的侵害，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，僅依據(jù)民商法或經(jīng)濟(jì)法予以處理即可。關(guān)于非法吸收公眾存款罪的解釋也是如此，該罪的法益侵害性在于其侵害了金融信用安全，擾亂了正常金融秩序，進(jìn)而對投資者財產(chǎn)性利益造成損害或損害風(fēng)險。在司法實踐中，行為人對社會不特定的公眾實施了集資行為，如果并未將所集的款項用于信貸業(yè)務(wù)，而是用于生產(chǎn)、實體經(jīng)濟(jì)、經(jīng)營活動的，即便行為人對公眾承諾保本付息，尚有繼續(xù)經(jīng)營的可能性，且能夠退還本金及利息，未對投資者財產(chǎn)性利益造成實質(zhì)性損失的，則不宜作為犯罪處理?！?2〕參見馬克昌主編：《百罪通論》（上卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第256-257頁。即規(guī)制的側(cè)重點應(yīng)當(dāng)由吸收存款行為是否經(jīng)過行政審批轉(zhuǎn)向吸收存款后是否存在非法使用行為及損害結(jié)果，從而合理限制本罪的適用范圍。

（2）兜底條款的慎重適用。在金融犯罪中設(shè)置兜底條款固然有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，嚴(yán)厲打擊相關(guān)犯罪，規(guī)范金融交易秩序，但令人擔(dān)憂的是，從辦案利益驅(qū)動的角度來看，上述兜底條款在具體的司法適用中極有可能會出現(xiàn)肥大化甚至異化現(xiàn)象，最終淪為新的“口袋”條款。誠然，金融是最具靈活性與多變性的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，金融違法犯罪也會伴隨著監(jiān)管機(jī)制、交易行情、產(chǎn)品更新等的變化而不斷翻新，為了保證能夠及時處置新型的犯罪形態(tài)，設(shè)置兜底條款以策周全也并非毫無道理。但切不應(yīng)忘記的是，兜底條款設(shè)置的初衷在于以防萬一，不應(yīng)頻繁地適用。這種不明確的立法方式意味著立法者更多情況下是在對未知的事項加以干預(yù)，既是因無知而焦慮的表現(xiàn)，也是長期以來對刑法功能過分迷戀的思維延續(xù)?！?3〕參見黑靜潔：《刑法明確性原則的恪守程度——刑法明確性原則的衡量指標(biāo)及其實證考察》，載《政治與法律》2016年第11期，第105頁。對于立法中并未明文規(guī)定的行為方式，應(yīng)當(dāng)首先作為金融違法違規(guī)行為處理，之后通過補(bǔ)充完善刑事立法，盡可能地實現(xiàn)法條內(nèi)容的明確化。尤其是對于金融犯罪中的“雙重兜底條款”，必須要采用嚴(yán)格解釋立場，以此維護(hù)基本的刑法安全與市場主體的經(jīng)濟(jì)自由?！?4〕參見蔡道通：《經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的限制解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第3期，第83頁。只有通過明確兜底條款的解釋與適用規(guī)則，方能在劃定處罰范圍時張弛有度，防止因兜底條款的濫用而引起處罰上的失當(dāng)。

4. 預(yù)防性措施的整備

（1）合規(guī)計劃的運用。刑事合規(guī)是近十年來經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域得到最多關(guān)注的話題。如前所述，隨著我國注冊制改革的深入推進(jìn)，證券中介服務(wù)機(jī)構(gòu)及其相關(guān)責(zé)任人員不僅將承擔(dān)更多的實質(zhì)審核義務(wù)，而且也將面臨更多的信息披露刑事合規(guī)風(fēng)險，因此，中介服務(wù)機(jī)構(gòu)內(nèi)控機(jī)制的完善與風(fēng)險控制的規(guī)范管理至關(guān)重要。以內(nèi)幕交易犯罪為例，經(jīng)濟(jì)學(xué)的實證研究表明，公司治理不善是內(nèi)幕交易發(fā)生的根本原因之一。〔55〕參見唐齊鳴、張云：《基于公司治理視角的中國股票市場非法內(nèi)幕交易研究》，載《金融研究》2009年第6期，第144頁。針對屢禁不止的內(nèi)幕交易等金融犯罪，實務(wù)中往往借助大幅度強(qiáng)化罰則、加強(qiáng)外部監(jiān)管等方式予以應(yīng)對，但這些措施大多治標(biāo)不治本。如欲從根源上對此類犯罪加以有效規(guī)制，則只能從企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制層面加強(qiáng)治理。因為內(nèi)幕交易一旦發(fā)生，無論對于企業(yè)本身還是對于相關(guān)投資者所造成的影響都是難以消除的。制訂行之有效的合規(guī)計劃，將內(nèi)幕交易的可能性控制在最小限度之內(nèi)，不但有利于企業(yè)自身發(fā)展，也間接維護(hù)了投資者權(quán)益。我國《證券公司監(jiān)督管理條例》已經(jīng)明確了合規(guī)機(jī)制的構(gòu)建問題，并對合規(guī)負(fù)責(zé)人的設(shè)立及其職責(zé)和法律責(zé)任作出了規(guī)定。新《證券法》第130條為針對企業(yè)合規(guī)管理的原則性要求，第140條則規(guī)定將企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及合規(guī)管理情況納入監(jiān)管范圍?！?6〕參見張小寧：《論合規(guī)負(fù)責(zé)人的保證人義務(wù)——以證券犯罪為示例》，載《東方法學(xué)》2021年第5期，第139-140頁。刑事合規(guī)計劃在企業(yè)內(nèi)部管理中的運用，目的在于促使企業(yè)自覺制定內(nèi)控規(guī)范，進(jìn)而在行業(yè)中形成有效的自律機(jī)制，確保自由公平交易，最終實現(xiàn)市場的有序發(fā)展。與自然犯不同，對于法定犯的規(guī)制，刑事懲治的威嚇與預(yù)防效果都是較弱的，如欲有效地規(guī)制內(nèi)幕交易等經(jīng)濟(jì)犯罪，理想的模式應(yīng)當(dāng)是建立預(yù)防機(jī)制、法律責(zé)任追究與社會監(jiān)督相結(jié)合的多重規(guī)制體制以策周全。〔57〕參見張小寧：《證券內(nèi)幕交易罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第246頁。將刑事合規(guī)的理念及具體措施引入金融犯罪的規(guī)制中，構(gòu)建合理有效的預(yù)防機(jī)制，通過正向減輕制裁與反向加重制裁的激勵措施，能夠從一定程度上抑制金融犯罪。

（2）從業(yè)禁止的活用。在一個以信用為基礎(chǔ)的金融市場，市場參與者的聲譽(yù)狀況、市場準(zhǔn)入等才是更為關(guān)鍵的要素。特別是考慮到金融違法犯罪行為的查處概率低，造成損失的可量化難度大等因素，市場禁入制度等有助于加強(qiáng)懲戒的力度與準(zhǔn)確性?！?8〕參見魯籬：《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機(jī)制》，載《中國法學(xué)》2021年第2期，第205頁。從業(yè)禁止并非是刑罰措施，而是用于防止相關(guān)從業(yè)人員再實施犯罪的禁止性措施。關(guān)于從業(yè)禁止的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，從業(yè)禁止與刑罰具有緊密聯(lián)系，只有在被判處刑罰的前提下方可適用，所以可將其稱為刑罰的附帶處分?！?9〕參見林維：《刑法中從業(yè)禁止研究》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2016年第1期，第5頁。也有學(xué)者指出，從業(yè)禁止雖以行為人被判處刑罰為前提，但其并不受責(zé)任原則的限制，從業(yè)禁止的實質(zhì)根據(jù)僅在于行為人在獄外利用職業(yè)再次犯罪的可能性，屬于對刑罰的補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)是一種保安處分措施?！?0〕參見童策：《刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)及其適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第4期，第135頁。無論是刑罰的附帶處分還是保安處分，作為一種特殊的處遇措施，在規(guī)制層面需要關(guān)注的是從業(yè)禁止的適用范圍及其制裁效果。從業(yè)禁止此前主要被適用于食品安全犯罪、性犯罪、環(huán)境犯罪等領(lǐng)域，在金融犯罪領(lǐng)域的適用卻不甚活躍。2020年5月26日，上海市第二中級人民法院對證券內(nèi)幕交易罪案件的被告人寧某判處有期徒刑1年，同時禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年內(nèi)從事與證券相關(guān)的職業(yè)?！?1〕參見安健：《全國首例涉證券領(lǐng)域犯罪人員適用“從業(yè)禁止”案宣判》，載《人民法院報》2020年5月30日，第3版。該案作為我國首例針對涉證券領(lǐng)域犯罪的從業(yè)人員適用從業(yè)禁止的案件，對于證券犯罪的預(yù)防與懲治無疑具有標(biāo)桿性的意義。以國內(nèi)首例適用從業(yè)禁止的證券犯罪案件為開端，可以逐步探索將刑法與金融法的從業(yè)禁止規(guī)定進(jìn)行常態(tài)化結(jié)合，發(fā)揮行政制裁與刑事制裁手段的各自優(yōu)勢，更好地防范化解各類金融風(fēng)險，從源頭上遏制各類金融犯罪的發(fā)生。

五、結(jié)語

伴隨著后資本主義時代的到來，采用更加自由靈活的金融市場體制已成為金融發(fā)達(dá)國家的不二選擇。在這一點上，歐美各國通過20世紀(jì)六七十年代的“規(guī)制緩和”革命已經(jīng)完成了華麗轉(zhuǎn)身。而日本則是在經(jīng)歷了泡沫經(jīng)濟(jì)的崩潰，以及將近二十年的經(jīng)濟(jì)低迷之后，才最終走上了正確的道路。2007—2008年的美國次貸危機(jī)使人們普遍意識到，金融市場的高度發(fā)達(dá)和金融創(chuàng)新的蓬勃發(fā)展會顯著提升金融市場風(fēng)險，也會成為引發(fā)金融危機(jī)的主要誘因。但是，在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化與風(fēng)險社會的時代背景之下，金融創(chuàng)新與發(fā)展所蘊(yùn)含的風(fēng)險成為各國都難以回避的挑戰(zhàn)。如果我國過度抑制金融創(chuàng)新，過度強(qiáng)化政府對金融市場的管制，限制金融交易與創(chuàng)新，只能是因噎廢食。唯有進(jìn)一步鼓勵并支持市場自發(fā)的金融創(chuàng)新，逐步解除對金融市場的束縛，我國金融市場才能得以深化發(fā)展。〔62〕參見陳志武：《金融的邏輯》，國際文化出版公司2009年版，第138頁?！笆濉睍r期，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入了新常態(tài)。在新常態(tài)下，我國經(jīng)濟(jì)處于增長速度換擋期、結(jié)構(gòu)調(diào)整陣痛期和前期刺激政策消化期，即“三期疊加”階段。2020年中央經(jīng)濟(jì)工作會議強(qiáng)調(diào)當(dāng)年是全面建成小康社會與“十三五”規(guī)劃收官之年，要通過改革來破除發(fā)展面臨的體制機(jī)制障礙，激活蟄伏的發(fā)展?jié)撃?，并且將深化?jīng)濟(jì)體制改革作為明年的重點任務(wù)之一。會議同時指出，在國內(nèi)金融體系總體恢復(fù)健康的背景下，應(yīng)當(dāng)將重點放在完善資本市場基礎(chǔ)制度、深化金融供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革等方面。伴隨著“十四五”規(guī)劃的開局，為保證平穩(wěn)地度過“三期疊加”階段，金融體制的深化改革刻不容緩。

金融抑制模式不僅導(dǎo)致了金融市場資本配置效率的下降，也抑制了內(nèi)需，而改革金融體制則是進(jìn)一步釋放改革紅利的重要來源。〔63〕參見邵宇、陳達(dá)飛：《約束中求平衡：經(jīng)濟(jì)市場化中的金融深化——理解改革開放的次序》，載《經(jīng)濟(jì)資料譯叢》2020年第1期，第8頁。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)入改革深化期，金融刑事規(guī)制立場也理應(yīng)隨之作出相應(yīng)調(diào)整。但現(xiàn)有的金融刑事規(guī)制機(jī)制仍然被籠罩在金融抑制的陰霾之下。無論是在立法領(lǐng)域還是司法領(lǐng)域，我國的金融刑事規(guī)制都亟待尋求一種運行機(jī)制上的轉(zhuǎn)向。2020年5月18日，中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》的基本原則中指出，要“更加尊重市場經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律，最大限度減少政府對市場資源的直接配置和對微觀經(jīng)濟(jì)活動的直接干預(yù)”，并再次強(qiáng)調(diào)既要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，又要更好地發(fā)揮政府作用以彌補(bǔ)市場失靈。以證券市場的規(guī)制為例，隨著我國要素市場化改革的推進(jìn)，構(gòu)建更為完善的市場化配置體制機(jī)制，進(jìn)一步激發(fā)資本市場活力，金融抑制模式必將逐漸土崩瓦解。從“規(guī)制緩和”的角度出發(fā)，我國金融刑法的規(guī)制立場應(yīng)當(dāng)并且也正在實現(xiàn)由“壓制型金融刑法”向“自治型金融刑法”的應(yīng)然轉(zhuǎn)向，而實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)向的關(guān)鍵則在于刑事規(guī)制機(jī)制及具體規(guī)則的日臻完善?！?4〕參見張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構(gòu)建》，載《法學(xué)評論》2015年第4期 ，第73-74頁。通過刑事立法與司法活動，在金融刑法機(jī)能觀、金融刑事立法模式、司法適用規(guī)則及刑事預(yù)防措施等方面及時作出調(diào)整與轉(zhuǎn)變，針對金融市場交易規(guī)則予以進(jìn)一步確認(rèn)與細(xì)化，明確市場主體的行為規(guī)范，對國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益加以充分的保護(hù)，克服金融抑制的弊端，才能提升市場信用度，從而提升國民投資信心，激發(fā)金融市場活力，推動我國社會主義金融市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。