民法典時(shí)代的公司代表權(quán)構(gòu)造
——對(duì)既往法定代表人制度的揚(yáng)棄與超越

李 洹

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

引言

當(dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，法人已成為最主要的主體群落之一。2020 年我國(guó)注冊(cè)的法人單位數(shù)達(dá)到29 389 255，是2005 年的5 倍；其中企業(yè)法人占比85.25%［1］。作為法律擬制的主體，法人需要依托具體的機(jī)關(guān)或成員代表其從事民商事活動(dòng)。為了深切回應(yīng)這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民法典）進(jìn)行了民商主體合一的制度建構(gòu)，以“營(yíng)利”屬性作為基本分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，完善了營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人、特別法人等法人類(lèi)型體系。同時(shí)，民法典第61 條規(guī)定了法定代表人的概念、行為范式及效力歸屬，以定義“法定代表人”為基點(diǎn)，與第62 條、第81 條、第504條等條款共同筑基了民商事主體合一規(guī)范中的法定代表人制度。相較于《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民法通則），民法典中的法定代表人制度無(wú)論從規(guī)范的形式方面（如法條規(guī)模等）抑或?qū)嵸|(zhì)方面（如法人類(lèi)型區(qū)分適用、個(gè)人責(zé)任等）都有積極突破，體現(xiàn)了立法對(duì)該制度在規(guī)范法人民商事活動(dòng)方面充分發(fā)揮實(shí)效的期待。但是，囿于我國(guó)既有制度背景和社會(huì)認(rèn)知的慣性，該制度在社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和司法實(shí)踐中面臨著被架空的風(fēng)險(xiǎn)。

一、問(wèn)題的提出：公司法定代表人制度虛化現(xiàn)象

我國(guó)既有的公司代表制度以確立法定代表人地位的法定性和唯一性為核心展開(kāi)，因此被稱(chēng)為法定代表人制度。從我國(guó)民法一以貫之的定義上看，能夠代表法人的負(fù)責(zé)人才能成為法定代表人①在從民法通則第38 條到民法典第61 條的演進(jìn)中，“負(fù)責(zé)人”作為法定代表人的前提這一標(biāo)準(zhǔn)未發(fā)生變化。。結(jié)合《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司法）細(xì)化規(guī)定，公司法定代表人只有董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理方可擔(dān)任。高標(biāo)準(zhǔn)的任職要求體現(xiàn)了公司控制權(quán)的當(dāng)然內(nèi)涵。這是成為法定代表人的前提條件之一，即法定代表人需對(duì)法人經(jīng)營(yíng)管理狀況有深度參與和掌控，其代表權(quán)具有內(nèi)在來(lái)源。再結(jié)合登記制度，向社會(huì)公眾和特定場(chǎng)域中的第三人作外觀展示，最終實(shí)現(xiàn)代表權(quán)行使的外部效力和內(nèi)部效力的統(tǒng)一。

但在實(shí)踐中，法定代表人的虛化現(xiàn)象愈來(lái)愈泛濫，主要表現(xiàn)為名實(shí)不符的“虛名化”和對(duì)該制度的法定性、唯一性的“弱化”。

（一）法定代表人“虛名化”現(xiàn)象

本文所指的法定代表人的虛名化，是指法人主體登記信息上的“名義”法定代表人實(shí)際上并不真正享有或行使代表權(quán)的情形。此類(lèi)“名”“實(shí)”分離的情形有悖于秉持誠(chéng)實(shí)、恪守信諾的民法典基本原則，有害于社會(huì)管理和市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的秩序化和安全性，極其容易引發(fā)訴訟糾紛。當(dāng)前，司法訴訟中發(fā)現(xiàn)的“虛名化”表現(xiàn)主要包括：

1.掛名、冒名登記現(xiàn)象。在一些安全責(zé)任或離任審計(jì)責(zé)任較重的行業(yè)中，企業(yè)法定代表人的掛名、冒名登記現(xiàn)象比較普遍，如建筑行業(yè)、旅游企業(yè)、危險(xiǎn)化學(xué)品企業(yè)等。此類(lèi)掛名法定代表人，或?yàn)榛谂笥殃P(guān)系、貪圖“分紅/掛名費(fèi)”等好處而被借用身份甚至是惡意冒用身份②冒用身份的情況涉及姓名權(quán)等問(wèn)題，本文不再展開(kāi)。相關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn)《豐臺(tái)法院通報(bào)冒名辦理工商登記侵犯姓名權(quán)糾紛案件情況》，載于微信公眾號(hào)“京法網(wǎng)事”2021 年9 月9 日。該通報(bào)顯示，在2018 年至2021 年7 月間，北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院共受理姓名權(quán)糾紛61 件，其中39 件系冒用姓名辦理工商登記。的公司外部人，對(duì)公司的基本運(yùn)營(yíng)情況一無(wú)所知；或?yàn)槔习逍刨?lài)、好控制的普通員工等公司內(nèi)部人，不實(shí)際享有經(jīng)營(yíng)者權(quán)，亦無(wú)法盡到相應(yīng)的管理責(zé)任，僅為實(shí)際控制人布置于公司的提線木偶。

2.惡意變更法定代表人現(xiàn)象。這是一種典型的規(guī)避執(zhí)行的不誠(chéng)信訴訟行為，且目前有時(shí)間節(jié)點(diǎn)前移的趨勢(shì)，即從以往的執(zhí)行程序中前移至一審敗訴后、二審審結(jié)前，甚或前移至一審訴訟程序啟動(dòng)時(shí)。在此類(lèi)惡意變更中，新任法定代表人往往為年逾古稀的老人、剛剛成年的大學(xué)生等履職能力存疑的自然人，尤其是老年人是否具有相應(yīng)能力難以確定。以筆者辦理的一起二審民事案件為例，該案上訴方公司在一審敗訴后變更其法定代表人為一名86 歲的老人，職務(wù)為執(zhí)行董事。二審審理中，面對(duì)有效的工商登記材料和公司出具的法定代表人身份證明，法庭雖深表質(zhì)疑，但亦僅能令該上訴公司作出誠(chéng)信訴訟的承諾。

3.滌除之訴不完善導(dǎo)致的變更僵局。法定代表人的變更，往往要求原任和新任的任免文件及由原任或新任簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)③需特別說(shuō)明的是，《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》（1999 年修訂）第6 條規(guī)定了相關(guān)手續(xù)材料的要求，但該規(guī)定于2022 年3 月1日廢止。同日，《中華人民共和國(guó)市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》施行。；當(dāng)原法定代表人與公司發(fā)生糾紛時(shí)，任意一方的不配合都將導(dǎo)致變更登記無(wú)法順利進(jìn)行。實(shí)踐中，就法定代表人任免產(chǎn)生的內(nèi)部爭(zhēng)議，既存在原法定代表人任期已滿(mǎn)且無(wú)意繼任、股東會(huì)或董事會(huì)怠于選任新法定代表人的情形，亦存在具有登記名義的法定代表人與公司決議的擬任法定代表人不一致的情形。對(duì)于第二種情形，如“大拇指公司糾紛”“王老吉與加多寶系列糾紛”“真功夫糾紛”等，法院對(duì)變更決議的有效性作出判斷后即可打破該僵局。但在第一種情形中，原法定代表人作為原告提出滌除之訴的審理執(zhí)行難度很大，畢竟法定代表人系一般登記事項(xiàng)，如果股東會(huì)或董事會(huì)怠于提出新的擬任人選，登記機(jī)關(guān)將無(wú)法實(shí)際操作變更登記。故在原法定代表人不能提交公司的變更決議時(shí)，有些法院以原告未盡到舉證責(zé)任為由駁回其訴訟請(qǐng)求，如（2016）京0108 民初18332 號(hào)。有些法院雖支持了原告的訴訟請(qǐng)求，如沈偉民訴上海蜜意食品貿(mào)易有限公司變更公司登記糾紛案［2］，但該類(lèi)判決作出后的執(zhí)行問(wèn)題依然存在。以上種種滌除之訴的困境，客觀上也形成了登記上的名義法定代表人虛名化。

（二）法定性、唯一性的“弱化”現(xiàn)象

近年來(lái)，關(guān)于公司代表的司法續(xù)造不斷弱化甚至突破既有代表人制度的法定性、唯一性，發(fā)展出對(duì)相關(guān)代表行為的泛化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1.與印章相關(guān)的泛化認(rèn)定。在中國(guó)語(yǔ)境中，印章的主體象征意義非常強(qiáng)烈。如在2020 年4月的“當(dāng)當(dāng)網(wǎng)奪章”風(fēng)波［3］中，雙方圍繞公章和法定代表人身份展開(kāi)了一場(chǎng)針對(duì)公司代表權(quán)的爭(zhēng)奪戰(zhàn)。實(shí)際上，與其說(shuō)印章代表了其所刊名稱(chēng)的主體，不如說(shuō)用印人的用印權(quán)是代表權(quán)的代稱(chēng)——在種種關(guān)于印章刻發(fā)、保管和使用的制度規(guī)則下，一般認(rèn)為唯有法定代表人系合法有效的用印人，印章與法定代表人在代表權(quán)上是“章”“人”合一的，用印權(quán)實(shí)際上是以印章為符號(hào)的代表權(quán)的另一稱(chēng)呼。

近年來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中用印需求增多、印章種類(lèi)多樣化，持有并實(shí)施加蓋印章行為的人員也不再僅限于法定代表人。當(dāng)前的司法續(xù)造基于維護(hù)交易安全的考量，逐漸摒棄印章真實(shí)決定論①《最高人民法院對(duì)十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議第7477 號(hào)建議的答復(fù)》中重申了《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《九民紀(jì)要》）的觀點(diǎn)，認(rèn)為只要用印人有代表權(quán)或代理權(quán)，即便蓋的是假章，也應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成有權(quán)代表或者有權(quán)代理。而此前的審判實(shí)務(wù)中，一般以印章是否真實(shí)判斷是否構(gòu)成代表行為，被稱(chēng)為印章真實(shí)決定論，如（2016）最高法民再字第27 號(hào)民事判決書(shū)中以印章真實(shí)為由認(rèn)定債務(wù)成立；又如（2016）最高法民終字第685 號(hào)民事判決書(shū)中以印章非公安機(jī)關(guān)刻發(fā)為由認(rèn)定印章不具有真實(shí)性，進(jìn)而認(rèn)定授權(quán)無(wú)效。，趨向?qū)τ糜⌒袨榈男Яψ鞒龇夯忉?。主要表現(xiàn)在：其一，對(duì)不同類(lèi)型印章的泛化認(rèn)定。按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于印章管理的規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，單位正式印章與專(zhuān)用章等應(yīng)有區(qū)分；但在司法審判中認(rèn)為，專(zhuān)用章、部門(mén)章等加蓋或出借行為構(gòu)成“表見(jiàn)”的，相關(guān)責(zé)任后果與單位正式印章并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)分②相關(guān)案例有（2020）最高法民申1735 號(hào)，該案中公司工作人員事后加蓋項(xiàng)目章，法院結(jié)合具體案情認(rèn)定由該公司承擔(dān)責(zé)任。。。其二，對(duì)不同用印人的泛化認(rèn)定。盡管立法上仍然區(qū)分了法定代表人和工作人員的不同身份，分別以代表行為（民法典第61 條、第62條、第504 條等）、代理行為（民法典第170 條）加以規(guī)定，但司法實(shí)踐中法院對(duì)法定代表人或工作人員等不同用印人的用印行為怠于細(xì)分“代理”或“代表”，而是以“職權(quán)行為”籠統(tǒng)認(rèn)定，同時(shí)對(duì)“職權(quán)”之內(nèi)涵又缺乏探究，只要用印人系“以法人名義”甚或只要用印人系法人的內(nèi)部人即認(rèn)定用印行為系職權(quán)行為。這種泛化認(rèn)定使得法定代表人不再享有“用印人”的壟斷身份，喪失了既有制度賦予其代表權(quán)的法定性、唯一性，其代表權(quán)與其他工作人員的代理權(quán)別無(wú)二致，客觀上也造成了既有法定代表人制度的虛化。

2.與公司控制權(quán)相關(guān)的泛化認(rèn)定。如在上海新長(zhǎng)征國(guó)際貿(mào)易有限公司與寧波保稅區(qū)明正國(guó)際貿(mào)易有限公司確認(rèn)合同無(wú)效糾紛案③本案為最高人民法院（2018）最高法民再361 號(hào)。就本文寫(xiě)作過(guò)程中的材料搜集來(lái)看，此種認(rèn)定目前限于個(gè)案，故此文中不多作表述，但這確實(shí)能夠反映出司法機(jī)關(guān)的一種審判傾向，即實(shí)際控制人具有代表權(quán)。中，再審法院查明，另案中明正公司與創(chuàng)世公司、沈師橋大酒店自認(rèn)是由同一實(shí)際控制人控制的關(guān)聯(lián)公司，但未明確指明該實(shí)際控制人的身份。再審法院結(jié)合朱某系創(chuàng)世公司法定代表人、創(chuàng)世公司是沈師橋大酒店的控股股東的事實(shí)，認(rèn)定朱某是明正公司的實(shí)際控制人，并以實(shí)際控制人對(duì)明正公司具有控制權(quán)為由認(rèn)定朱某代表明正公司簽訂合同的行為系有權(quán)代表。

（三）現(xiàn)象背后的問(wèn)題

以上虛化現(xiàn)象廣泛存在于登記、營(yíng)業(yè)、訴訟等各環(huán)節(jié)。通過(guò)歸納，本文發(fā)現(xiàn)，一方面，公司無(wú)論是在對(duì)各組織機(jī)構(gòu)的治理權(quán)限分配中，還是在對(duì)公司實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員的定義與規(guī)制中，都未明確“法定代表人”對(duì)應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)；但當(dāng)涉及公司責(zé)任的追究時(shí)，法律卻要求法定代表人擔(dān)負(fù)起類(lèi)似實(shí)際控制人的責(zé)任。這種權(quán)義責(zé)失衡導(dǎo)致了有的公司為規(guī)避法定代表人的責(zé)任而采取掛名或惡意變更等不誠(chéng)信登記行為，而有的公司則陷入治理僵局無(wú)法因時(shí)就勢(shì)地任免法定代表人。另一方面，法定代表人的唯一性和法定性無(wú)法應(yīng)對(duì)公司頻繁、活躍的營(yíng)業(yè)需要，導(dǎo)致有的公司授予法定代表人之外的其他工作人員行使事實(shí)上的代表權(quán)，進(jìn)而又導(dǎo)致司法續(xù)造從實(shí)際出發(fā)對(duì)此類(lèi)行為的代表效力作出泛化解釋。這啟示我們回歸到公司治理中尋找解決問(wèn)題之道。

二、流變與困境：既有制度中根植的法定代表人中心化

回溯制度創(chuàng)設(shè)之初，基于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中政企分離的特殊歷史需求，我國(guó)依托廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制設(shè)計(jì)了“法定代表人中心主義”的企業(yè)治理模式；隨著時(shí)代變遷，既有制度已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，與現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)格格不入，無(wú)法在當(dāng)前公司制度的理論與立法中找到自身定位。

（一）創(chuàng)設(shè)之初：與“廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制”鎖定的法定代表人制度

20 世紀(jì)改革開(kāi)放時(shí)期，我國(guó)以擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)為抓手大力推進(jìn)國(guó)企改革［4］，借鑒蘇聯(lián)法制經(jīng)驗(yàn)引入了“法定代表人”的立法術(shù)語(yǔ)，并以嶄新的法定代表人制度構(gòu)建為契機(jī)對(duì)企業(yè)管理進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的安排。

觀察制度的創(chuàng)設(shè)過(guò)程，“國(guó)家是國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者，國(guó)家把產(chǎn)權(quán)的部分分離出來(lái)，將經(jīng)營(yíng)權(quán)授予企業(yè)的法定代表人行使”［5］。立法上［6］-［8］，法定代表人與廠長(zhǎng)（經(jīng)理）身份是鎖定的，廠長(zhǎng)是企業(yè)的法定代表人，在企業(yè)中處于中心地位；其享有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，包括決定權(quán)、報(bào)請(qǐng)決定權(quán)、設(shè)置企業(yè)行政機(jī)構(gòu)權(quán)、提請(qǐng)任免及任免中高級(jí)管理人員權(quán)、獎(jiǎng)懲權(quán)；其負(fù)有直接經(jīng)營(yíng)責(zé)任和全面責(zé)任；企業(yè)建立以廠長(zhǎng)為首的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理系統(tǒng)，實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)負(fù)責(zé)。由此可見(jiàn)，法定代表人制度實(shí)質(zhì)上是廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制在法人語(yǔ)境下的別稱(chēng)：法定代表人制度雖在表達(dá)上采用了“代表”的立法術(shù)語(yǔ)，但實(shí)踐中的權(quán)限實(shí)為控制權(quán)；法定代表人也并非新增設(shè)的法人機(jī)關(guān)，而是廠長(zhǎng)（經(jīng)理）的新添稱(chēng)謂。該制度并未推動(dòng)新的法人機(jī)關(guān)的真正產(chǎn)生，而是通過(guò)賦予廠長(zhǎng)（經(jīng)理）以“法定代表人”新稱(chēng)謂的方式對(duì)廠長(zhǎng)（經(jīng)理）權(quán)限重新作了全方位的強(qiáng)化配置，使其從集體領(lǐng)導(dǎo)下的執(zhí)行角色升級(jí)為高度集權(quán)的企業(yè)控制人。

（二）運(yùn)行之中：催生了“法定代表人中心主義”的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)

在當(dāng)初的制度設(shè)計(jì)中，法定代表人的權(quán)利來(lái)源于法律，并因?yàn)榉梢?guī)定而具有唯一性。這種以“唯一性”和“法定性”為特征的法定代表人制度的運(yùn)行，事實(shí)上將法定代表人置于企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的中心位置，催生了實(shí)踐中的法定代表人中心主義。

本文認(rèn)為，這種實(shí)踐效果是最初設(shè)計(jì)法定代表人制度的目的之一。理由是：第一，法定代表人與廠長(zhǎng)是鎖定的，而廠長(zhǎng)居于中心地位是得到法律明確認(rèn)可的，阻礙廠長(zhǎng)行使職權(quán)要受到法律的制裁。第二，國(guó)家圍繞法定代表人的任免、職權(quán)和責(zé)任等問(wèn)題作了立法安排，一方面將法定代表人打造為與企業(yè)具有同一性的實(shí)際控制人，但另一方面也制定了《企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》等規(guī)范性文件，賦予主管機(jī)關(guān)對(duì)法定代表人選任的審查同意權(quán)，以“把關(guān)節(jié)點(diǎn)”的方式掌握著法定代表人的選任權(quán)以及企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的審批權(quán)。這種安排，以現(xiàn)代公司治理理論的眼光回看，實(shí)質(zhì)是由所有者控制的法定代表人控制著企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，形成所有者—法定代表人—經(jīng)營(yíng)者的控制鏈條，旨在確立“法定代表人中心主義”的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。

（三）當(dāng)前困境：既有制度慣性與現(xiàn)代公司治理的沖突

法定代表人中心主義的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)在特定歷史階段切實(shí)發(fā)揮了積極作用。一方面，立法通過(guò)將決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)乃至計(jì)劃生育、安全保衛(wèi)等行政管理權(quán)規(guī)定為法定代表人權(quán)的方式，將主管機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)企的行政干預(yù)限制在一定范圍內(nèi)。另一方面，法定代表人權(quán)利的高度集中極大地降低了企業(yè)的委托代理成本［9］，有利于企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主化和活躍化。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)法制規(guī)范和服務(wù)的主要對(duì)象發(fā)生變化，各種類(lèi)型的私法人成為法人主要群落。在私法人的投資關(guān)系和股權(quán)結(jié)構(gòu)中產(chǎn)生的股東控制權(quán)爭(zhēng)奪、管理者濫權(quán)等新問(wèn)題，已非法定代表人中心主義的企業(yè)管理模式所能解決的，于是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生。

然而，囿于制度慣性，法定代表人制度并未能與公司治理制度同步更新。

1.從制度慣性上看，長(zhǎng)久的社會(huì)實(shí)踐導(dǎo)致中國(guó)語(yǔ)境中的法定代表人具有實(shí)際控制人的語(yǔ)義，法定代表人享有不受限制的、概括性的對(duì)外代表權(quán)是一種社會(huì)共識(shí)。

學(xué)理上，主流觀點(diǎn)一度為“法定代表人是領(lǐng)導(dǎo)者”立論，“在法人內(nèi)部，代表機(jī)關(guān)即是法人的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)……法人代表的權(quán)力的法理依據(jù)是一個(gè)由法律擬制的具獨(dú)立人格的實(shí)體，必須確立（通過(guò)章程或法律規(guī)定）一定數(shù)量的自然人為其領(lǐng)導(dǎo)者，否則法人制度的存在是不可能的”［10］。“由于法人只能由代表機(jī)關(guān)實(shí)施交易，所以在法人的外部關(guān)系上，代表權(quán)或代理權(quán)原則上是一種概括的、不受限制的權(quán)限?！保?1］

立法中，法定代表人參照蘇聯(lián)的負(fù)責(zé)人立法例，即經(jīng)濟(jì)單位中的“單一指揮制”或稱(chēng)“一長(zhǎng)制”，與“全權(quán)”掛鉤。社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中，在中國(guó)的特定歷史時(shí)期，法定代表人作為廠長(zhǎng)（經(jīng)理）的一層制度外衣，為后者集中取得和行使企業(yè)控制權(quán)（即獲得全權(quán)）提供了正當(dāng)化解釋。

司法續(xù)造中，法定代表人被默認(rèn)為企業(yè)實(shí)際控制人加以規(guī)范，如在以企業(yè)為訴訟當(dāng)事人的民商事案件執(zhí)行程序中，法定代表人需為法人責(zé)任承擔(dān)相當(dāng)?shù)膱?zhí)行負(fù)擔(dān)，包括被限制高消費(fèi)及非生活和工作必需的消費(fèi)行為［12］、被納入失信被執(zhí)行人名單的信息并向社會(huì)公布［13］、被聯(lián)合懲戒記入個(gè)人信用記錄［14-15］、撤銷(xiāo)榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)、取消評(píng)優(yōu)評(píng)先資格、實(shí)施市場(chǎng)和行業(yè)禁入措施等，甚至在涉及單位犯罪的刑事訴訟中也往往作為主管人員被采取強(qiáng)制措施，判處人身刑和財(cái)產(chǎn)刑等。

2.從現(xiàn)代公司治理安排看，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)分權(quán)制衡，而“法定代表人”與控制權(quán)脫鉤。

以有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種常見(jiàn)的公司法人形態(tài)為例，1993 年制定的公司法規(guī)定法定代表人由董事長(zhǎng)擔(dān)任，2005 年修訂時(shí)改為可依章程由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任。這種任職人選范圍的放寬被學(xué)者解讀為法定性的弱化［16］，本文亦十分認(rèn)同。除了法定代表人選任“還權(quán)于”公司自治之外，其他涉及公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定都捏住了法定代表人的關(guān)鍵點(diǎn)，包括但不限于：

首先，從選任和考評(píng)上看，除了國(guó)有獨(dú)資公司的董事長(zhǎng)仍由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派和指定外，董事長(zhǎng)的選任由公司自治“選舉”產(chǎn)生；在董事長(zhǎng)被判斷為“不能或不”履行職務(wù)時(shí)，副董事長(zhǎng)代為履職系法定方案，董事長(zhǎng)無(wú)“指定權(quán)”；如果經(jīng)理為法定代表人的，則意味著法定代表人由董事會(huì)決定聘任或解聘，并需向董事會(huì)負(fù)責(zé)。

其次，從法定代表人的職權(quán)上看，法律在股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)之間分配公司權(quán)利時(shí)并未給法定代表人預(yù)留空間；在法定代表人所依托的董事長(zhǎng)或經(jīng)理等職務(wù)上，法律對(duì)董事長(zhǎng)職權(quán)除了會(huì)議召集權(quán)之外鮮有規(guī)定，和法定代表人的地位不相稱(chēng)，而“沒(méi)有對(duì)內(nèi)業(yè)務(wù)執(zhí)行的基礎(chǔ)，就無(wú)從行使法定代表人的職權(quán)”［17］；經(jīng)理并非有限責(zé)任公司的法定必設(shè)機(jī)關(guān)，其法定職權(quán)中亦并未涉及對(duì)外代表權(quán)的規(guī)定。

再次，法律將法定代表人的人選限定在董事會(huì)組織內(nèi)，杜絕了法定代表人干涉股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)的可能，但在董事會(huì)的議事方式和表決程序中，法律亦未對(duì)法定代表人另作有別于一般董事的安排……法定代表人這層“外衣”不再是領(lǐng)導(dǎo)者的皇袍，且因其“并非現(xiàn)代公司的當(dāng)然結(jié)構(gòu)，與建立在股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的分權(quán)架構(gòu)基礎(chǔ)上的治理機(jī)制相比，其屬于異質(zhì)性組織機(jī)構(gòu)”［18］，存在被排異的危險(xiǎn)。

由是可知，法定代表人在公司內(nèi)部治理上的控制權(quán)已經(jīng)失去了當(dāng)前公司法的支持；但在外部交易關(guān)系中，法定代表人仍被認(rèn)為是公司的唯一法定代表，并在司法續(xù)造中作為規(guī)制公司行為的施力點(diǎn)。這種內(nèi)外差、新舊差，導(dǎo)致有的法定代表人不堪承受巨大責(zé)任而規(guī)避登記，有的高管人員由公司“授意”代行法定代表人權(quán)，各種實(shí)為代表權(quán)糾紛的公章訴訟也出現(xiàn)了。更有甚者，有的公司“惡意”攪渾水，選擇性地認(rèn)可有利交易中的代表行為、否定不利交易中的代表行為；有的法定代表人對(duì)外濫用代表權(quán)，未經(jīng)公司決議簽訂損公肥私的擔(dān)保、借貸合同等。

三、超越的可能：民法典時(shí)代的團(tuán)體法制度供給與代表制度思辨

誠(chéng)如上文所析，法定代表人權(quán)與法人代表權(quán)出現(xiàn)了錯(cuò)位。為避免被架空甚至被廢止①因法定代表人制度與現(xiàn)代公司治理相沖突，早已有學(xué)者提出了廢止法定代表人制度的觀點(diǎn)。相關(guān)廢止觀點(diǎn)參見(jiàn)楊繼《中國(guó)股份公司法定代表人制度的存廢》《現(xiàn)代法學(xué)》2004第6 期，第132 頁(yè)。，法人代表制度應(yīng)當(dāng)充分利用好民法典的團(tuán)體法制度供給，在個(gè)人法與團(tuán)體法相結(jié)合的私法評(píng)價(jià)體系中主動(dòng)尋求轉(zhuǎn)型出路。

（一）法人代表制度首先是團(tuán)體法制度

法人是法律擬制的主體，而代表制度屬于法人行為的團(tuán)體法構(gòu)造問(wèn)題。法人行為的實(shí)踐，不外兩種方式，一曰代表，一曰代理［19］。當(dāng)前學(xué)界不乏觀點(diǎn)認(rèn)為代表與代理并不存在本質(zhì)區(qū)別，代表的獨(dú)特性可能被過(guò)于強(qiáng)調(diào)了［20］；實(shí)務(wù)界的法律理解適用意見(jiàn)或具體裁判論理中亦常?；\統(tǒng)述之，回避對(duì)代表或代理的司法區(qū)分。但是溯本正源，代表制度是團(tuán)體法制度的一種，法人代表是法人的內(nèi)部成員（或稱(chēng)機(jī)關(guān)），代表的行為經(jīng)法律構(gòu)造即為法人的行為，在代表關(guān)系中主體是一元的——有且僅有法人的人格，而無(wú)作為代表人的成員的人格。而法人通過(guò)其他外部主體實(shí)施代理行為時(shí)，作為本人的法人與代理人是兩個(gè)相互獨(dú)立的平等主體，法人不能在代理關(guān)系中吞噬掉代理人的人格，或者相反。以格雷的類(lèi)似監(jiān)護(hù)人代理的觀點(diǎn)解釋法人與其代表人的關(guān)系，其實(shí)是陷入到比附于自然人設(shè)計(jì)的牽強(qiáng)附會(huì)的泥沼：監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系是補(bǔ)充關(guān)系，不能一體化，而法人與機(jī)關(guān)的關(guān)系是目的與實(shí)現(xiàn)機(jī)制的一體化，從目的的中心功能而言，是完整的獨(dú)立的［21］。由此可見(jiàn)，個(gè)人法中的代理制度無(wú)法在不否認(rèn)法人主體性的前提下徹底解析法人的團(tuán)體行為；代表行為是法人的團(tuán)體行為，其制度價(jià)值無(wú)法為代理制度所置換。

（二）個(gè)人法對(duì)代表制度的解構(gòu)困境——兼論表見(jiàn)代表制度

在我國(guó)民法典實(shí)施前，以《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合同法）為時(shí)界可劃分為兩個(gè)階段：在前一階段，民法通則及相關(guān)司法解釋為團(tuán)體法充分“留白”。表現(xiàn)之一是未過(guò)多涉及法定代表人與法人之間的團(tuán)體內(nèi)部安排；表現(xiàn)之二是在團(tuán)體外部關(guān)系中排除了法定代表人的個(gè)人民事責(zé)任，規(guī)定法定代表人的行為即為法人行為，不論適法或不適法，行為效果和民事責(zé)任均由法人承擔(dān)，以此充分肯定了法人主體地位的獨(dú)立性?？梢哉f(shuō)，民法通則以“無(wú)為”與“有為”相結(jié)合的方式構(gòu)建了尊重團(tuán)體法內(nèi)外區(qū)分原則的法人代表制度，實(shí)現(xiàn)了邏輯自洽。但在后一階段，合同法第50條規(guī)定：“法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！痹摋l將代表行為置于法人、法定代表人、交易相對(duì)人三者之間進(jìn)行考察，對(duì)法人代表制度進(jìn)行了個(gè)人法上的徹底解構(gòu)。自此，代表權(quán)的權(quán)限、代表行為的效力成為法律解釋和適用中的爭(zhēng)議問(wèn)題。

本文認(rèn)為合同法第50 條對(duì)代表制度的個(gè)人法解構(gòu)并不成功。理由是：

第一，該條被認(rèn)為首創(chuàng)了表見(jiàn)代表制度，但其功能和價(jià)值值得商榷。一般而言，表見(jiàn)制度是依據(jù)外觀主義原則保護(hù)相對(duì)人的信賴(lài)?yán)?，但表?jiàn)代表制度卻反其道而行之。在合同法第50 條設(shè)定的場(chǎng)合，“法定代表人”的登記事實(shí)是顯見(jiàn)的，同時(shí)相對(duì)于個(gè)人而言，法人承擔(dān)責(zé)任的實(shí)力顯然更強(qiáng)，由法人一概地承擔(dān)責(zé)任顯然更利于相對(duì)人的信賴(lài)保護(hù)。事實(shí)上，在該規(guī)定出臺(tái)前，所有的代表行為均由法人承擔(dān)責(zé)任，更符合外觀主義原則。但合同法第50 條卻設(shè)置了代表行為有效的附加條件，出現(xiàn)了法人對(duì)法定代表人的行為不承擔(dān)責(zé)任的可能。例如：法人對(duì)有利的交易積極追認(rèn)，對(duì)不利的交易則以越權(quán)代表推脫法人責(zé)任。這實(shí)質(zhì)上削弱了對(duì)相對(duì)人的信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)。

第二，該條被認(rèn)為提出了越權(quán)代表行為的概念，但是對(duì)所越“權(quán)限”未作明確的規(guī)定。從越權(quán)理論來(lái)看，越權(quán)行為（Ultra Vires）是指法人超出經(jīng)營(yíng)范圍的活動(dòng)無(wú)效，這個(gè)“權(quán)”是指法人目的，即“經(jīng)營(yíng)范圍”。但此理論已經(jīng)在長(zhǎng)期實(shí)踐中被世界各國(guó)所摒棄，我國(guó)也認(rèn)為除了違反限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及禁止經(jīng)營(yíng)的規(guī)定外，經(jīng)營(yíng)范圍不再成為法人行為能力的限制，自然也就不成為法定代表人代表權(quán)的限制，而不論相對(duì)人是否應(yīng)知或明知。從這個(gè)意義上看，合同法第50 條的“超越權(quán)限”似乎并不指公司的經(jīng)營(yíng)范圍，那么該條中的“權(quán)限”究竟是指什么？合同法并未予以明確，由此產(chǎn)生了該條在適用和解釋上的爭(zhēng)議，沖擊了代表權(quán)的概括性，導(dǎo)致法人行為的法構(gòu)造空間被壓縮，主體地位的獨(dú)立性受損。

綜上，合同法第50 條將個(gè)人法思維不留余地侵入到此前民法通則刻意為團(tuán)體法留白的“無(wú)為”范圍，突破了團(tuán)體內(nèi)外區(qū)分原則，將法人、法定代表人、相對(duì)人置于同一規(guī)制場(chǎng)景。這種以個(gè)人法思維無(wú)限解構(gòu)團(tuán)體法的嘗試，已經(jīng)超出了合同法應(yīng)有的個(gè)人法立場(chǎng)，既未起到保護(hù)相對(duì)人的信賴(lài)?yán)娴淖饔?，又未厘清團(tuán)體內(nèi)部關(guān)系中法定代表人代表法人的權(quán)限范圍，造成了法律適用和解釋上的邏輯混亂。

（三）民法典中與代表制度相關(guān)的團(tuán)體法供給及啟迪

民法典構(gòu)建了兼容個(gè)人法與團(tuán)體法的私法行為評(píng)價(jià)體系框架。本文認(rèn)為，對(duì)法人代表制度的再審視應(yīng)置于民法典法制背景中，以圖廓清思路。

1.“營(yíng)利”的引入：厘定主體與代表制度的對(duì)應(yīng)性，區(qū)分主體場(chǎng)域。在法人團(tuán)體行為的法構(gòu)造中，主體場(chǎng)域的判斷是個(gè)難題。民法典第三章“法人”中引入“營(yíng)利”概念為基本分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，使得營(yíng)利法人與商法人的對(duì)應(yīng)性更加明確；同時(shí)，營(yíng)利法人的代表制度與非營(yíng)利法人的代表制度顯然有所區(qū)分。

首先，從法條文義上來(lái)看，營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的類(lèi)別不同，法人的基本組織結(jié)構(gòu)不同，相應(yīng)的法定代表人選任亦有區(qū)別。如營(yíng)利法人應(yīng)當(dāng)從執(zhí)行機(jī)構(gòu)中選任代表，非營(yíng)利法人則可從決策機(jī)構(gòu)中選任。本文認(rèn)為，這體現(xiàn)出民法典在追求民商合一立法目標(biāo)時(shí)從團(tuán)體法角度對(duì)營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人在內(nèi)部關(guān)系上存在區(qū)別的承認(rèn)。由此產(chǎn)生的啟示是，公司法人代表制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出與其他營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人的區(qū)別，且這種區(qū)別應(yīng)與公司的治理結(jié)構(gòu)相關(guān)。

其次，“營(yíng)利”雖是商法學(xué)上的基礎(chǔ)概念，但直至民法典才首次入法。這在我國(guó)商法通則尚闕如的情況下為商事審判引入“商業(yè)判斷規(guī)則”提供了立法支持。在構(gòu)成代表行為或個(gè)人行為、代表人個(gè)人責(zé)任的判斷等問(wèn)題上，是否具有“營(yíng)利”目的是一個(gè)具有實(shí)踐意義的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一方面，從底層邏輯上看，代表行為是否符合公司的“營(yíng)利”目的，實(shí)質(zhì)是團(tuán)體法上的利益同質(zhì)性判斷。當(dāng)前雖不再?gòu)?qiáng)調(diào)對(duì)法人目的（即經(jīng)營(yíng)范圍）的限制，但營(yíng)利仍為公司法人的根本目的；如果公司法人代表的行為與之相悖，體現(xiàn)出明顯的異質(zhì)性，則顯然無(wú)法作為有效的團(tuán)體行為加以認(rèn)定，只能認(rèn)定為個(gè)人行為。如在寧波秀豐彩印實(shí)業(yè)有限公司與浙江杭州灣汽配機(jī)電市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)服務(wù)有限公司、孫躍生等合同糾紛案［22］中，法院認(rèn)為因機(jī)電公司的法定代表人孫躍生的行為使得公司只承擔(dān)巨額債務(wù)而不獲得任何對(duì)價(jià)，不屬于公司正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，該行為被認(rèn)定為無(wú)效的無(wú)權(quán)代表行為。另一方面，即便認(rèn)定為有效的代表行為，根據(jù)民法典第62 條的規(guī)定，在團(tuán)體內(nèi)部關(guān)系中法人可向有過(guò)錯(cuò)的法定代表人進(jìn)行追償。而法定代表人過(guò)錯(cuò)的判斷也應(yīng)結(jié)合商業(yè)判斷規(guī)則。如在九州證券股份有限公司與賀年損害公司利益責(zé)任糾紛案［23］中，九州證券公司訴其法定代表人賀年以公司名義對(duì)外借款，應(yīng)向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但法院認(rèn)定該行為的目的是避免公司遭受更大損失，符合商業(yè)判斷規(guī)則，且行為的結(jié)果未給公司造成實(shí)際損失，故無(wú)需對(duì)公司承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

2.“決議行為”的法律行為定性：團(tuán)體意思構(gòu)造的明晰化與代表行為的獨(dú)立性

在民法典頒布之前，因民法通則著力強(qiáng)調(diào)個(gè)體主體地位和個(gè)體權(quán)利，法人制度的觀察主要從交易的外部關(guān)系著眼，相關(guān)團(tuán)體法面向的研究也不乏直接將個(gè)人法語(yǔ)境下生成的概念和邏輯生硬移植到團(tuán)體法語(yǔ)境中的情形。其中，關(guān)于團(tuán)體意思構(gòu)造即是如此：個(gè)人法中，因倫理人的內(nèi)心意思具有不可視性，意思形成和表示是不可分的一個(gè)行為，法律行為效果的評(píng)價(jià)重點(diǎn)在于意思形成與表達(dá)的一致性證成過(guò)程。受這種個(gè)人法思維的影響，有許多觀點(diǎn)認(rèn)為法人代表制度就是法人的表意機(jī)制，法人的決議與代表行為是意思形成與表達(dá)的關(guān)系，兩者共同構(gòu)成一個(gè)完整的法人意思表示行為，并主張以意思表示真實(shí)性來(lái)判斷代表行為的效力。

但是，這種模擬倫理人的團(tuán)體法構(gòu)造本身是缺乏依據(jù)的——法人并非因?yàn)轭?lèi)似倫理人而被法律賦予主體地位的，因此這種模擬本身也不是法律擬制技術(shù)的唯一選擇或當(dāng)然選擇。事實(shí)上，團(tuán)體意思構(gòu)造是依據(jù)多數(shù)決規(guī)則和一定的程序展開(kāi)的，具有可視性和秩序性，團(tuán)體意思形成與代表行為的關(guān)系是相對(duì)獨(dú)立、可區(qū)分的。民法典將決議行為定性為法律行為，終結(jié)了此前關(guān)于決議的法律定性的爭(zhēng)議，在立法上肯定了決議行為的獨(dú)立性，某種意義上也提示我們將代表行為與決策行為進(jìn)行切割，正視代表行為的獨(dú)立性。

事實(shí)上，司法實(shí)踐中已有相關(guān)判例肯定了代表行為相對(duì)于決議行為的獨(dú)立性。典型案例重慶朝天門(mén)國(guó)際商貿(mào)城股份有限公司與重慶商投石化有限公司等企業(yè)借貸糾紛案［24］中，商投石化公司的《董事會(huì)決議》載明由其與北京貿(mào)易公司、青島化工公司共同向重慶商貿(mào)公司擔(dān)保1.5 億元并出具保證文件。該決議上有北京貿(mào)易公司、青島化工公司的法定代表人的簽字，且決議內(nèi)容已經(jīng)送達(dá)重慶商貿(mào)公司。重慶商貿(mào)公司主張北京貿(mào)易公司、青島化工公司構(gòu)成以單方承諾的形式與重慶商貿(mào)公司建立民事法律關(guān)系。法院認(rèn)為，即便認(rèn)定了北京貿(mào)易公司、青島化工公司上的法定代表人簽名真實(shí)且取得了兩公司的相應(yīng)授權(quán)，亦僅發(fā)生公司內(nèi)部的效力，因兩公司未與重慶商貿(mào)公司簽訂保證合同，故未形成擔(dān)保法律關(guān)系。可見(jiàn)，公司對(duì)外簽訂合同的行為才是代表行為，而代表行為不因決議成立、生效且被送達(dá)（意思表示的一種方式）而當(dāng)然發(fā)生并生效。

本文認(rèn)為，民法典將決議行為定性為法律行為，實(shí)際上提供了相應(yīng)的法制環(huán)境以便將代表行為作為一個(gè)獨(dú)立完整的法律行為單獨(dú)予以評(píng)價(jià)，而非與決議行為黏合在一起、再輔以對(duì)內(nèi)對(duì)外區(qū)分原則作兩面派的論述。

此外，民法典補(bǔ)充了內(nèi)部責(zé)任中法定代表人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任和法人的追償權(quán)；規(guī)定了股權(quán)，為立法確認(rèn)成員權(quán)搭建了框架；未直接規(guī)定商事代理制度①關(guān)于民法典第170 條，雖有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為該條規(guī)定系商事代理，但主流觀點(diǎn)認(rèn)為該條規(guī)定系職務(wù)代理。——雖飽受詬病，但亦可認(rèn)為是為我國(guó)的經(jīng)理權(quán)設(shè)計(jì)預(yù)留了制度空間?？偠灾穹ǖ涮峁┑膱F(tuán)體法制度供給雖不盡善盡美，但歷史性地拓展了私法自治領(lǐng)域，為中國(guó)的法定代表人制度的重構(gòu)提供了更適宜的團(tuán)體法土壤。

四、制度重塑：與公司治理結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的公司代表權(quán)制度建構(gòu)

我國(guó)公司法定代表人制度的重新形塑，應(yīng)當(dāng)揚(yáng)棄歷史形成的法定代表人中心主義，結(jié)合當(dāng)前民法典革故鼎新后的法制國(guó)情，構(gòu)建體現(xiàn)團(tuán)體法基本價(jià)值和特征的公司代表權(quán)制度。

（一）基本路徑：去中心化，依托公司治理結(jié)構(gòu)構(gòu)建代表權(quán)分配體系

去中心化，是構(gòu)建與現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的公司代表制度的必然選擇。既有的法定代表人制度，在產(chǎn)生之初即與國(guó)有企業(yè)的廠長(zhǎng)身份鎖定，從制度理論和制度實(shí)踐中都發(fā)展出法定代表人中心主義的核心要義。這種控制權(quán)模式在理論上表現(xiàn)為法定代表人的法定性、唯一性，在實(shí)踐中表現(xiàn)為廠長(zhǎng)是企業(yè)的法定代表人，在企業(yè)中處于中心地位。我國(guó)公司法在構(gòu)建現(xiàn)代公司制度時(shí)因循歷史傳統(tǒng)規(guī)定了法定代表人制度，比照選擇了執(zhí)行機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人董事長(zhǎng)作為法定代表人的人選。但是，從控制權(quán)角度看，董事長(zhǎng)無(wú)法與歷史上的廠長(zhǎng)相提并論：在廠長(zhǎng)與管理委員會(huì)的關(guān)系中，廠長(zhǎng)是管理委員會(huì)主任，管理委員會(huì)協(xié)助廠長(zhǎng)決定企業(yè)重大問(wèn)題，在管理委員會(huì)的多數(shù)成員與廠長(zhǎng)意見(jiàn)不一致時(shí)，廠長(zhǎng)有決定權(quán)；而董事長(zhǎng)雖為董事會(huì)負(fù)責(zé)人，但是其無(wú)權(quán)決定董事會(huì)決議，更無(wú)權(quán)決定股東會(huì)決議。由此可知，公司法以降的公司法人代表制度中，法定代表權(quán)與控制權(quán)實(shí)質(zhì)上分離了；公司控制權(quán)之爭(zhēng)主要發(fā)生在股東會(huì)和董事會(huì)之間，理論界也圍繞股東會(huì)中心主義、董事會(huì)中心主義展開(kāi)治理模式最優(yōu)選的討論。法定代表人中心主義已經(jīng)不適宜當(dāng)下主流的公司治理需要，應(yīng)當(dāng)從法人代表制度中予以剝離。

去中心化的實(shí)現(xiàn)，首先要從制度的核心構(gòu)建上轉(zhuǎn)換思路，將以法定代表人為核心置換為以代表權(quán)為核心。從當(dāng)前立法表述和學(xué)界理解來(lái)看，法定代表人被認(rèn)為是公司的代表機(jī)關(guān)，而公司治理結(jié)構(gòu)是由權(quán)利機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)構(gòu)成的一個(gè)民主決策、平衡利益的體系，代表機(jī)關(guān)顯然游離于公司治理結(jié)構(gòu)之外，被認(rèn)為屬于異質(zhì)性組織。盡管法律同時(shí)規(guī)定了法定代表人僅能由執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事、經(jīng)理等擔(dān)任，但代表機(jī)關(guān)的地位和權(quán)利“附著”于執(zhí)行機(jī)關(guān)內(nèi)部的某一個(gè)人，不僅不能消弭代表機(jī)關(guān)的組織異質(zhì)性，反而更加破壞了公司治理機(jī)構(gòu)中股東會(huì)和董事會(huì)的平衡，甚至也破壞了董事會(huì)內(nèi)部的權(quán)責(zé)關(guān)系。在需要法定代表人簽章的場(chǎng)合，如涉及訴訟、票據(jù)簽章或擔(dān)保等重大資產(chǎn)處置或風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)時(shí)，容易引發(fā)公司控制權(quán)的積極爭(zhēng)奪（如越權(quán)代表）或消極爭(zhēng)奪（如公司僵局）。顯然，代表機(jī)關(guān)無(wú)法相容于現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)之中。再深究來(lái)看，代表機(jī)關(guān)本身也只是一種理論上的提煉，在我國(guó)它總是與廠長(zhǎng)、董事長(zhǎng)或經(jīng)理等職位相重合；各國(guó)法律實(shí)踐中也并無(wú)單純作為“代表機(jī)關(guān)”的機(jī)關(guān)獨(dú)立存在。這與法人代表制度的本質(zhì)相關(guān)——代表制度解決的是法人行為的法構(gòu)造問(wèn)題，單純“為代表而行為”的代表行為并不存在，代表行為實(shí)際是對(duì)某一具體民事法律行為（與職務(wù)行使相關(guān)）在效果歸屬和責(zé)任承擔(dān)上由實(shí)施行為的個(gè)人轉(zhuǎn)致團(tuán)體的正當(dāng)化評(píng)述時(shí)的別稱(chēng)。因此，本文認(rèn)為，法人代表制度的轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)回歸到團(tuán)體行為構(gòu)造的本質(zhì)，摒棄以代表機(jī)關(guān)為核心構(gòu)建權(quán)力體系的歷史思路，以規(guī)避在當(dāng)下的公司治理結(jié)構(gòu)中引入異質(zhì)性組織參與控制權(quán)爭(zhēng)奪的風(fēng)險(xiǎn)；回歸代表權(quán)核心，以代表權(quán)的法定概括性與授予對(duì)象的任意性相結(jié)合，替換法定代表人的法定性和唯一性，依托現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)構(gòu)建代表權(quán)分配與行使的新型制度體系。

（二）具體設(shè)計(jì)：中國(guó)特色的公司法人代表制度

在公司法人代表制度的轉(zhuǎn)型中，既要揚(yáng)棄舊的、不合時(shí)宜的制度，又要保留其中符合實(shí)際的、具有本土特色的制度，在利用好既有資源的基礎(chǔ)上建立具有中國(guó)特色的新制度體系。

1.代表權(quán)的內(nèi)涵和外延?；诮灰装踩⑿屎屯庥^信賴(lài)的法理，公司代表權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種代表公司為行為的法定的概括的權(quán)利。首先，類(lèi)似代理權(quán)概念中的“權(quán)”，代表權(quán)的“權(quán)”應(yīng)理解為資格或能力，其區(qū)別于物、債等民事權(quán)利，不具有權(quán)益性。其次，從內(nèi)涵上看，代表權(quán)是與公司營(yíng)業(yè)相關(guān)的“一攬子”式的代表權(quán)，其范圍的概括性應(yīng)當(dāng)由法律確定，這是代表權(quán)法定概括性的體現(xiàn)。當(dāng)前有不少學(xué)理研究為了解決實(shí)踐中出現(xiàn)的法定代表人權(quán)的濫用問(wèn)題，提出了對(duì)代表權(quán)加以意定限制的應(yīng)對(duì)辦法。但是本文認(rèn)為，從代表制度本身存在的意義出發(fā)，結(jié)合商法上交易安全與效率的價(jià)值考量，意定限制代表權(quán)并非適宜的解決辦法；從國(guó)外立法例來(lái)看，代表權(quán)亦主要為法定的概括的代表權(quán)，公司不能通過(guò)章程或決議對(duì)代表權(quán)加以限制，也不能將限制進(jìn)行登記。如日本曾經(jīng)有過(guò)關(guān)于董事共同代表登記的法律規(guī)定；但是因《日本商法典》規(guī)定了“第三人因正當(dāng)事由不知時(shí)，不得對(duì)抗以為該公司只有獨(dú)立代表的善意交易第三人”，使得共同代表僅在公司內(nèi)部控制中發(fā)揮作用，故又將董事共同代表的限制從登記事項(xiàng)中去除了。由此可見(jiàn)，代表權(quán)法定的概括性是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的，這是關(guān)系到該制度價(jià)值目標(biāo)的基本問(wèn)題。第三，從外延上看，公司法人代表權(quán)主要包括了訴訟代表權(quán)和營(yíng)業(yè)代表權(quán)兩大分類(lèi)。其中訴訟代表權(quán)是指在訴訟中代表法人為訴訟行為，包括起訴、撤訴、和解、陳述意見(jiàn)等，相關(guān)的訴訟結(jié)果由法人承受；營(yíng)業(yè)代表權(quán)則可提煉我國(guó)公司制度中的有益成分，對(duì)應(yīng)到公司法中董事會(huì)和經(jīng)理的職權(quán)的對(duì)外面向。

2.代表權(quán)的授予與行使。代表權(quán)的授予、行使與行為場(chǎng)合是相關(guān)的。通常默認(rèn)的場(chǎng)合是法人與外部第三人的交易或訴訟場(chǎng)合，但也存在特殊情況。

（1）一般場(chǎng)合

目前，我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)代表權(quán)的授予對(duì)象限定了范圍，即董事長(zhǎng)（執(zhí)行董事）或總經(jīng)理。又因代表權(quán)僅能授予一個(gè)個(gè)人，法律雖未限制董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理的情形，但在無(wú)兼任時(shí)，應(yīng)當(dāng)是只能擇其一授予代表權(quán)，當(dāng)然地排除了另一職務(wù)的代表權(quán)。這種簡(jiǎn)單劃一的僵化安排，與我國(guó)公司制度“強(qiáng)化自治、弱化強(qiáng)制”的趨勢(shì)不相符。

從他國(guó)立法例來(lái)看，德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第35 條規(guī)定，公司在訴訟上和在訴訟外，由董事代表；德國(guó)《股份法》第78 條規(guī)定董事會(huì)在訴訟上和訴訟外代表公司，章程也可以規(guī)定，董事會(huì)的各個(gè)成員有權(quán)單獨(dú)或與一名經(jīng)理人一起代表公司。《法國(guó)商法典》第223 條規(guī)定經(jīng)理管理人享有代表有限責(zé)任公司在各種場(chǎng)合開(kāi)展活動(dòng)的最廣泛的權(quán)利；第225-51 條規(guī)定股份有限公司可以選擇由董事長(zhǎng)或者總經(jīng)理行使代表權(quán)，如果公司選擇總經(jīng)理行使代表權(quán)，則董事長(zhǎng)將不再具有代表權(quán)?！度毡竟痉ā返?49 條規(guī)定董事代表公司，公司可以基于章程等從董事中決定代表董事。《瑞士債法典》第716 條規(guī)定董事會(huì)代表公司，董事會(huì)可以將代表公司的權(quán)利授予一個(gè)或數(shù)個(gè)董事，或者授予給經(jīng)理。以上立法例可以看出，在規(guī)定公司代表權(quán)的授予與行使模式時(shí)，各國(guó)都靈活地將強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范相結(jié)合，豐富了代表權(quán)授予與行使模式的法律供給，如授予范圍包括了董事、經(jīng)理等，行使模式有共同代表、分別代表等，這對(duì)我國(guó)具有啟發(fā)意義。

正如趙旭東教授指出的，公司法既具有強(qiáng)制性，又具有任意性，它是強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范有機(jī)結(jié)合、合理布局的法［25］。我國(guó)立法在安排公司代表權(quán)授予體系時(shí)，應(yīng)當(dāng)從不同類(lèi)型公司的實(shí)際出發(fā)，作強(qiáng)制性規(guī)范、任意性規(guī)范的分別或組合安排，以實(shí)現(xiàn)公司自治。本文嘗試拋磚引玉，給出具體建議為：第一，董事會(huì)（不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司為執(zhí)行董事）代表公司，董事會(huì)的各個(gè)成員有權(quán)單獨(dú)代表公司。公司可以通過(guò)章程自董事中確定一個(gè)或者數(shù)個(gè)代表董事，并排除其他董事的代表權(quán)，但這種排除代表權(quán)的董事亦需經(jīng)特別登記。第二，設(shè)總經(jīng)理的，總經(jīng)理有權(quán)單獨(dú)代表公司。第三，公司通過(guò)章程或決議等形式對(duì)董事、總經(jīng)理等職權(quán)有限制的，僅在公司內(nèi)部關(guān)系中有效。第四，公司確定代表權(quán)的授予對(duì)象后，應(yīng)在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)登記并公示。依此，建立以董事（執(zhí)行董事）、總經(jīng)理分別享有代表權(quán)的多人代表制度，允許公司以自治方式將代表權(quán)授予最合適的某一或數(shù)個(gè)對(duì)象，實(shí)現(xiàn)平衡公司治理結(jié)構(gòu)和滿(mǎn)足公司營(yíng)業(yè)需要的雙重目的。

（2）特殊場(chǎng)合

一是公司內(nèi)部關(guān)系中的代表權(quán)授予與行使。

代表制度作為一項(xiàng)團(tuán)體法制度，不僅適用于外部關(guān)系，也適用于內(nèi)部關(guān)系。在團(tuán)體內(nèi)部關(guān)系中，團(tuán)體、團(tuán)體成員、團(tuán)體機(jī)關(guān)三者之間的相互關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用團(tuán)體法規(guī)則，而團(tuán)體總是團(tuán)體法關(guān)系中的一方。例如：股東對(duì)董事會(huì)決議有異議的，應(yīng)以公司為被告提起訴訟；董事會(huì)欲對(duì)經(jīng)理提出歸入權(quán)之訴的，應(yīng)以公司為原告提起訴訟，這些情形中公司行為也需要代表制度來(lái)構(gòu)造。一旦出現(xiàn)了公司代表權(quán)享有者自身與公司存在利益異質(zhì)性可能的情形——這種情形在內(nèi)部關(guān)系中出現(xiàn)的幾率很大——那么公司將會(huì)將代表權(quán)另行授予其他機(jī)關(guān)或成員。德國(guó)《股份法》第112 條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)在訴訟上和訴訟外對(duì)董事會(huì)的成員代表公司。我國(guó)因?yàn)榧扔械姆ǘù砣酥贫鹊奈ㄒ恍?，遇此情況只能要求公司通過(guò)股東會(huì)改選并登記等程序更換法定代表人，而鑒于法定代表人的人選范圍很小，導(dǎo)致可能需再選舉新的董事長(zhǎng)或總經(jīng)理，更換成本極大。為避免冗長(zhǎng)程序造成公司僵局，本文認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在立法上明確一個(gè)機(jī)關(guān)在內(nèi)部關(guān)系上對(duì)董事會(huì)、董事、總經(jīng)理代表公司；而結(jié)合我國(guó)公司制度現(xiàn)有實(shí)際情況，內(nèi)部關(guān)系中公司代表權(quán)可授予股東會(huì)行使。

二是公司設(shè)立階段、清算階段的代表權(quán)授予與行使。

在公司設(shè)立階段，發(fā)起人之間的關(guān)系類(lèi)似于非法人組織。民法典第105 條規(guī)定：“非法人組織可以確定一人或者數(shù)人代表該組織從事民事活動(dòng)?！卑l(fā)起人之間的代表仍屬于團(tuán)體法調(diào)整范疇，僅團(tuán)體的類(lèi)型是區(qū)別于法人的。值得注意的是，發(fā)起人之間也可以通過(guò)共同行為或者委托代理行為從事設(shè)立公司的民事活動(dòng)，但共同行為、委托代理行為屬于個(gè)人法調(diào)整的范疇，在意思構(gòu)造和行為構(gòu)造上有別于代表行為。

在公司清算階段，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，清算組代表公司參與民事訴訟活動(dòng)，公司不得開(kāi)展和清算無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，故公司的營(yíng)業(yè)代表權(quán)無(wú)需授予任何個(gè)人，而訴訟代表權(quán)由清算組行使。如果公司提出破產(chǎn)申請(qǐng)且人民法院予以受理，人民法院指定的管理人將代表公司參加訴訟、仲裁或者其他法律程序，通過(guò)行使追回權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)等管理公司的財(cái)產(chǎn)，甚至在重整中可以負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)。因此，盡管現(xiàn)行法律沒(méi)有直接闡明，但通過(guò)文義解釋和體系解釋可知，在公司進(jìn)入終止階段，公司的代表權(quán)由清算組、管理人依法律規(guī)定行使。

3.代表權(quán)的轉(zhuǎn)授予限制。代表權(quán)的轉(zhuǎn)授權(quán)，主要是指兩種情況：一是現(xiàn)代表人將其代表權(quán)轉(zhuǎn)授予他人，二是現(xiàn)代表人委托他人代理其行使代表權(quán)。對(duì)第一種情況而言，當(dāng)前我國(guó)法律尚未涉及相關(guān)規(guī)定，從法理上看，如果允許此類(lèi)代表權(quán)的轉(zhuǎn)授權(quán)，將有架空登記制度的風(fēng)險(xiǎn)，不利于交易秩序和安全。對(duì)于第二種情況，在《全民所有制工業(yè)企業(yè)廠長(zhǎng)工作條例》（2011 年修訂）中規(guī)定了廠長(zhǎng)有權(quán)指定代理人代行其職務(wù)［26］，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律規(guī)定廠長(zhǎng)有權(quán)委托他人代理行使代表權(quán)。但本文認(rèn)為：此類(lèi)企業(yè)采取廠長(zhǎng)中心制治理模式，這種適用于特殊類(lèi)型企業(yè)的規(guī)定不應(yīng)被類(lèi)推擴(kuò)大適用；對(duì)于一般的有限公司和股份公司而言，在民法典、公司法等未作明確規(guī)定的情況下，不應(yīng)當(dāng)輕易將代理制度引入到代表權(quán)的轉(zhuǎn)授予中。在北京中裕安泰能源投資有限公司等與吉林市榮德汽貿(mào)有限責(zé)任公司合同糾紛案［27］中，吉林市榮德汽貿(mào)有限責(zé)任公司的法定代表人韓梅出具《委托公證書(shū)》，委托韓榮舉為其代理人全權(quán)處理其在公司的全部事項(xiàng)，最高法院認(rèn)為該行為仍屬于個(gè)人之間的委托代理，其法律后果應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)，而不宜直接認(rèn)定韓榮舉因此得到公司授權(quán)、能夠代表公司對(duì)外從事法律行為并且由公司承擔(dān)相關(guān)法律后果。雖然相關(guān)裁判論理仍圍繞“個(gè)人名義”“公司名義”之區(qū)別展開(kāi)，但應(yīng)認(rèn)為司法實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)對(duì)于代表權(quán)“轉(zhuǎn)授予”是持否定態(tài)度的。至于公司能否在章程或內(nèi)部關(guān)系中自治決定允許代表權(quán)的轉(zhuǎn)授予，本文認(rèn)為，此問(wèn)題屬于代表權(quán)法定概括性的“擴(kuò)大”，與代表權(quán)“限制”一樣，應(yīng)當(dāng)予以禁止，以保護(hù)交易秩序與安全。

4.營(yíng)業(yè)禁止義務(wù)。如前文所析，公司治理上權(quán)義責(zé)的失衡是造成既有法定代表人制度運(yùn)行失范的一個(gè)主要原因。法定代表人的義務(wù)在現(xiàn)行法律制度中是缺失的，雖有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)稱(chēng)法定代表人負(fù)有忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，但忠實(shí)勤勉系董事高管的一般義務(wù)，不能體現(xiàn)與代表權(quán)的對(duì)應(yīng)性。本文認(rèn)為，鑒于代表權(quán)的概括性，應(yīng)當(dāng)引入營(yíng)業(yè)禁止義務(wù)作為其對(duì)應(yīng)義務(wù)。

所謂營(yíng)業(yè)禁止義務(wù)，是指未得公司允許，不得自己進(jìn)行營(yíng)業(yè)的義務(wù)。與競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)不同，營(yíng)業(yè)禁止是不問(wèn)營(yíng)業(yè)種類(lèi)的一律禁止。這是受日本商法中支配人義務(wù)的立法例的啟發(fā)所得——日本商法認(rèn)為支配人擁有“一攬子”權(quán)限，指望其全力以赴為作為業(yè)主的商人履行職責(zé)——因此會(huì)導(dǎo)致分散精力的行為都被禁止［28］。在我國(guó)既有法定代表人制度中，一攬子權(quán)利是否被濫用正是引發(fā)糾紛的焦點(diǎn)。如在海南海鋼集團(tuán)有限公司與中國(guó)冶金礦業(yè)總公司及三亞度假村有限公司損害股東利益責(zé)任糾紛案①最高人民法院（2013）民二終字第43 號(hào)民事判決書(shū)。該案中，海鋼集團(tuán)與中冶集團(tuán)均為渡假村公司的股東，原審法院支持了海鋼集團(tuán)的主張，但最高人民法院則認(rèn)為“雙重職務(wù)身份”并不為法律所禁止，綜合其他因素進(jìn)行了改判。中，中冶公司的法定代表人鄒健同時(shí)為度假村公司董事長(zhǎng)并掌管度假村公司公章，海鋼集團(tuán)訴稱(chēng)中冶公司利用此便利實(shí)施了越權(quán)行為。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在立法中規(guī)定與概括性的代表權(quán)構(gòu)成對(duì)應(yīng)的營(yíng)業(yè)禁止義務(wù)，包括：第一，除非公司同意，代表人不得自己進(jìn)行營(yíng)業(yè)；第二，除非公司同意，代表人不能同時(shí)成為其他民事主體的代表人。這既能保障代表人良好地行使代表權(quán)，也能有效避免代表權(quán)的濫用。

5.個(gè)人責(zé)任。在個(gè)人責(zé)任問(wèn)題上，首先應(yīng)當(dāng)厘清個(gè)人責(zé)任與法人責(zé)任、個(gè)人行為與法人行為、代表行為等概念及相互關(guān)系。既然合同法第50 條提出了代表行為有效/無(wú)效的問(wèn)題，那么本文認(rèn)為，在合同法主要規(guī)制的團(tuán)體外部關(guān)系中，“代表行為的有效”應(yīng)理解為該行為在法律上得被評(píng)價(jià)為法人行為，該行為效果和相關(guān)民事責(zé)任歸屬于法人，由法人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任；反之，“代表行為的無(wú)效”應(yīng)理解為該行為在法律上不屬于法人行為，而是行為人的個(gè)人行為并由其向相對(duì)人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。此外，根據(jù)民法典第62 條的規(guī)定，在法人對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后仍可向有過(guò)錯(cuò)的行為人行使追償權(quán)，行為人應(yīng)對(duì)法人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。因此代表權(quán)制度中的個(gè)人責(zé)任有兩種，一是代表權(quán)人對(duì)個(gè)人行為的個(gè)人責(zé)任，二是代表權(quán)人對(duì)法人行為的個(gè)人責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)明確，代表行為是否有效與對(duì)外民事行為是否有效系兩個(gè)獨(dú)立的法律評(píng)價(jià)。前者主要受團(tuán)體法評(píng)價(jià)，而后者主要受個(gè)人法評(píng)價(jià)。在一般的有權(quán)代表的情形下，代表行為有效、對(duì)外民事行為無(wú)效的情況并不稀奇，理解上亦不存在難度。但是在合同法第50 條提出表見(jiàn)代表之后，邏輯上變得混亂了；而民法典第504條進(jìn)一步加重了這個(gè)混亂，將代表行為和對(duì)外合同行為的效力混為一談，認(rèn)為代表行為有效、合同行為亦有效，顯然存在問(wèn)題。

本文認(rèn)為，第一，基于登記公示力和代表權(quán)的法定概括性，只要行為人是登記上的代表權(quán)人，其代表行為即為有效的代表行為，相應(yīng)的行為效果和責(zé)任由法人承受。在公司對(duì)外承擔(dān)了相應(yīng)的民事責(zé)任后，代表人依其過(guò)錯(cuò)情況在內(nèi)部關(guān)系中對(duì)法人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。第二，在主張代表行為無(wú)效的特殊場(chǎng)合，往往是公司為排除其對(duì)相對(duì)人的責(zé)任而提出無(wú)效的，此時(shí)若行為人并非登記的代表權(quán)人，則公司無(wú)需舉證，交易人亦不得以不知登記為由要求公司承擔(dān)責(zé)任；若行為人系登記的代表權(quán)人，則交易人無(wú)需舉證，公司應(yīng)當(dāng)舉證證明行為人的行為系個(gè)人行為且交易人與行為人有串通的情形——在此情形下，交易人在盡到審查登記的義務(wù)后無(wú)需再深入探知代表人以“公司名義”的行為是否符合公司利益，故公司對(duì)交易人“明知”的舉證應(yīng)達(dá)到該明知屬于惡意串通的情形才能排除公司責(zé)任。因此，立法應(yīng)當(dāng)將代表行為無(wú)效的認(rèn)定嚴(yán)格限定為代表人與相對(duì)人串通損害公司利益的情形。

（三）余論

在我國(guó)公司代表權(quán)制度的構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)立足中國(guó)國(guó)情、應(yīng)對(duì)實(shí)踐需要、體現(xiàn)本土特色；在借鑒國(guó)外立法例時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到制度土壤的不同、法治語(yǔ)言的區(qū)別等，既不能一味地奉行拿來(lái)主義、推翻自己的體系，也不能因?yàn)楸磉_(dá)的不同而忽視實(shí)質(zhì)的相通。如在商事代理制度上，德國(guó)法中的經(jīng)理權(quán)、日本法中的商業(yè)支配人權(quán)雖均被認(rèn)為是商事代理權(quán)，但因兩國(guó)都采取單一權(quán)能說(shuō)①經(jīng)理權(quán)作為商事代理權(quán)，主要表現(xiàn)為兩大權(quán)能：管理權(quán)能和代表權(quán)能。德國(guó)等多數(shù)大陸法系國(guó)家認(rèn)為經(jīng)理權(quán)只包含代表權(quán)能，采取單一權(quán)能說(shuō)。相關(guān)觀點(diǎn)參見(jiàn)范健、蔣大興《公司經(jīng)理權(quán)法律問(wèn)題比較研究——兼及我國(guó)公司立法之檢討》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版），1998年第3 期。而從經(jīng)理角度討論中國(guó)本土的經(jīng)理權(quán)制度構(gòu)建則又是一個(gè)當(dāng)前商事立法中的宏大敘事，涉及我國(guó)經(jīng)濟(jì)與法治的具體國(guó)情，相關(guān)研究參見(jiàn)趙旭東：《再思公司經(jīng)理的法律定位與制度設(shè)計(jì)》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2021 年第3 期；錢(qián)玉林《經(jīng)理地位的法律邏輯分析》，《法學(xué)》，2010年第8 期；等等，本文就此不再展開(kāi)。、側(cè)重代表權(quán)能而非管理權(quán)能，是可以為我國(guó)代表制度所借鑒的。