張?。ū本煼洞髮W，北京 100089）

一、問題的提出

禁毒工作事關(guān)國家安危、民族興衰和人民福祉。1994 年最高人民法院關(guān)于適用《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于禁毒的決定》的若干問題的解釋（以下簡稱《禁毒解釋》）首次將販賣毒品界定為“明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為”，其后歷次關(guān)于毒品犯罪的會議紀要均沿襲上述定義。將以販賣為目的而收買毒品的行為認定為販賣毒品罪，本意為從嚴打擊毒品犯罪，然而，該規(guī)定與刑法總則關(guān)于修正的犯罪構(gòu)成的規(guī)定存在天然的緊張關(guān)系。亦即，以販賣為目的的收買行為應否認定為販賣毒品的實行行為，如何把握販賣毒品預備行為與實行行為的界限？學界對于販賣毒品罪的研究，多集中于毒品犯罪刑事政策、代購毒品行為的性質(zhì)認定、毒品數(shù)量的計算等領(lǐng)域，對于販賣毒品罪的“著手”行為和“完成”標準，或僅反思毒品犯罪嚴厲的刑事政策，或主張對其進行模糊化認定，在解釋“買入即既遂”認定模式時存在明顯的理論乏力。本文結(jié)合販賣毒品罪的基本理論和司法適用對其進行體系化詮釋，以期協(xié)調(diào)刑事政策與罪刑法定原則的關(guān)系，準確認定販賣毒品罪的犯罪停止形態(tài)。

二、“買入即既遂”認定模式的體系考察

（一）“買入即既遂”的歷史邏輯

收買毒品的行為作為“販賣”毒品的模式之一，并非起源于刑法的當然規(guī)定，而是20 世紀80 年代學界針對販賣毒品含義爭論的結(jié)果。當時有論者認為，販賣毒品是指以營利為目的，買賣鴉片等毒品的行為，包括轉(zhuǎn)手倒賣和自制自銷兩種形式，以毒品買賣是否成交為既未遂的判斷標準。[1]但亦有論者主張“以販賣為目的販入毒品的行為”亦屬于販賣毒品。就以販賣為目的買入毒品的形態(tài)認定而言，存在“既遂說”“未遂說”和“預備說”三種觀點。鄧又天教授認為，只要行為人實施買入毒品或賣出毒品任意一個行為，即已實施販賣毒品罪的實行行為，任一行為完成的，即為既遂。[2]1994 年《禁毒解釋》規(guī)定，“販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為”。其后，經(jīng)由實務部門的大力推動，“買入即既遂”成為實務定說。[3]

之所以將收買行為界定為販賣毒品的行為模式，主要基于以下兩方面的考量：其一，收買毒品的行為使得毒品進入交易環(huán)節(jié)，使販賣毒品罪保護的法益即國家對毒品流通的嚴格管制遭受破壞。[4]其二，《刑法》第347條規(guī)定“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰”，體現(xiàn)出立法者對打擊毒品犯罪的堅決態(tài)度。實踐中毒品犯罪處于多發(fā)態(tài)勢，且隱蔽性極強，須采取從嚴的刑事政策。將收買行為作為犯罪既遂處理，有利于增強毒品犯罪的打擊力度。然而，上述“功能主義”論證，仍應受到規(guī)范解釋的制約和司法效能的檢驗。

（二）“買入即既遂”的教義分析

何為“販賣”？有學者從詞義學視角考察“販賣”一詞的準確含義，認為無論是同義并列式、反義并列式、相關(guān)并列式，均可得出“販賣”不含“買入”之意。[3]如若超出國民預測的可能性，則將單獨的“收買”行為解釋為“販賣”應受質(zhì)疑。

從效力看，《禁毒解釋》作為最高人民法院出臺的司法解釋，應符合立法原意。且基于“法無明文規(guī)定不為罪”的基本原則，解釋不應創(chuàng)設新的行為模式。1990 年12 月，全國人大常委會針對我國毒品犯罪日益猖獗的形勢和參加的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》的要求，通過頒布了《關(guān)于禁毒的決定》，對毒品犯罪進行專門規(guī)定，顯著提高了1979 年《刑法》第171 條對制造、販賣、運輸毒品罪最高法定刑規(guī)定為有期徒刑15 年的刑期規(guī)定。[5]63但無論是1979 年刑法，抑或《關(guān)于禁毒的決定》，均未對販賣的行為模式進行具體列舉?！督窘忉尅穼⑹召I行為界定為販賣的行為模式，但亦未涉及到犯罪停止形態(tài)問題。一般而言，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論所言之犯罪構(gòu)成，在沒有特別加以限制說明的情況下實質(zhì)上意指“標準的犯罪構(gòu)成”，而非“修正的犯罪構(gòu)成”。[6]281即刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件即為“實行行為”，滿足刑法分則構(gòu)成要件的，應認定為犯罪既遂。就販賣毒品罪而言，刑法分則僅規(guī)定“販賣”毒品應當負刑事責任，司法解釋對“販賣”含義的界定并不當然成為實行行為，抑或說并不滿足實行行為的全部。

在從嚴打擊毒品犯罪的背景下，時任最高人民法院副院長張軍指出，具體判定時產(chǎn)生爭議、把握不準的，應按照從嚴打擊的要求，認定為既遂。[7]有學者提出模糊化販賣毒品罪既遂和未遂的區(qū)分，其理由在于我國刑法關(guān)于未遂的規(guī)定不同于德、日立法，不具有區(qū)分罪與非罪之功能、未遂與既遂僅有違法性程度的不同、依據(jù)客觀危險量刑即可，而無需參照既遂形態(tài)，[8]但上述理由存在明顯漏洞。其一，盡管既遂、未遂并不影響罪名成立，但犯罪未遂為法定的從輕、減輕處罰情節(jié)，明確其認定標準對于實現(xiàn)刑罰的實質(zhì)正義具有重要意義。其二，既遂、未遂并非僅有違法性區(qū)分，基于其客觀行為對法益的侵害和罪責刑相適應原則，行為人的責任亦應有所區(qū)分。其三，如若拋棄既遂標準的參照，過分依據(jù)“情節(jié)”予以量刑，將可能出現(xiàn)本末倒置的結(jié)果。如將本應認定為未遂，依法應當減輕處罰的情形在既遂刑罰幅度內(nèi)予以量刑，無法滿足個案正義的要求。且單純依據(jù)情節(jié)量刑，將使司法人員的自由裁量權(quán)無限擴張，增加量刑的不確定性。實際上，模糊既遂、未遂認定的主張，根本在于未能準確、系統(tǒng)考察販賣毒品罪的“著手”“完成”標準。由此，實務界的從嚴政策和理論界的模糊化認定，共同推動“買入即既遂”觀念的“定型”。

（三）“買入即既遂”引發(fā)的風險

以販賣為目的買入毒品即構(gòu)成既遂的認定，不僅是對刑法條文“販賣”規(guī)范含義的突破，更使得販賣毒品罪的法理基礎、司法適用、社會效果陷入風險漩渦。

1.排除修正犯罪構(gòu)成適用的可能性

在辦理以販賣為目的買入毒品的案件時，盡管檢察機關(guān)擔負證明行為人具有販賣毒品主觀故意的責任，但販賣故意與販賣實行行為存在本質(zhì)區(qū)別，即使認為“買入”與“賣出”具有高度的關(guān)聯(lián)性，但未能將販賣行為實施完畢，便無法得出構(gòu)成既遂的結(jié)論。刑法第22 條、第23 條關(guān)于犯罪預備、犯罪未遂的規(guī)定①《刑法》第22 條第1 款：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備”，第23 條第1 款：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。適用于買入毒品的行為，符合民眾的一般認知。而一律既遂的理論和實踐，從根本上限制了對于販賣毒品罪預備和未遂的考察，甚至排除了其適用的可能性。

從體系解釋的角度出發(fā)，既然立法者已設定非法買賣制毒物品罪，非法買賣外匯罪，非法買賣公民個人信息罪，非法制作、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪等同時規(guī)制“買”與“賣”的行為，如若欲以販賣毒品罪懲治買入毒品的行為，完全可將該罪名設定為“買賣毒品罪”。有反對觀點認為拐賣婦女、兒童罪的認定可為“買入即既遂”的認定模式提供支持。1997 年《刑法》第240 條第2 款規(guī)定，“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的”。但需要區(qū)分的是：首先，拐賣的規(guī)范含義本身應包含“拐”和“賣”，即拐騙、販賣的獨立行為即屬于拐賣范疇。而販賣毒品罪中“販”的規(guī)范含義盡管包含買入再賣出的情形，但仍須以賣出為要件，即賣出是“販”必不可少的環(huán)節(jié)。其次，不存在規(guī)定“買賣婦女、兒童罪”的可能性，因為對于以收養(yǎng)為目的收買婦女、兒童的，刑法明確規(guī)定為收買被拐賣的婦女、兒童罪，且配置較低的刑罰，僅為3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，而在買入毒品已然可構(gòu)成非法持有毒品罪，且其最高刑為無期徒刑，足以罰當其罪的情況下，販賣毒品罪的過度提前介入缺乏正當性依據(jù)。再次，走私、販賣、運輸、制造毒品罪作為選擇性罪名，已然清晰地建構(gòu)毒品犯罪的規(guī)制框架，而從立法技術(shù)和規(guī)范的確定性角度而言，不宜規(guī)定運輸婦女、兒童罪，而拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為具有獨立性和階段性，立法著重保護婦女、兒童的人身自由和人格尊嚴，因此上述任一行為即獨立侵犯該法益。而販賣毒品罪保護的法益為國家對毒品的管制和人民群眾身體健康，其對過程行為的打擊歸根到底是結(jié)果行為現(xiàn)實的危害和潛在的高度危險。最后，拐賣婦女、兒童罪的行為模式明確規(guī)定在刑法條文當中，即使認為“拐賣”無法涵攝“拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)”行為，亦可將其視為擬制性規(guī)定，即實施完畢上述行為之一的，即以拐賣婦女、兒童罪既遂追究刑事責任。故而，在立法已然將毒品犯罪的行為模式清晰化的情況下，不可簡單套用拐賣婦女、兒童罪的行為模式及其既遂標準。

2.混淆共同犯罪與對合犯的性質(zhì)

法益保護論者認為，販賣毒品罪屬于抽象危險犯，在對公眾健康造成一般危險，而無需對其產(chǎn)生實害結(jié)果的情況下即可發(fā)動刑罰權(quán)。[9]盡管販賣毒品罪無需以公眾健康遭受實際侵害作為既遂要件，但仍需以造成公眾健康遭受侵害的現(xiàn)實風險為要件。[10]問題的關(guān)鍵在于擔責主體的確定和行為性質(zhì)的認定。

以販賣毒品為目的收買毒品的行為，使得毒品進入交易環(huán)節(jié)，確已侵犯販賣毒品罪保護的法益，①販賣毒品罪的法益包括國家對毒品的管制秩序和公眾的身體健康，二者缺一不可。如無償代購毒品的行為，盡管毒品管制秩序遭受破壞，但不能以販賣毒品罪追究行為人的刑事責任。但販賣毒品的行為實施者已然對其販賣行為承擔販賣毒品罪的刑事責任，購買者雖具有販賣毒品的意圖，但其客觀行為無論如何認定，均無法得出販賣完成的結(jié)論，亦即，販賣毒品行為的刑事責任應歸咎于販賣者而非收買者。當然，這并不意味著收買者無需承擔刑事責任，如持有毒品數(shù)量較大的，可以非法持有毒品罪追究其刑事責任，同時獨立考察其在販賣毒品中所處的階段，可適用修正的犯罪構(gòu)成對其加以處罰。

1992 年舉辦的“懲治毒品犯罪理論與實踐學術(shù)研討會”針對毒品買賣上下家是否構(gòu)成共同犯罪問題進行了討論，與會代表存在較大分歧。從共同犯罪的基本理論看，如認為毒品販賣者與買受人構(gòu)成共同犯罪，須存在共同的犯罪故意，但二者的故意內(nèi)容存在本質(zhì)區(qū)別。排除教唆犯、集團犯的共犯關(guān)系認定，毒品犯罪上下家亦無法構(gòu)成“幫助”關(guān)系，無論毒品買受人是否存在販賣目的和其后是否存在販賣行為，均與販賣者的販賣行為并無刑法意義上的因果關(guān)系，故買受人的主觀目的和后續(xù)行為不應影響在之前販賣過程中的性質(zhì)認定，即販賣者與買受人不成立共同犯罪。

在刑法并未明確規(guī)定對對合行為進行同罪同刑認定時，應堅持分別檢驗罪名的模式。如非法買賣槍支、彈藥、爆炸罪的實行行為既包括出售行為，亦包括購買行為，對于交易雙方均應按照此罪名定罪量刑。[11]但行賄和受賄雖為對合行為，但罪名不一，刑罰亦存在較大區(qū)別。實踐中行賄人主動向國家工作人員行賄的行為更為普遍，較少存在主動索賄情形。但盡管多數(shù)情況下行賄是受賄的起因，行賄與受賄的結(jié)合共同侵犯單位的正常管理活動和國家工作人員職務行為的廉潔性，但立法者認為行賄行為的可責性較低，故對其配置以較低刑罰。販賣毒品罪的出賣人與買受人存在與之相似的對合關(guān)系，出賣人與買受人的行為性質(zhì)并不具有等同性，在非法持有毒品罪的嚴厲威懾下，買受人如購買毒品數(shù)量較大的，刑法已然能夠保證罰當其罪，故對合犯理論亦可否認販賣毒品上下家行為的等同性。

3.導致刑事政策與刑事立法的緊張關(guān)系

20 世紀80 年代初，在境外毒品犯罪的影響和滲透下，我國毒品犯罪案件有所增多，并出現(xiàn)一些販賣、運輸毒品數(shù)量很大的案件。在此背景下，1982 年全國人大常委會在《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》中規(guī)定了對情節(jié)特別嚴重的販毒罪，法定刑提高到無期徒刑直至死刑。[5]651988 年《關(guān)于懲治走私毒品罪的補充規(guī)定》設定走私毒品犯罪的法定最高刑為死刑。1990 年全國人大常委會通過《關(guān)于禁毒的決定》，對于毒品犯罪專門予以規(guī)定并配之以重刑以嚴厲打擊毒品犯罪。由此可見，涉及毒品犯罪的刑事政策日趨嚴厲，同時必然會對刑事司法產(chǎn)生較大影響。然而，刑事政策對于刑事司法的影響有其相應的限度和不可逾越的底線。其一，刑事政策應受罪刑法定原則的制約。法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰是刑法的基本理念。刑事立法解決何種行為為罪、定罪后如何處罰的問題，而刑事政策對于打擊對象和處罰力度具有指導作用，對于執(zhí)法和司法具有引導作用。盡管刑事政策影響刑事立法，但必然要認識到成文法律應當?shù)玫阶袷?，刑事政策對立法的影響應當限于法律文化抑或法律傾向，除非法律得以修改，否則在此之前刑事政策不能對刑事立法予以突破。一言以蔽之，刑法作用于司法領(lǐng)域，受刑事政策的影響，同時規(guī)制刑事政策影響的范圍；刑事政策貫穿于刑事活動全過程，對于刑事立法、執(zhí)法和司法具有指引作用。[12]

前已述及，刑事政策與刑事立法作用于不同領(lǐng)域，具有不同的功能定位，毒品犯罪的刑事政策亦應限制在刑事立法的框架范圍內(nèi)。就禁毒刑事政策的消極后果而言，販毒者實施暴力犯罪的可能性大大增加。從需求法則的角度來看，毒品價格上漲，毒品供應短缺，在導致毒品消費量下降的同時，可能誘使吸毒者從事違法犯罪活動。[13]立法上嚴刑峻法只能使人產(chǎn)生畏懼，而不能積極地促使個人產(chǎn)生倫理上的覺悟，從而導致與刑事政策背道而馳的反效果出現(xiàn)?！白锓杆媾R的惡果越大，也就越敢于逃避刑罰”。[14]現(xiàn)有刑事政策對刑事立法的過度干預，不僅不利于刑事政策與刑事立法的良性互動，反而加劇二者之間的緊張關(guān)系。

4.引發(fā)道德風險和罪責刑不相適應

如將以販賣為目的買入毒品的行為一律認定為販賣毒品罪的既遂，極易引發(fā)道德風險和罪責刑不相適應的后果。由于“販賣”目的并不要求確定具體的交易對象，因此即使出賣人與收買人共同使得毒品處于交易階段，且收買人具有販賣目的，但在買入毒品時并未引發(fā)危害公眾健康的風險。將收買行為與販賣行為作為販賣毒品罪既遂同等處理，可能加速收買者將毒品販賣給不特定對象的進程，對毒品的進一步交易起到刺激作用。對于大額毒品交易而言，刑法配置以15 年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)的刑罰，司法機關(guān)自由裁量權(quán)相對較小。在已然收買毒品構(gòu)成販賣既遂的情況下，再行聯(lián)系買家進而實現(xiàn)毒品交易、牟取巨額非法利益，對于行為人而言，在定罪量刑層面并無差異。由此，存在以下行為階段：以販賣為目的買入毒品；買入毒品后積極聯(lián)系買家，達成交易合意；與買家達成合意后進入交易階段；毒品交易完成。將處于以上各階段的行為均定性為販賣毒品罪既遂的做法，本意在于嚴厲打擊毒品犯罪，但在不存在其它法定減輕、免除處罰事由情形下，司法機關(guān)對上述情形難以做到區(qū)分對待，刑事政策的介入使得提早打擊成為可能，但也可能對于毒品的進一步交易起到“政策激勵效果”，且難以貫徹罪責刑相適應原則，有損司法公正與權(quán)威。

三、販賣毒品罪停止形態(tài)認定的司法檢視

以“販賣毒品”為關(guān)鍵詞在裁判文書網(wǎng)檢索刑事判決書，共檢索出460 366 篇文書。添加“犯罪預備”為關(guān)鍵詞檢索刑事判決書，共檢索出426 篇文書，占販賣毒品罪判決書總量的0.93%，其中以裁判機關(guān)層級為標準，筆者選取高級法院4 篇文書和中級法院58 篇文書作為考察對象；將“犯罪預備”替換為“犯罪未遂”，共檢索出11 529 篇文書，占販賣毒品罪判決書總量的2.50%，筆者選取高級法院47 篇判決書作為考察對象。通過對上述販賣毒品罪判決書進行考察，揭示販賣毒品罪停止形態(tài)的司法認定邏輯及其相應的罪責、罪量厘定邏輯。

（一）“以販賣為目的收買毒品”的證明標準及其形態(tài)認定

《禁毒解釋》將“以販賣為目的而非法收買毒品”界定為“販賣毒品”的內(nèi)涵之一，若欲以“販賣毒品罪”追究收買毒品行為的刑事責任，最為關(guān)鍵的是證明行為人具有“販賣”目的。

針對買入毒品時的“販賣”目的，無需檢察機關(guān)舉證證明行為人具體的販賣對象，包括行為人是否積極尋找買家，是否與買家達成合意等，即“販賣”目的的證明遵循推定原則。在推定行為人具有販賣意圖后，只要其買入毒品的行為實施完畢，司法實踐均以“毒品已進入交易環(huán)節(jié)，已存在實際社會危害”為依據(jù)將其認定為販賣毒品罪的既遂。如在陳某涉嫌販賣毒品罪一案中，對于“販賣”目的的證明，相應證據(jù)為證人羅某、陸某的證實：陳某在被抓獲前曾向多人販賣毒品及在家中分裝過毒品；陳某的手機電子證據(jù)檢查證實，陳某與他人有毒品交易。①（2019）渝01 刑初69 號一審刑事判決書。在抓獲陳某時，毒品并未處于交易階段，辯護人提出系犯罪預備，法院則認為，陳某為販賣毒品，購進大量毒品，進行分裝后隨身攜帶，系已經(jīng)著手販賣毒品的實行行為，故構(gòu)成販賣毒品罪的犯罪既遂。在曹某涉嫌販賣毒品罪一案中，法院以“曹某從2016 年12 月至2017 年5 月采取郵寄的方式向北京、上海、河北、河南、遼寧、山西等多地多人販賣毒品甲基苯丙胺”證明曹某買入毒品的目的系用于販賣。針對辯護人提出行為人系犯罪未遂，法院以“明知是毒品而實施了非法銷售毒品、以販賣為目的買入毒品等行為的，即構(gòu)成販賣毒品罪，且屬于犯罪既遂”為由認定屬販賣毒品罪既遂。②（2019）川刑終271 號二審刑事判決書。

由此可歸納出“販賣”的具體推定模式：其一，行為人的“販毒人員”身份，可從其是否屬于毒品再犯加以考察；其二，行為人在買入毒品前后是否實際販賣毒品；其三，行為人買入毒品數(shù)量的大小。具備上述情形可對行為人買入毒品的“販賣”目的起到證明作用，但并不意味著具備任一情形即可達到確實、充分的證明標準，如僅從行為人購買毒品的數(shù)量無法當然推定出其“販賣”意圖，還需結(jié)合其它證據(jù)加以證明，從而對其販賣意圖形成內(nèi)心確信。對于推定而言，應允許行為人舉出反證推翻對其販賣意圖的確信，只要能夠達到撼動裁判者內(nèi)心確信的程度，即應本著有利于被告人的原則，不應認定為販賣毒品罪，如符合非法持有毒品罪構(gòu)成要件的，可以非法持有毒品罪追究刑事責任。當然，檢察機關(guān)利用直接證據(jù)證明行為人具有販賣故意，如犯罪嫌疑人、被告人的供述，販賣對象的證人證言等，對于販賣目的證明的效力相對更強。

需要特別關(guān)注的是未成功買入毒品時犯罪停止形態(tài)的認定，無論是毒品未進入交易現(xiàn)場，抑或已進入交易現(xiàn)場但未實際完成交付時即被抓獲，法院均認定為因犯罪意志以外的原因未得逞，故屬于犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰。如在馬某涉嫌販賣毒品罪一案中，劉某與馬某在吐魯番市某地商議交易毒品事宜，法院認為，二人雖均有販賣毒品的主觀意圖，但系毒品交易的上下家關(guān)系，不構(gòu)成販賣毒品的共同犯罪。馬某在本案中作為毒品交易的下家，在毒品未進入交易現(xiàn)場的情況下，因犯罪人意志以外的原因使毒品交易未能完成，應屬于販賣毒品未遂。③（2017）新刑終285 號二審刑事判決書。在王某涉嫌販賣毒品一案中，王某意欲購買甲基苯丙胺1000 克用于銷售，因上家王某已在交易途中被抓獲而未能得逞，且其攜帶毒資也不足以購買預想數(shù)量，故法院認定屬于犯罪未遂。④（2018）皖刑終97 號二審刑事判決書。

值得反思的是，偵查機關(guān)并不必然承擔查清毒品來源的責任，在毒品來源難以查清或偵查機關(guān)未對毒品來源進行追蹤的情況下，只能在行為人實施販賣毒品行為時依據(jù)其行為狀態(tài)追究刑事責任，而并未依據(jù)“買入即既遂”加以處理，容易導致同樣的情形，由于偵查機關(guān)辦案的思路和方向不同出現(xiàn)不同的境況。實踐中亦存在法院以行為人的毒品來源系購買而忽略其販賣的“主行為”的情形，即把買入行為當作處理類罪的擋箭牌，從而忽視罪責刑相適應原則的適用。

（二）單一模式與復合模式中未遂認定的迥異

單純非法銷售毒品的行為稱之為單一模式，以販賣為目的買入毒品的行為稱之為復合模式。

單一模式下對于犯罪毒品罪既遂的認定存在“交易說”與“交付說”之爭。交易說認為，只要實際進行毒品交易，無論交易是否成功，販賣毒品罪保護的法益已然遭受破壞，因而應當以既遂論處。在金某涉嫌販賣毒品罪一案中，金某和刀某在騰隴某地進行毒品交易時被公安民警抓獲，當場查獲二人準備交易的毒品甲基苯丙胺片劑6140.3 克。金某作為出賣毒品一方，將毒品運到指定地點用于交易。辯護人提出上述行為屬犯罪未遂，二審法院則認為，因本案毒品已進入交易環(huán)節(jié)，已存在實際社會危害，故該辯護意見亦不能成立。①（2019）云刑終410 號二審刑事判決書。交付說認為，只有實際完成交易，才能評價為販賣毒品罪的既遂，因行為人意志以外的原因未得逞的，應評價為未遂。在趙某涉嫌販賣毒品罪一案中，趙某邀約鮑某在云南省瀾滄縣販賣毒品。趙某和鮑某駕車到某鎮(zhèn)與購毒者商談毒品交易事宜，后商定由鮑某等待接取毒資，趙某則駕車前往某地交易毒品。在趙某將毒品搬到購毒者車輛后排座位上時，被公安民警當場抓獲，并查獲數(shù)量大的毒品甲基苯丙胺。法院認為，二人販賣毒品由于意志以外的原因而未得逞，屬犯罪未遂，依法可以從輕或減輕處罰。②（2020）云刑終509 號二審刑事判決書。即處于毒品交易階段，但未完成交付即被抓獲的，屬于販賣毒品罪的未遂。

針對復合模式而言，無論交易是否開始進行，只要未完成買入行為，均以販賣毒品罪未遂處理。針對兩種行為模式的考察反映出實踐中販賣毒品罪既遂認定標準的復雜性。就單一模式而言，“交易說”與“交付說”之爭本不足為奇，但在以販賣為目的收買毒品的情形下，上述兩種學說的對立瞬時瓦解，即使處于毒品交易過程中，尚未完成買入毒品行為的，對于買入者均以販賣毒品罪未遂定罪處罰。由此可見，針對買入毒品的行為，司法裁判者已然認識到不宜過度擴大販賣毒品罪的適用范圍，認定其為未遂一定程度上是對販賣毒品罪擴大化適用的糾偏。

（三）毒品數(shù)量推定及其形態(tài)認定

關(guān)于販賣毒品數(shù)量的確定，大連會議紀要認為，販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。只有確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣的，才能從販賣毒品數(shù)量中予以排除。上述規(guī)定有利于偵查機關(guān)確定行為人販賣毒品的數(shù)量，具有較強的可操作性，但對于犯罪停止形態(tài)的認定則語焉不詳。且在以販賣為目的買入毒品的情形下，毒品數(shù)量的計算方式及形態(tài)認定顯得更為復雜。在趙某涉嫌販賣毒品罪中，趙某、劉某制造毒品海洛因178.72 克，趙某將其中制造出的60.10 克和另查獲的0.31 克用于販賣，法院認定趙某制造并販賣毒品海洛因179.03克，構(gòu)成販賣、制造毒品罪。辯護人提出趙某的販毒行為屬于犯罪預備階段，法院予以采納。故本案中針對尚未販賣的毒品，法院認定其處于預備階段。③（2019）晉09 刑初50 號一審刑事判決書。在高某涉嫌販賣毒品罪一案中，高某從云南昆明到貴州都勻販賣毒品海洛因，毒品凈重352.9 克。后公安機關(guān)在其住處查獲20 塊海洛因，凈重6999.2 克。公訴機關(guān)指控高某販賣毒品海洛因7352.1 克，辯護人提出高某販賣毒品的克數(shù)應當扣除未交易的數(shù)量。法院認為，販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，應認定為其販賣的毒品。被告人高某系販賣人員，其被抓獲后，從其租房處查獲的毒品6999.2 克依法應認定為販賣毒品的克數(shù)，遂不予采納上述辯護意見，且將全部數(shù)量的毒品認定為犯罪既遂。④（2020）黔27 刑初15 號一審刑事判決書。

由此可見，針對毒品數(shù)量的認定，司法機關(guān)貫徹會議紀要精神，將從販毒者住所、車輛等處查獲的毒品均計入販賣毒品數(shù)量。對于犯罪停止形態(tài)的認定，雖然存在差別，但大多數(shù)法院按照販賣毒品罪既遂處理，對于辯護人提出的構(gòu)成非法持有毒品罪、販賣毒品罪的預備或未遂，均不予認可。推定販毒者住處、車輛等處的毒品以販賣為目的，本無可厚非，但一律將其認定為既遂并據(jù)以量刑，明顯超出推定的界限，應以反思“買入即既遂”的認定模式為契機，在理論上對該部分毒品的犯罪停止形態(tài)認定加以統(tǒng)一。

四、販賣毒品罪停止形態(tài)認定模式之重構(gòu)

（一）“販賣”內(nèi)涵的再詮釋

刑事立法并未明確界定販賣毒品罪“販賣”的內(nèi)涵，《禁毒解釋》將“販賣毒品”定義為“是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為”。此后實務界將以販賣為目的買入毒品的行為一律認定為既遂。然而，一律既遂的認定模式面臨諸多困境，應從理論上對“販賣”內(nèi)涵加以重新審視。對此存在兩種觀點，批判論者主張通過修改立法方式廢除原有界定，從而將“販賣毒品”的內(nèi)涵限定于“明知是毒品而非法銷售的行為”。批判論者從實踐出發(fā)反思販賣毒品的行為模式，進而對其進行限縮界定，具有重要意義，但其出發(fā)點在于認為《禁毒解釋》對“販賣毒品”內(nèi)涵的界定屬于既遂模式構(gòu)成而非僅為犯罪成立模式構(gòu)成。解釋論者認為通過規(guī)范詮釋即可完成對司法實踐一律既遂認定模式的糾偏。一般而言，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論所言之犯罪構(gòu)成，在沒有特別加以限制說明的情況下實質(zhì)上意指“標準的犯罪構(gòu)成”，而非“修正的犯罪構(gòu)成”。[6]281即刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件即為“實行行為”，滿足刑法分則構(gòu)成要件的，應認定為犯罪既遂。就販賣毒品罪而言，刑法分則僅規(guī)定販賣毒品應當負刑事責任，司法解釋對“販賣”含義的界定并不當然成為實行行為。質(zhì)言之，如將《禁毒解釋》對“販賣”的界定視為注意性規(guī)定，將之理解為修正的犯罪構(gòu)成要件，即僅為列舉販賣毒品重要的行為手段，但對于犯罪停止形態(tài)的認定并不屬于其涵攝的范圍。由此，通過規(guī)范含義的再詮釋可以在現(xiàn)有制度框架內(nèi)解決販賣毒品犯罪停止形態(tài)的認定問題，成本較低且兼具合理性，相較于批判論更具有優(yōu)勢。

值得強調(diào)的是，2007 年12 月29 日全國人大常委會通過《中華人民共和國禁毒法》，自2008 年6 月1 日起施行，同時《禁毒決定》廢止?！督窘忉尅犯綄儆凇督緵Q定》而存在，《禁毒決定》的廢止意味著《禁毒解釋》的失效。同理，《禁毒解釋》對于“販賣毒品”內(nèi)涵界定的條文亦不復存在。然而，2012 年5 月16 日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》（以下簡稱《立案追訴標準（三）》）重申《禁毒解釋》對于“販賣”內(nèi)涵的界定，其第1 條規(guī)定，“‘販賣’是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為”?！督窘忉尅返氖Ш汀读缸吩V標準（三）》的制定亦為重新理解販賣毒品罪的犯罪停止形態(tài)提供了契機。從效力層級看，《禁毒解釋》屬于司法解釋，在解釋法律時與法律具有同等效力，而《立案追訴標準（三）》僅為規(guī)范性文件，層級較低，無權(quán)創(chuàng)制販賣毒品罪的具體司法適用規(guī)則①《立法法》第104 條規(guī)定，“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關(guān)和檢察機關(guān)，不得作出具體應用法律的解釋”。由此可見，法律司法適用規(guī)則的創(chuàng)設，僅限于兩高，且應符合立法目的、原則和原意。公安部作為國家行政機關(guān)，無權(quán)單獨創(chuàng)設法律具體適用規(guī)則。；從立法目的看，《禁毒解釋》旨在準確適用《禁毒決定》，對于販賣毒品的行為準確定罪量刑，而《立案追訴標準（三）》旨在確定何種行為應予追訴；從規(guī)范解釋看，既然可將《禁毒解釋》中的“販賣”理解為修正的犯罪構(gòu)成模式而非犯罪既遂模式，將之運用于《立案追訴標準（三）》關(guān)于“販賣”的理解更具可行性和正當性。

因此，不應拘泥于“販賣”內(nèi)涵的文字表述，而應從修正的犯罪構(gòu)成模式和犯罪既遂模式角度對其加以評析，結(jié)合定義“販賣”內(nèi)涵的規(guī)范性文件的變遷，準確把握“販賣”內(nèi)涵與販賣毒品罪停止形態(tài)界分的關(guān)系。

（二）司法推定的合理性及其限度

考察《禁毒解釋》及三次會議紀要可知，為嚴厲打擊毒品犯罪，對于部分證明事項實行推定原則，即無相反證明證否的，即按照推定情形加以認定。

涉及販賣毒品罪的司法推定事項主要體現(xiàn)在兩方面，一是對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品數(shù)量，酌情考慮其吸食情節(jié)，除非確有證據(jù)證明相應毒品并非用于販賣的。所謂販毒人員，此處應指有證據(jù)證明行為人購買毒品的目的系用于販賣，進而將行為人認定為販毒人員。有證據(jù)證明行為人具有販賣毒品目的的，即可適用該推定，恰恰說明對于販賣目的的證明是抽象證明而非具體證明，即不要求證明行為人與具體買家進行過販賣毒品的溝通，更無須證明達成販賣毒品的合意。將行為人買入毒品的數(shù)量推定為販賣毒品的數(shù)量，由于販賣目的的限定，其具有一定合理性，但關(guān)鍵在于，上述推定僅為數(shù)量推定，在未有證據(jù)證明其與買家積極溝通并達成販賣合意的情況下，認定其構(gòu)成販賣毒品罪何以可能？形態(tài)如何認定？換言之，應明確司法推定的限度，從而使得罪名和刑罰的確定具有堅實的理論基礎。二是販毒人員住所、車輛等處藏匿的毒品，一般應認定為其販賣的毒品，除非確有證據(jù)證明上述毒品并非用于販賣。將販毒人員藏匿的毒品計入販賣毒品數(shù)量，即為推定處于其控制之下的毒品用于販賣目的，但對于藏匿毒品的犯罪停止形態(tài)認定，會議紀要則語焉不詳。假設能夠查清販毒人員在該次具體交易中販賣毒品數(shù)量為10 克，此外在其車輛、住處等處搜查出90 克毒品。按照司法推定規(guī)則，應認定販賣毒品數(shù)量為100 克，因為僅有該次交易數(shù)量為10 克的證據(jù)并不能否認處于其控制之下的90 克毒品的販賣目的，但在此情形下，能否認定行為人構(gòu)成販賣100 克毒品的既遂？[15]一方面，行為人藏匿的毒品與其實際進行販賣毒品的行為具有緊密的關(guān)聯(lián)性；另一方面，要準確認定行為人對藏匿毒品的犯罪性質(zhì)及犯罪停止形態(tài)，需要結(jié)合犯罪停止形態(tài)的基礎理論，在司法推定的限度范圍內(nèi)進行相對獨立的考察。而如何協(xié)調(diào)數(shù)量推定與行為推定，如何把握司法推定的界限，則需在販賣毒品罪停止形態(tài)的具體考察中進行思考。

（三）預備行為基本原理及其界分

《刑法》第22 條明確規(guī)定，“為了犯罪，準備工具，制造條件的，是犯罪預備”。販賣毒品罪預備與未遂的區(qū)分，關(guān)鍵是確定“著手”標準，尚未著手的，處于犯罪預備階段，已經(jīng)著手但由于犯罪意志以外原因未得逞的，應認定為犯罪未遂。

對于單一模式而言，筆者主張著手的認定標準應采“契約說”。行為人先前即持有毒品，其聯(lián)系買家或者委托他人聯(lián)系買家的行為屬于“制造條件”，而與買家達成買賣毒品的合意時，使得販賣毒品罪所保護的法益處于高度危險的境地，此時應認定為“著手”。與買家達成買賣毒品的合意，應要求買賣雙方具有真實意思表示，對毒品的類型、數(shù)量等關(guān)鍵交易信息有較為明確的認識。

最為關(guān)鍵和復雜的是復合模式的認定，需結(jié)合行為階段和司法推定原理綜合確定“著手”標準。以販賣為目的收買毒品的行為，會議紀要將購買毒品的數(shù)量推定為其販賣毒品的數(shù)量，其背后蘊含的原理在于行為人已與買家達成買賣毒品的合意，至少有相應的販毒渠道能夠較為輕松地實現(xiàn)其販毒目的?！督窘忉尅穼⒁载溬u為目的收買毒品的行為作為“販賣”的行為模式之一，但前已考察，單純購買的行為尚未達到販賣毒品罪的既遂標準。從形式上看購買毒品屬于“準備工具”，毒品是販賣毒品罪侵犯法益的物質(zhì)承載者，唯有對其處于控制、支配地位，進而加以販賣，才能認為符合刑法分則所規(guī)定的販賣毒品罪的構(gòu)成要件。然而，以販賣為目的買入毒品的行為與單純銷售毒品的行為存在本質(zhì)區(qū)別，即毒品的來源不同。單純銷售毒品的行為，行為人毒品來源于自制、祖?zhèn)?、撿拾等，其在積極聯(lián)系買家前已然對毒品處于控制、支配地位，即該狀態(tài)本身是不法的，自制毒品的行為構(gòu)成制造毒品罪，其它持有毒品的行為如達到法定數(shù)量的，可以以非法持有毒品罪追究行為人的刑事責任。行為人其后販賣毒品的行為是建立在先前不法行為或不法狀態(tài)之上的，雖然有緊密聯(lián)系，但應獨立予以考察。而以販賣為目的買入毒品的行為，行為人原本并不對毒品處于控制、支配地位，其購買毒品的行為明顯升高法所不容許的風險。值得注意的是，購買毒品的行為要求有“販賣”目的，而司法實踐中“販賣”目的的證明綜合考察行為人是否屬于毒品再犯、在買入毒品前后是否實際販賣毒品、買入毒品數(shù)量的大小等因素，從而判定其是否屬于會議紀要中所稱販毒人員，進而明晰司法推定事項的適用。由此可知，對于販毒人員而言，盡管其在購買毒品前可能并未與具體的買家達成合意，但基于其“豐富的經(jīng)驗”，可以認定其販毒渠道的暢通性，即“販賣目的+買入毒品”的結(jié)合可推定其在買入毒品前已抽象地與買家達成合意，但和單一模式不同的是，行為人與買家達成合意是推定的，何時才能達到“著手”標準呢？行為人與賣家聯(lián)系購買毒品，雖然能夠推定其已與買家達成合意，但是否能從賣家購入毒品還處于顯著的不確定性階段，且其與單一模式中持有毒品進行販賣具有明顯區(qū)別，因此宜將行為人與賣家達成合意時確定為其販賣毒品的“著手”，此時司法推定行為人與買家達成合意，行為人又實際具有取得毒品的高度蓋然性，具有侵犯販賣毒品罪法益的高度危險性，故將其與賣家達成購買毒品合意作為其著手實施販賣毒品的行為，具有理論的合理性和實踐的可操作性。

（四）既遂模式考察及其涵攝

關(guān)于販賣毒品罪既遂的標準，實踐中存在“交易說”與“交付說”之爭。①理論上亦有少數(shù)學者主張“契約說”，但在達成契約情況下，賣方能否取得貨源、買賣雙方能否進一步實現(xiàn)交易均具有很大的不確定性，將對法益侵害結(jié)果尚不確定的行為認定為犯罪的實行行為，顯然為時過早，不符合實行行為的屬性，本文將“契約說”認定為“著手”標準，與理論和司法實踐相符。前已考察，單一模式下兩學說存在明顯對立，而復合模式下學說對立得以彌合，“交付說”成為主流。兩種模式的差異，反映出司法實踐對“買入即既遂”認定模式的反思與糾偏。

就單一模式而言，“交易說”認為毒品處于交易狀態(tài)時，已然實際撼動國家禁止毒品交易的管理秩序，對于公眾身體健康造成威脅?！敖桓墩f”則從毒品交易本身出發(fā)，因意志以外原因未完成毒品交付的，即為未達成販賣毒品目的，并不會對公眾身體健康造成現(xiàn)實的危險，故應當認定為未遂。“交易說”和“交付說”對于販賣毒品罪的既遂設定嚴格程度不同的兩個標準，但二者并非存在不可調(diào)和的矛盾，也不應片面堅守“交易說”或“交付說”而不顧客觀情況。從毒品犯罪交易特點和證據(jù)的收集看，如若一味堅守“交付說”，使得處于交易過程中的販毒行為一律以未遂處理，不僅不利于充分保護法益，而且未能顧及公安機關(guān)難以查處已經(jīng)完成交易的販毒行為的現(xiàn)實，容易放縱犯罪。故而，“交易說”相較于“交付說”更為合理。但實踐中存在“控制下交付”的情形，對于有特情介入的毒品交易，交易全程處于公安機關(guān)的監(jiān)控之下，此時盡管行為人形式上處于交易階段，但并不具有侵犯法益的實際危險，此時應從法益侵犯原理出發(fā)，認定為販賣毒品罪的未遂。對于在住所、車輛等處藏匿的毒品，一般應認定為行為人販賣的毒品。對于上述毒品犯罪停止形態(tài)的確定，應結(jié)合推定原理和犯罪停止形態(tài)理論綜合加以確定。會議紀要將販毒人員藏匿的毒品推定為其販賣的毒品，因而可推導出針對藏匿的毒品，行為人已抽象地與買家達成合意以實現(xiàn)販賣毒品的目的。故而，在行為人與買家處于交易階段時，針對藏匿毒品的“著手”行為業(yè)已實施，但實際藏匿毒品并未進入交易環(huán)節(jié)，不宜將其認定為既遂。因此，應將交易現(xiàn)場毒品與藏匿毒品合并計入行為人販賣毒品的范圍，但在認定既未遂形態(tài)時，應分別予以考察，其中部分既遂、部分未遂的，應根據(jù)相應情節(jié)予以定罪處罰。

復合模式下應摒棄“買入即既遂”的認定模式，而將買入行為視為販賣毒品的關(guān)鍵一環(huán)。行為人與賣家達成合意即“著手”實施販賣毒品犯罪，其后買入毒品、聯(lián)系買家，只有進入販賣毒品的交易階段時，才能認定為販賣毒品罪的既遂，該認定應與單一模式保持一致。至于販賣毒品數(shù)量的認定，應將買入的毒品推定為販賣毒品的數(shù)量，因而部分毒品未實際處于交易階段的，仍應認定為販賣毒品罪的未遂，實際處于交易階段的，就該部分而言成立販賣毒品罪的既遂。

（五）罪責刑相適應的具體進路

破除“買入毒品即既遂”的傳統(tǒng)認定模式，構(gòu)建科學合理的販賣毒品罪停止形態(tài)之認定標準，不僅有利于認定罪與非罪、此罪與彼罪，而且能夠?qū)崿F(xiàn)司法智慧的立法轉(zhuǎn)化，貫徹罪責刑相適應原則。上文對于復合模式下販賣毒品罪的“著手”和“完成”標準進行較為深入地探討，從行為人與賣家達成買賣毒品的合意即為“著手”，到行為人與買家實際進行交易構(gòu)成既遂，期間均處于犯罪未完成階段。從打擊毒品犯罪的效果看，與一律認定為既遂的模式相比，將其區(qū)分為犯罪預備、犯罪未遂、犯罪既遂的確會使量刑更為輕緩化，但卻是嚴格貫徹罪刑法定原則和司法精細化的結(jié)果，且能夠有效兼顧刑法與刑事政策的關(guān)系。刑罰的確定要依據(jù)刑法分則關(guān)于販賣毒品罪的具體規(guī)定，結(jié)合刑法總則有關(guān)預備和未遂的處罰原則綜合加以確定。

以販賣為目的收買毒品的行為，可依據(jù)其所處不同階段，構(gòu)建起合理的量刑框架?！缎谭ā返?2 條和第23 條對于預備犯和未遂犯的從寬處罰是“可以”而非“應當”，是否從寬處理應由司法機關(guān)裁量。由此，在復合模式下依據(jù)行為人所處階段，可以對行為人給予不同程度的從寬，以貫徹罰當其罪的要求。具體而言，對行為人購買毒品尚未完成的，認定為犯罪未遂，可對其減輕處罰；對行為人買入毒品后聯(lián)系買家，尚未交易的，認定為犯罪未遂，可對其從輕處罰；對行為人實際與買家進行毒品交易的，應確定為犯罪既遂，按照其罪責確定量刑。當然，對于毒品再犯、累犯和人身危險性大的毒販，司法機關(guān)也可決定不予對其從寬處罰。對將行為人買入的毒品推定為販賣的毒品，盡管毒品數(shù)量須以買入毒品數(shù)量為準，但在綜合考量尚未交易毒品所處的狀態(tài)時，可依據(jù)未遂犯的量刑規(guī)定對其減輕處罰，使得處理結(jié)果更為科學合理?？偠灾?，在準確劃分階段認定販賣毒品的所處階段后，可根據(jù)量刑規(guī)則調(diào)整對行為人的刑罰尺度，司法機關(guān)可根據(jù)具體情節(jié)合理掌握罪量，而非“一刀切”地從嚴懲處。