劉曉源，孫滎鎂

一場法學(xué)研究范式變革的風(fēng)暴已在世界悄然登陸,數(shù)十年間這場風(fēng)暴席卷破碎了傳統(tǒng)法學(xué)的陣地。 這場風(fēng)暴的始作俑者即是新興的法經(jīng)濟(jì)學(xué)。 幾十年間,它以更驚艷的理論邏輯征服了北美法律界。 不少睿智的中國學(xué)者也開始關(guān)注經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)發(fā)展的動態(tài),更有前沿學(xué)者如蘇力結(jié)合經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)與法社會學(xué)重構(gòu)了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的底層邏輯①參見蘇力:《法治及其本土資源》,北京大學(xué)出版社,2015 年版,第3-18 頁；蘇力:《大國憲制:歷史中國的制度構(gòu)成》,北京大學(xué)出版社,2018 年版,第1-7 頁。、桑本謙貫通諸多部門法通過經(jīng)濟(jì)分析重鑄了法理學(xué)的理論框架②參見桑本謙:《私人之間的監(jiān)控與懲罰》,山東人民出版社,2005 年版,第6-17 頁；桑本謙:《如何完善刑事立法—從要件識別到變量評估(續(xù))》,載《政法論叢》,2021 年第2 期,第39 頁；桑本謙:《民間借貸的風(fēng)險控制——一個制度變遷的視角》,載《中外法學(xué)》,2021 年第 6 期,第 1464-1465 頁。,他們皆以經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)為據(jù)發(fā)起對傳統(tǒng)法學(xué)的挑戰(zhàn)。 經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)力圖依賴邏輯證成與邏輯推演以理服人。 當(dāng)代中國,法經(jīng)濟(jì)學(xué)需要重塑的理論領(lǐng)域有很多,涉及到法學(xué)的方方面面,而其中最基礎(chǔ)的,包括重新詮釋法律解釋精要所在。

法律解釋學(xué)是法律的核心內(nèi)容之一,從一定意義上講,其是法律思維的外展形式。 傳統(tǒng)法學(xué)認(rèn)為法律解釋由核心論(本體論)與方法論兩部分組成,其中法律解釋本體系法哲學(xué)支撐下的法律詮釋——可稱之為法律解釋的核心；法律解釋方法系法律解釋核心在法律實踐層面的延展與體現(xiàn)。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖破冰傳統(tǒng)法學(xué)的法哲學(xué)基礎(chǔ),這亦需要從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角重建法律解釋的核心論與方法論。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律解釋核心是法律實踐科學(xué)而不是法哲學(xué),法律解釋的方法則是從法律實踐出發(fā)而凝結(jié)的法律解釋分析范式與分析手段。

一、傳統(tǒng)法律解釋哲學(xué)核心論與方法論概要

從法哲學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)看,法律解釋的核心與方法皆源自西方哲學(xué)。 哲學(xué)語境下的法律解釋核心論試探通過哲學(xué)貫通法哲學(xué)乃至影響法律解釋學(xué),法律解釋的方法論則一方面從哲學(xué)與法哲學(xué)方向出發(fā)影響司法者的法律思維；另一方面從司法實踐出發(fā)歸納體系性的解釋程序與規(guī)則,影響法哲學(xué)乃至哲學(xué)走向。 從傳統(tǒng)法學(xué)視角看,法律解釋的核心論和法哲學(xué)有著本質(zhì)的聯(lián)絡(luò),在一定程度講,法律解釋核心論(本體論)是哲學(xué)在法律解釋方法論的具體表現(xiàn)。

施萊爾馬赫認(rèn)為,一切話語的理解是由兩個環(huán)節(jié)組成的,即把話語理解為自語言,以及把話語理解為思想者頭腦中的事實[1]50。 解釋過程當(dāng)中要注意主觀與客觀的統(tǒng)一,只有這樣才可以避免誤解[1]61。 施萊爾馬赫的貢獻(xiàn)使得哲學(xué)解釋學(xué)成為獨立的理論,從而他也被譽為“解釋學(xué)上的康德”。 在施萊爾馬赫的研究基礎(chǔ)上,狄爾泰主張的經(jīng)驗觀念進(jìn)一步發(fā)展了解釋學(xué),狄爾泰認(rèn)為,人們可以通過解釋學(xué)超越個體的經(jīng)驗而尋找客觀的真理。 人的經(jīng)驗、精神總有一種客觀性的規(guī)律,這種客觀性規(guī)律可以讓我們不斷地汲取所需要的營養(yǎng),以便達(dá)成認(rèn)識中的客觀共識。 其后,著名學(xué)者海德格爾與伽達(dá)默爾對之進(jìn)行了深刻的反思。

海德格爾認(rèn)為,核心本體論至關(guān)重要,其從根本上被重新界定為對存在的具體、特定情形的歷史語言及動態(tài)的昭示性理解[2]。 海德格爾把理解當(dāng)作人的存在方式,并且是一種普世性的存在方式。 伽達(dá)默爾則在繼承了海德格爾思想的基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展和張揚了解釋學(xué)的核心本體論。 之后多位學(xué)者如法史學(xué)家貝蒂與美國批評家赫施先后對伽達(dá)默爾的主觀主義進(jìn)行了批判。 而法國的法哲學(xué)解釋學(xué)者利科爾則對伽達(dá)默爾的思想進(jìn)行了重大更正,將詮釋學(xué)定義為關(guān)于與文本的解釋相關(guān)聯(lián)的理解程序理論。 利科爾的理論奠定了以文本為中心的法律解釋學(xué)的重要基石,也使得解釋在客觀上具有了恒定性與穩(wěn)定性。

方法論意義上的法律解釋學(xué)是以世俗的法律為研究對象,它以闡明法律規(guī)范的內(nèi)容和含義為要旨,借自然科學(xué)的方法為模板發(fā)展出一套法律解釋的方法和理論[3]。 方法論意義上法律解釋承載了法院裁判的經(jīng)驗,以及基于此形成的具有穩(wěn)定性的認(rèn)識論。 與之相對,法律詮釋學(xué) (法哲學(xué)解釋) 則通過哲學(xué)、理性思維對認(rèn)識論展開了更深入的探索,并試圖以之來指導(dǎo)經(jīng)驗意義上的認(rèn)識論。 司法實踐特別是法院審判中的法律解釋起著極為重要的作用,法官肩負(fù)著法律解釋主體的職責(zé),在判決過程中詮釋法律,使其內(nèi)容可以涵蓋之前不能容納的諸多更為繁復(fù)的社會現(xiàn)象,以保障法治的合法性。 法官在實踐中常常更注重法律解釋的方法論,歸納了諸多具有實用性的法律方法。 拉倫茲、埃塞爾、考夫曼等法學(xué)家則在此基礎(chǔ)上持續(xù)對法律解釋學(xué)方法與核心本論進(jìn)行了修正,提出了如法律解釋學(xué)循環(huán)、視域融合等相關(guān)概念,繼續(xù)深遠(yuǎn)地影響著法律解釋學(xué)的理論[4]。 恩吉施指出,司法實踐當(dāng)中并不是以純粹的法律方法來進(jìn)行裁判,而是根據(jù)個案來選擇一種法律解釋邏輯,即哲學(xué)層面上的邏輯,以期獲得滿意的結(jié)果[5]。 法律解釋核心論確定了解釋時方法規(guī)則的界限[6]。

從實質(zhì)上講,傳統(tǒng)法學(xué)的法律解釋核心與方法無不牽扯著哲學(xué)領(lǐng)域,它們是哲學(xué)領(lǐng)域向司法領(lǐng)域的延伸。 而法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律解釋科學(xué)在發(fā)展中雖與哲學(xué)有著千絲萬縷的聯(lián)系,但其最終仍會摒棄以哲學(xué)為依托(但不否認(rèn)哲學(xué)的思辨與批判進(jìn)路) ,形成以司法實踐與司法后果等為出發(fā)點的法律解釋論框架。

二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下法律解釋核心論

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)濟(jì)分析,最大的優(yōu)勢之一就是擁有簡潔性與強(qiáng)大的解釋能力,能夠以更簡潔、更科學(xué)的方式替換繁多博雜的理論,提供簡單而易判真?zhèn)蔚睦碚摌?biāo)準(zhǔn),從容地完成法律解釋的復(fù)雜過程。

確定法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律解釋核心論具有重要的意義,可使得有欠穩(wěn)定性、確定性的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律解釋變得恒定化。 在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下,法律解釋的核心論被聚焦在“法律實用主義”上。 而作為法律解釋的實用主義并非一般的實用主義,而是經(jīng)過司法過程中法律解釋實踐與理論千錘百煉過數(shù)百年甚至更久的法律實用主義。 欲理解法律實用主義,先要對實用主義本身做一個簡要的了解。

一般而言,與法律解釋相關(guān)的實用主義理念源自英美法系,具有濃厚的英美氣息,當(dāng)然,其中尤以美國為重。 在美國學(xué)界,經(jīng)常提及和運用的實用主義名稱主要有:實用主義哲學(xué)、日常實用主義、法律實用主義,三者所指及側(cè)重各有不同。 作為一種哲學(xué)流派的美國實用主義哲學(xué)大約出現(xiàn)于19 世紀(jì)70 年代,其創(chuàng)始人一般被認(rèn)為是皮爾士,后被詹姆士、杜威等哲學(xué)家在19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初進(jìn)一步總結(jié)與演繹,進(jìn)而聞名于世。 實用主義哲學(xué)大致分為兩個階段:古典實用主義階段與新實用主義階段。 兩者的不同在于新實用主義加入了分析哲學(xué)元素；不過兩者的共同點沒有變化,即以獲得效果為最終目的,行動作為主要手段,通過實踐產(chǎn)生的結(jié)果來解釋事物的一種真理觀與方法論[7]。

日常實用主義是波斯納在《法律、實用主義與民主》中首次提出的。 日常實用主義又被稱為實用主義情緒、實用主義文化[8]63,具體指拋開相對無用的抽象理論或原則,以具現(xiàn)的文化、地域和歷史為前提,在特定的語境中通過實踐經(jīng)驗解決問題。

日常實用主義與實用主義哲學(xué)最明顯的區(qū)別是日常實用主義者使用常識來解決問題,實用主義哲學(xué)家則解釋這為什么是一種明智的程序——前者意圖作為行動向?qū)?后者則極具玄思的傾向[8]66。 波斯納認(rèn)為實用主義哲學(xué)與法律實用主義是存在一定距離的,兩者的鴻溝較難跨越。 實用主義哲學(xué)誕生于批判所有傳統(tǒng)哲學(xué)之上的哲學(xué),它更接近理論而不是實踐；而法律實用主義的誕生完全歸于實踐,是實用主義哲學(xué)沒能涉獵的法律實踐領(lǐng)域,它一切從踐行出發(fā),無視無用的概念或哲學(xué)體系甚至包括實用主義哲學(xué)體系。 連接法律實用主義的不是實用主義哲學(xué),而是日常實用主義。 因為日常實用主義拋開哲學(xué)中某些空洞的抽象理論與理想主義,按照科學(xué)的邏輯條理進(jìn)行踐行,解決問題[8]70。 日常實用主義存在于社會的各種層面,是理性人的經(jīng)驗精華,它與實用主義哲學(xué)的不同在于其目標(biāo)是解決問題,它甚至可以包容整個法律實用主義。

在這兩種實用主義之間的一種實用主義——法律實用主義即是在實用主義哲學(xué)的背景下誕生的。 法律實用主義是指法官在法律適用中的實用主義精神。 法官又是法律帝國中的王侯將相[9],因此,法官對法律的適用則決定了法律的精神,波斯納等學(xué)者認(rèn)為美國法律的精神即是法律實用主義[10]。

可以說以上三種實用主義的出發(fā)點是各不相同的,實用主義哲學(xué)是以形而上的高度揚棄傳統(tǒng)哲學(xué)來構(gòu)建一套哲學(xué)真理觀方法論；日常實用主義則是美國人在日?；蚍ㄖ芜M(jìn)程中養(yǎng)成的實用主義氣質(zhì)及實用主義精神,它無視哲學(xué)甚至實用主義哲學(xué),是更純粹的實用主義；法律實用主義則是日常實用主義在法律適用中的集中體現(xiàn),它以法律解決糾紛為核心,以最優(yōu)化社會效果為目的,是日常實用主義在法律體系中的貫徹。 其實,這三種實用主義只是以不同的角度闡釋實用主義的特性,即“工具性”“結(jié)果性”“實踐性”“邏輯條理性”[11]。

法律實用主義則是法經(jīng)濟(jì)學(xué)語境中的法律解釋核心。 法律實用主義在形而上層面確有哲學(xué)實用主義的淵源,而在普世性思維上具有日常實用主義的影子,不過法律實用主義本身則是在法官裁判過程中應(yīng)法律解釋孕育而生的。 法律實用主義最先濫觴于美國,如法律實用主義的早期開拓者霍姆斯,他雖然具有一定的實用主義哲學(xué)思想,更是哲學(xué)實用主義者皮爾士、詹姆士的早期盟友,但是其哲學(xué)實用主義思想并未在他的法律解釋生涯中起到主要作用。

正如波斯納所評價的,哲學(xué)實用主義并沒有照亮司法實踐的道路[8]72。 霍姆斯一生都在審判中踐行“法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯”這句名言。 現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為霍姆斯已經(jīng)從哲學(xué)實用主義蛻變成日常實用主義,但是距離法律實用主義還有一定的距離。 在霍姆斯之前,馬歇爾亦是一個推崇法律實用主義的修辭高手,但他并未總結(jié)出系統(tǒng)科學(xué)的法律解釋理論。 之后,卡多佐、杰克遜等都在不同程度上發(fā)展了法律實用主義。 波斯納認(rèn)為這些法學(xué)家都以實用主義者自居,這并不是偶然的,而是他們將法律解釋建立在一種更可靠的以實用主義為核心的基礎(chǔ)上的經(jīng)驗證成。

法學(xué)家們在司法實踐中發(fā)現(xiàn)并證成了法律實用主義,而法律實用主義則是由諸多原則互相作用構(gòu)建而成的,這些原則構(gòu)成了法經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)中作為法律解釋核心論的主要內(nèi)容。

(一) 關(guān)注案件后果的良性影響，督促判決達(dá)到最佳社會效果

當(dāng)然,期許案件良性影響,迫求最佳社會效果,這并非簡單的后果論,它的建構(gòu)必須滿足以下幾個條件。 其一,要求案件的審判結(jié)果不但關(guān)注結(jié)果的近期影響,而且更要關(guān)注案件的遠(yuǎn)期影響。通過法律解釋的判決結(jié)果既能合理分配當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),實現(xiàn)判決的可接受性并達(dá)成良性的社會后果——這一社會后果亦可長久地影響民眾的社會行為。 其二,通過法律解釋的判決必須有正向的激勵性,即可激勵民眾為善、遵紀(jì)守法,而不是反其道而行之。 其三,通過法律解釋的案件不但要考慮具體個案的后果而且要考慮引起的法律系統(tǒng)性后果。 個案的后果主要是考量個案所達(dá)成的正面影響力和正向激勵；法律系統(tǒng)性后果,則要考慮法治是否在此案的解釋中達(dá)到了一以貫之的目標(biāo),是否遵循了法律規(guī)定和法律解釋的一貫規(guī)則。 當(dāng)然,法律系統(tǒng)性后果并不是絕對和一成不變的,否則那便成了嚴(yán)重的形式主義。 需要注意的是,一方面,具體的個案后果,即使再正當(dāng)也不能脫離系統(tǒng)性法律；另一方面,遵循案件判決的系統(tǒng)性后果絕不意味著要盲目遵循法律形式主義,更不能放棄司法的靈活性、創(chuàng)造性和適應(yīng)性[8]74。 其四,法律實用主義強(qiáng)調(diào)法律解釋的結(jié)果是合乎情理的[8]83。 這里的合乎情理首先要盡可能地合乎法律邏輯,遵循法律中的內(nèi)部規(guī)定,在最大程度上不突破法律,但是同時也不能教條化,要使判決具有可接受性。 波斯納認(rèn)為這種可接受性包括了所有應(yīng)當(dāng)考慮的因素,如法治與個案后果的聯(lián)系、法律的連續(xù)性與創(chuàng)造性、后果的長期性與短期性、判例的系統(tǒng)性與個別性、法律解釋的規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)之間的最優(yōu)平衡等方面。 波斯納主張應(yīng)當(dāng)熟練地將這些因素融入自己的思維當(dāng)中,考慮這些因素并非機(jī)械地應(yīng)用這些要素。 這里法經(jīng)濟(jì)學(xué)似乎在法律思維之外更加注重了基于經(jīng)驗的法律感——法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的法律感是基于理性人中的假設(shè)理性思考,法律感并不是基于道德直覺或情感。 波斯納指出,法官不是道德的拓荒者,他們使用的夸張辭藻大多是基于直覺和情感,像徹頭徹尾的喋喋不休和無法理解的專業(yè)術(shù)語一樣[8]92。

(二) 注重經(jīng)驗歸納后的理性總結(jié)，追求裁判的預(yù)期利益

制定法律時無疑要尊重習(xí)慣,尊重各種成功的判例以及被驗證過合理的法令,這注定了法律的滯后性特點。 在判例法國家,判例更是歷史性案例的總結(jié),它們雖然能夠推演未來發(fā)生的法律事實,但是,它們也無法涵蓋所有即將發(fā)生的和那些新生的法律事實。 這就注定了在法律解釋時,如果只是像形式主義一樣面向歷史,其法律解釋的結(jié)果即是讓法律成為過去的桎梏,無法推動法律前進(jìn)。 事實上,傳統(tǒng)法律解釋學(xué)的一大弊病即是常常推崇對制定法的死板遵從,試圖用過去的規(guī)則去給未來立法,將未來所有的問題都以解釋的方式使之在形式上自圓其說,原旨主義解釋的路徑便是如此。 但是歷史也證明原旨主義注定無法涵蓋法律解釋的所有路徑,所以之后又產(chǎn)生了能動主義法律解釋。 能動主義在不斷突破著原旨主義,過去如此,現(xiàn)在與將來也是如此。 法律解釋一定要向前看,并不意味著要脫離法律的束縛,而是在對法律有著極重責(zé)任心的前提下,謹(jǐn)慎地推動法律向新生的事物看齊,慢慢地改進(jìn)法律適應(yīng)于未來,以架起過去法律與未知世界的事實的橋梁。

(三) 舍棄抽象規(guī)則，追尋實踐與經(jīng)驗

法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為法律規(guī)則是文本上的抽象規(guī)則,這些抽象規(guī)則無法與各式各樣的具體案件發(fā)生直接的聯(lián)系,在處理具體的案件中除了應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮抽象的法律規(guī)定外還需要考量各種經(jīng)驗因素對法律規(guī)則的影響。 這些經(jīng)驗因素可能包括:被告可以采取什么行動來避免自己違法或者犯罪,這些措施會不會有效,這些措施會給當(dāng)事人增添多大的負(fù)擔(dān),此類案件的發(fā)生概率有多大,受害者是否可以避免傷害或者他們將以多大的成本來去避免傷害[8]92。 以上事實往往是與經(jīng)驗連接在一起的,法官需要聯(lián)系以前發(fā)生過的事實,甚至統(tǒng)計過去的相關(guān)數(shù)據(jù)回答以上問題,而這些問題將決定著具體案件的結(jié)果。 法律實用主義主張借鑒諸多學(xué)科的科學(xué)性內(nèi)容,要求法律解釋除了堅決反對形式主義外并不排斥其他學(xué)科。 不但如此,法律實用主義還借用諸多學(xué)科的優(yōu)勢,讓自身達(dá)到最優(yōu)的中庸?fàn)顟B(tài)。 波斯納所說法律實用主義并不僅僅關(guān)心眼前的后果,不是一種后果主義,它不反對社會科學(xué),不是哈特式的實用主義、不是法律現(xiàn)世主義、不是批評主義法學(xué)、不是沒有原則、不排斥法治,它會借用以上理論的合理之處,希望借助有效的修辭做出合乎情理的解釋并得出合乎情理的判決[8]103。

(四) 法律解釋的核心載體為法經(jīng)濟(jì)學(xué)，它是聯(lián)系理論與實踐的寶典

美國的諸多大法官,如馬歇爾、霍姆斯、卡多佐等都是堅定的法律實用者,他們的理論雖有諸多可取之處,但是因充斥了各種價值哲學(xué)的思辨,顯得較為凌亂,無法通過確定性的規(guī)則來概括。事實上,在他們的時代沒有經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)。 自經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)誕生之后,法律實用主義則找到了最佳的載體。 當(dāng)法律實用主義結(jié)合經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)后,使得難以確定甚至難以言表的法律實用主義變得具有確定性、理性與系統(tǒng)性。 波斯納等法官即是以經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的進(jìn)路,開拓出了新的法律解釋之路。

三、法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下法律解釋方法論

在法史上,諸多有遠(yuǎn)見的法官,已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并且堅持運用法律實用主義作為法律解釋核心論指導(dǎo)判決。 但是他們卻未曾尋到一條將法律實用主義系統(tǒng)地、完整地展現(xiàn)到法律解釋中的方法論。 直到20 世紀(jì)60 年代,法經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生,改變了這一格局。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生之后,便以席卷整個法學(xué)界之勢,在結(jié)合法律實用主義的前提下,對法律解釋的方法進(jìn)行了全面革新與變更。 總的來說,經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律解釋方法可作如下總結(jié)。

(一) 兩個基本的分析范式

1.博弈分析范式

博弈分析即是將博弈應(yīng)用于法律解釋所形成的分析范式。 第一,博弈論關(guān)注個體對法律規(guī)則的反應(yīng),也關(guān)注在法律規(guī)則下行為人之間的互相反應(yīng)。 第二,博弈論認(rèn)可個人理性與集體理性之間的沖突,并希望在貫徹個人理性最大化的基礎(chǔ)上,選擇最佳的、長效性的最佳法律制度。 第三,博弈論可以處理特定情形之下不同主體之間產(chǎn)生的關(guān)系。 其引入了行為均衡論,可以有效地分析在遇到具體情形時,如何以法律化解糾紛。 第四,博弈論是升華了的談判分析范式。 其理論為完善法律制度,克服阻礙,促進(jìn)合作提供了理論基礎(chǔ)和評價標(biāo)準(zhǔn)[12]87。

由于博弈論突破了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的無交易成本、無外部性等假設(shè),使得法經(jīng)濟(jì)學(xué)成為了真正科學(xué)性的研究方式。 因此,博奕論受到了諸多法律解釋者的喜好,在成為經(jīng)濟(jì)學(xué)主流分析范式的同時也為法律解釋提供了有益的借鑒。

2.行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析范式

行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式內(nèi)容主要包含兩個方面:一是構(gòu)造一個良好的法律環(huán)境,最大化地降低行為人理性受到的限制和影響。 行為經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖說明那些限制行為人理性的因素,以期使得理性人全面考慮諸多因素做出最優(yōu)的決策。 二是應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)科學(xué)結(jié)論,以判斷法律規(guī)則約束下行為人的反應(yīng),說明法律規(guī)則的效果,進(jìn)而為法律規(guī)則的選擇提供依據(jù)[12]89。

行為經(jīng)濟(jì)學(xué)將經(jīng)濟(jì)分析變得更廣義化,它反復(fù)證明了人們一方面總在追求效益最大化,另一方面也在追求公平。 即便行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究比較單薄,但是它的分析范式值得法經(jīng)濟(jì)學(xué)予以采納。

(二) 四種基本分析進(jìn)路

1.個體角色主義進(jìn)路

所謂個體角色主義進(jìn)路,是通過社會中的個體思維與行為的過程來獲得對整體社會現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)知與總括的方法途徑,它與整體主義方法相對應(yīng)。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)主張從個體角色出發(fā)觀察與確定社會事實。 例如從法律關(guān)系的邀約方、承諾方、原告方、被告方等來分析研究,估算其決策成本、總收益及影響成本和收益的因素,在此基礎(chǔ)上斷言這些角色的行為,進(jìn)而在此類行為人的選擇基礎(chǔ)上來斷定整個社會的選擇結(jié)果。 應(yīng)當(dāng)說個體決策的簡單相加并不能當(dāng)然成為整體結(jié)果的總和。 對于此種方法應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他方法進(jìn)行應(yīng)用,否則將會陷入形式主義的泥潭。

2.有效激勵與最優(yōu)化分析

有效激勵就是要求決策的產(chǎn)出一定要大于成本投入,法律中的激勵包括正向的激勵與逆向的激勵。 正向的激勵,如知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),倘若發(fā)明人有了新的發(fā)明,則可通過法律賦予其在一定范圍和時間內(nèi)壟斷該發(fā)明的專利權(quán),使之獲得更大的收益,從而鼓勵更多的人發(fā)明創(chuàng)造,以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

3.規(guī)范實證分析與社會實證分析

規(guī)范實證分析與社會實證分析是兩種迥然不同的分析方法。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的規(guī)范分析,其目的是指導(dǎo)法官站在立法者角度進(jìn)行思考并作出相應(yīng)的法律解釋,法律解釋最終的目的是完善法律,達(dá)成最優(yōu)化的規(guī)則輸出。 這里的規(guī)范分析往往帶有濃厚的價值判斷,此點迥乎于規(guī)范法學(xué)派的研究方法。 根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范分析,如在刑法懲罰經(jīng)濟(jì)犯時,不應(yīng)該強(qiáng)調(diào)自由刑而應(yīng)該強(qiáng)調(diào)罰金,這樣的目的是使經(jīng)濟(jì)犯罪的獲益目的受到最大損失,從而遏制經(jīng)濟(jì)類犯罪。 社會實證分析則側(cè)重于法律解釋結(jié)果的實證效果,評判嚴(yán)格規(guī)則主義下的法律解釋所得出的判決是否達(dá)成最佳社會效果,是否應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)方式突破嚴(yán)格規(guī)則主義的限制。 此時法律解釋中社會實證分析是用來修正規(guī)范實證分析,改良那些沒有社會意義的法律規(guī)則。 規(guī)范實證分析與社會實證分析兩者在理念上有所對立,但兩者在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的實踐運用中則可突破限制,緊密聯(lián)系。

4.微觀進(jìn)路與宏觀進(jìn)路

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律解釋也存在微觀與宏觀進(jìn)路之分。 所謂微觀進(jìn)路側(cè)重于分析法律解釋所涉及的法律關(guān)系主體之成本收益情況,以及在主體之間的互相作用下形成的行為結(jié)果。 微觀進(jìn)路往往借助博弈分析范式,它的研究對象一般指向具體的法律規(guī)則,這一進(jìn)路有益于幫助理解各種法律規(guī)則背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯。 當(dāng)代許多法經(jīng)濟(jì)學(xué)家多沿用此方法,如波斯納的研究便主要沿循微觀進(jìn)路。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下法律解釋的宏觀進(jìn)路則更加注重法律制度和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的聯(lián)系,它試圖通過法律解釋的結(jié)果來影響社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,主張每一個微觀的法律解釋都會與宏觀的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)生連接,法律解釋不能背離社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的終極目的。 微觀和宏觀的經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)路連接起來則構(gòu)成了更完整的法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律解釋方法進(jìn)路。 當(dāng)然,多數(shù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家的視角常常是立足于微觀分析,同時兼顧宏觀分析,以微觀分析為主、宏觀分析為輔。

(三) 六種基本假設(shè)

法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律解釋總是離不開一些基本的假設(shè)前提,特別是針對人類行為的假設(shè)。這些假設(shè)有些是明示的,有些則是隱晦的。 此類假設(shè)同樣蘊含于法經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)中,此是經(jīng)濟(jì)學(xué)方法在法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的映射,當(dāng)然這些映射亦完全趨同于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的基本假設(shè)。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)之中的此類假設(shè)在法律解釋方法中有著舉足輕重的地位,它是展開法律解釋經(jīng)濟(jì)分析的最基本元素,是進(jìn)行法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式分析的基本前提,可以說,在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律解釋中,它們無處不在,也無時無刻不在發(fā)揮著重要的作用。 這些假設(shè)有如下六種。

1.理性人人格的假設(shè)

理性人的假設(shè)源自于經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)中經(jīng)濟(jì)人的假設(shè),從亞當(dāng)斯密時代開始經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)就已經(jīng)存在,到了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)時期,經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)進(jìn)一步被精確化,其把個體人抽象成追求個人利益最大化的化身,其一切行為都表現(xiàn)為趨利避害謀得自身利益的最大化[13]37。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)一方面繼承了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)和新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)中的經(jīng)濟(jì)人假設(shè),同時它在經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的基礎(chǔ)上加入了交易費用的變量。 所有法律中都被灌入一個追求利益最大化的理性人,整個法律制度正是在這一假設(shè)當(dāng)中展開的,例如民法中的理性人具有最大范圍的自由,但同時法律也在一定程度上約束了理性人對于利益最大化追求的規(guī)定。 如規(guī)定理性人的權(quán)利不可濫用,濫用自己權(quán)利危害到他人權(quán)利的行使,危害到社會利益乃至國家利益,仍需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 在行政法與刑法當(dāng)中,追求利益最大化的理性人為極盡利益最大化,將可能進(jìn)行一系列不法行為,行政法或刑法則一一列出這些不法行為,并分別通過各法律規(guī)則對此類行為進(jìn)行否定性評價,以遏制理性人因為私欲而進(jìn)行的無度的利益最大化追求。 在司法過程中,法官在展開法律解釋時,亦不得不通過理性人的假設(shè)去推斷當(dāng)事人的最佳策略,以及通過推斷理性人的行為并與具體當(dāng)事人的行為進(jìn)行比較分析,從而更好地詮釋法律規(guī)定,以期給當(dāng)事人公正的評價,阻斷當(dāng)事人可能存在的非法利益最大化追求途徑。

2.稀缺性資源的假設(shè)

相對于每個人的需要,絕大多數(shù)的資源都是稀缺的,經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域研究的主要內(nèi)容即是對稀缺性資源進(jìn)行最優(yōu)化配置,非稀缺物不在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究范圍之內(nèi),法律之中所涉獵的各類物,亦都是稀缺之物。 法律本身即是對法律中稀缺性利益(權(quán)益) 的分配或再分配,或為稀缺性資源訂立分配方案。 從廣義上講,法律所維系的秩序即是對稀有資源進(jìn)行配置的秩序,這本質(zhì)上亦是對稀缺資源配置的有效保障。 我們所指的人類社會交往秩序、公共秩序、交通安全秩序、市場經(jīng)濟(jì)秩序等都屬于上述的秩序范圍,當(dāng)法律規(guī)定的秩序配置遭遇挑戰(zhàn)之時,即會產(chǎn)生訴訟糾紛。 糾紛一旦產(chǎn)生,法官則需要通過法律解釋來明確法律本身的意圖,重新修復(fù)稀缺資源優(yōu)化配置模式。

3.有限理性的假設(shè)

理性是對理性人行為規(guī)則的基本假設(shè)。 何為理性呢? 簡單來講,理性是主體在特定環(huán)境下為實現(xiàn)目標(biāo)所采取的合邏輯行為。 理性不僅是一種行為方式,而且是一種能力；不僅是一種能力,而且是一種理性意識和自覺性[13]46。 現(xiàn)代法經(jīng)濟(jì)學(xué)否認(rèn)了人的完全理性說,如有限理性學(xué)說的代表人物西蒙認(rèn)為,理性中的能力和意識具有不完全性,因此理性人的理性是有限的。 現(xiàn)實中的行為人,永遠(yuǎn)無法達(dá)到完全理性人的程度,所以現(xiàn)實中的行為人可能會或多或少地觸犯法律規(guī)定,并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 在法律解釋方法的運用過程中,需要彌補(bǔ)法律否認(rèn)有限理性的缺陷,對那些有限理性人無法預(yù)知、難以預(yù)知、沒有能力預(yù)防的(法律規(guī)定的) 行為,在法律的允許范圍內(nèi)降低懲罰標(biāo)準(zhǔn),凡觸犯以上所述法律標(biāo)準(zhǔn)的,可從輕懲罰,以增進(jìn)法律的可接受性,緩和法律完全理性和社會人有限理性之間的沖突與矛盾。

4.交易費用為正的假設(shè)

事實上交易費用為正并非虛擬設(shè)定的,而是實然存在的,零交易費用的行為只存在童話之中。司法訴訟會產(chǎn)生高昂的交易費用——當(dāng)然這些交易費用的付出也是為了避免更大的交易成本付出的代價,可謂兩害相權(quán)取其輕。 法官在法律解釋時,必須要意識到當(dāng)事人包括訴訟交易費用在內(nèi)的各類成本,應(yīng)在法律解釋中力圖避免或減少不必要的交易費用,降低無過錯方的交易成本。 法官在法律解釋的時候,應(yīng)當(dāng)通過更科學(xué)的解釋方式降低各類不合理的實體法或程序法中的交易成本。

5.外部性的假設(shè)

外部性又叫做溢出效應(yīng),它是指個體或社會群體的行動或決策會使得其他人或社會受損或受益的情況。 外部性分為正外部性與負(fù)外部性:正外部性是指個體或社團(tuán)活動使他人或社會收益,這種受益是無代價的受益；反之,負(fù)外部性則是指某個行為會使得他人或社會承受損失,即給他人造成損害而不用承擔(dān)成本。 法律解釋時,法官必須要著重考慮各種外部性。 其一,法官必須考量雙方當(dāng)事人行為的外部性,是否存在法律可限制其負(fù)外部性,張揚其正外部性。 其二,法官決定適用法律時,應(yīng)判斷是否會產(chǎn)生正外部性和負(fù)外部性,并激勵正外部性,避免負(fù)外部性。 其三,遵循先例是否存在正外部性或負(fù)外部性。 應(yīng)當(dāng)通過法律解釋獲取正外部性的近期與遠(yuǎn)期后果,盡可能避免負(fù)外部性的近期或遠(yuǎn)期后果。 外部性其實是對規(guī)范法學(xué)派的修正,法律并非獨立的存在,它依存社會之中,需要社會支持。

6.模型設(shè)定

模型假設(shè)是十分重要的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法,它在法律解釋中亦會起到舉足輕重的作用。 在無限多的變量當(dāng)中,模型僅抽取少數(shù)幾個易理解的關(guān)鍵因素,把真實的世界簡化成相對簡約的地圖。 模型的重要價值不在于它的真實性,而在于它的功能,即使任何一張地圖都不可能完全覆蓋彎曲復(fù)雜的地球表面,但是這并不妨礙地圖作為地球模型的功能[14]。 模型即是用虛擬的事物來解釋真實的世界,在法律解釋之中,簡單的模型構(gòu)架往往能更恰當(dāng)?shù)貛椭ü倮斫夥?、詮釋法條,更好地彌合現(xiàn)實與法律之間的鴻溝。

四、法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下法律解釋核心論與方法論的關(guān)系

(一) 兩者的有機(jī)聯(lián)系

法律實用主義作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律解釋核心,其在發(fā)展過程中也產(chǎn)生了很多的譜系,如馬歇爾、霍姆斯、卡多佐、哈特、龐德等著名法學(xué)家對于法律實用主義各有獨立見解,但他們的思想因個人經(jīng)歷喜好導(dǎo)致不少地方存在沖突、抵觸。歸其原因,在于前法經(jīng)濟(jì)學(xué)時代缺乏一種霸道有效的方式統(tǒng)領(lǐng)法學(xué)家們的思維,容易產(chǎn)生個性化、情緒化的理論思想,從而使法律實用主義復(fù)雜化、哲學(xué)化、多元化及不純粹化。 法律經(jīng)濟(jì)分析方法作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下法律解釋的特有方法,便是在這一背景下發(fā)展起來的；法律經(jīng)濟(jì)分析方法很快便統(tǒng)一了那些不同的法律實用主義思路,使得法律實用主義尋到了真正連接實踐理性與實踐本身的橋梁。

1.法律經(jīng)濟(jì)分析方法產(chǎn)生于法律實用主義的需求

法律實用主義旨在實現(xiàn)法律解釋的最佳性能,使裁判更好地與社會融合,促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 但是限于當(dāng)時社會科學(xué)認(rèn)知的局限性,法學(xué)家及法官們無法通過有效的解釋方法實現(xiàn)法律實用主義的目標(biāo),這也變相地導(dǎo)致了霍姆斯、卡多佐等人率性地根據(jù)主觀色彩濃重的法律主觀認(rèn)知裁判案件并形成各有特點的但也有欠科學(xué)的法律實用主義理論。 直到科斯發(fā)表了著名的《社會成本問題》,引發(fā)了經(jīng)濟(jì)學(xué)界的革命,同時也逐步形成了法律經(jīng)濟(jì)分析方法這一科學(xué)性的分析范式[15]。事實上,法律經(jīng)濟(jì)分析方法的正式名稱應(yīng)當(dāng)叫做法律的理性選擇分析方法,它天生更適合于對政治學(xué)、法學(xué)進(jìn)行分析。 法律實用主義幾乎在經(jīng)濟(jì)分析方法誕生起,便將之吸納；法律經(jīng)濟(jì)分析方法在法律實用主義的推動下不斷擴(kuò)張版圖,最終壟斷了整個北美法律界。

2.法律實用主義統(tǒng)領(lǐng)著法律經(jīng)濟(jì)分析方法不斷演進(jìn)與發(fā)展

自法律經(jīng)濟(jì)分析方法融入法律實用主義之中后,法律實用主義便演化為法律經(jīng)濟(jì)分析方法的核心價值觀念,并時刻修正著法律經(jīng)濟(jì)分析方法的發(fā)展方向。 法律經(jīng)濟(jì)分析方法逐步擺脫經(jīng)濟(jì)學(xué)科的研究范式,轉(zhuǎn)而成為一種專屬詮釋法律科學(xué)的專業(yè)方法。 當(dāng)然,法律經(jīng)濟(jì)分析方法也活躍于社會學(xué)、政治學(xué)等領(lǐng)域,但其仍有別于法律解釋的經(jīng)濟(jì)分析方法,也有別于經(jīng)濟(jì)學(xué)科中的經(jīng)濟(jì)分析法。 法律解釋的經(jīng)濟(jì)分析方法在法律實用主義的統(tǒng)領(lǐng)下,已經(jīng)成為法律解釋學(xué)不可或缺的有機(jī)組成部分。

3.兩者逐步融合、相輔相成

法律實用主義是法律解釋的出發(fā)點和目標(biāo),法律經(jīng)濟(jì)分析方法則為法律解釋提供了一條可以實現(xiàn)法律實用主義目的的路徑。 自法律實用主義誕生以來,有且只有法律經(jīng)濟(jì)分析方法可完全適應(yīng)法律實用主義,助其自我完善、自我實現(xiàn)。 法律實用主義亦進(jìn)一步促進(jìn)了法律經(jīng)濟(jì)分析方法的演變與發(fā)展,逐步使之愈來愈契合詮釋法律與其他規(guī)則,兩者已成為共立共贏的有機(jī)整體。

(二) 兩者的區(qū)別

法律實用主義作為核心理論與作為方法的法律經(jīng)濟(jì)分析方法有著融洽的互補(bǔ)效應(yīng)。 不過亦不能將兩者等同起來,它們存在諸多不同點。

1.兩者的產(chǎn)生的時間不同

法律實用主義的產(chǎn)生追溯到美國建國之初(馬歇爾法官裁判時就顯示出濃重的法律實用主義),甚至更早的時期(即北美殖民地時期)。 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)則與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)在同一時期產(chǎn)生,1960年科斯《社會成本問題》的發(fā)表奠定了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)；之后隨著1961 年卡拉布雷塞《關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)法的一些思考》、1965 年阿爾欽《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)》等重要文獻(xiàn)的發(fā)表,法經(jīng)濟(jì)學(xué)與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究日漸成熟起來；1970 年代,波斯納等法官更是將成熟的法律經(jīng)濟(jì)分析方法廣泛地應(yīng)用于法律解釋之中。 顯然兩者產(chǎn)生發(fā)展的時間點有百年的間隔。

2.兩者的研究立場不同

法律實用主義基于日常實用主義路徑,法律經(jīng)濟(jì)分析方法則源自經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯分析。 日常實用主義帶有極強(qiáng)的實踐理性,也極具功利性,靈活的工具主義和多樣化的手段(工具與手段必須合乎目的) 可以為法律解釋提供有益的思辨。 經(jīng)濟(jì)分析方法的邏輯分析則是基于較精密的數(shù)學(xué)邏輯而發(fā)展起來的單邊式思維方法,具有濃重的邏輯色彩與預(yù)判格調(diào)。 如果說日常實用主義是自由主義化身,那么法律經(jīng)濟(jì)分析方法的邏輯分析則有著保守主義的理性情結(jié)。 當(dāng)兩者碰撞在一起時,恰恰構(gòu)成了統(tǒng)一在法律實用主義旗幟下的經(jīng)濟(jì)分析立場,形成保守主義與自由主義相得益彰的有機(jī)整合體。

3.兩者所屬學(xué)科不同

法律實用主義源自日常實用主義思維論,法律經(jīng)濟(jì)分析方法則來自于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。 日常實用主義起源于實用主義哲學(xué)與實踐經(jīng)驗論,其在對哲學(xué)的反思中與實踐的經(jīng)驗累積日益成熟并成為獨立的學(xué)問。 現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)律,研究價值的創(chuàng)造、轉(zhuǎn)化和實現(xiàn)的規(guī)律。 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)則是應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法,研究政治與制度所形成的新型學(xué)科。

綜上所述,作為法律解釋核心的法律實用主義與作為法律解釋方法的法律經(jīng)濟(jì)分析方法有諸多不同點,但兩者的融合,使得一加一遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于二,成為近乎完美的共融體:法律實用主義變得科學(xué)化與精細(xì)化,不再是不確定的發(fā)散性思維,也不再是天馬行空難以把握的理論；法律經(jīng)濟(jì)分析方法則由此擺脫了經(jīng)濟(jì)學(xué)的桎梏,變得更具靈活性與思辨性,狹義的法律經(jīng)濟(jì)分析方法淬煉成廣義上的經(jīng)濟(jì)分析方法,其不但包括了理性選擇分析,也吸納了心理學(xué)分析、社會學(xué)分析、歷史學(xué)分析、數(shù)學(xué)分析、生物學(xué)分析、物理學(xué)分析、化學(xué)分析中有價值的精粹為己所用。