王悅玥

（復旦大學 法學院，上海 200438）

十年前，隨著諸如韓國綜藝《Running Man》、荷蘭綜藝《好聲音》等國外綜藝節(jié)目的大火，我國各大衛(wèi)視開始著手引進國外收視率較高的節(jié)目。這些衛(wèi)視或是直接購買節(jié)目內(nèi)容在我國播放，或是引進電視節(jié)目模式（TV Program Format）①后進行本土化改造，或是直接根據(jù)外國節(jié)目的模式進行較為直接或者間接的克隆，亦或是國內(nèi)衛(wèi)視之間相互克隆較為優(yōu)秀的綜藝節(jié)目。后兩種行為引發(fā)了巨大的爭議。有的學者、法官、甚至是版權行政部門指出，電視節(jié)目模式屬于創(chuàng)意，而根據(jù)思想表達二分法，創(chuàng)意屬于思想的范疇。因此，對于遭遇克隆的節(jié)目，只能為其原創(chuàng)音樂、節(jié)目畫面本身等有獨創(chuàng)性的表達提供保護。隨著國際層面以節(jié)目模式為交易對象的“節(jié)目模式貿(mào)易”的日益繁榮，我國電視節(jié)目的種類也日益增多，系列綜藝節(jié)目日益受到觀眾喜愛，業(yè)界興起了專門設計節(jié)目模式、為電視臺的拍攝提供專業(yè)指導的業(yè)務，然而隨之而來的“克隆”行為也逐漸增多。隨著節(jié)目模式業(yè)務內(nèi)容以及交易模式的逐漸成熟，將節(jié)目模式直接認定為創(chuàng)意、思想而不給予保護的觀點顯然已不合時宜。學界再次掀起關于電視節(jié)目模式保護問題的討論，美國、荷蘭等國家學界及實務界對于節(jié)目模式的保護明確給予支持。例如，在美國的尼科爾訴環(huán)球電影公司案（Nichols v.Universal Pictures Corp.）②中法院指出，逐字逐句的克隆已經(jīng)被“結構性克隆”所取代，電視節(jié)目模式是可見的，只是其載體不同于傳統(tǒng)載體。在荷蘭的卡斯特微公司和普蘭特24公司訴安迪摩爾公司案（Castaway Television Production Limited&Plant 24 Productions Limited v.Endemol）③中法院指出，節(jié)目模式由多個不同要素組合而成，對這些要素的獨創(chuàng)性排列組合可以受到版權保護。我國眾多學者也提出，應當對曾經(jīng)的保護方式（即對節(jié)目中的構成元素進行拆分保護的方式）進行改變，將節(jié)目模式視作整體結構直接列入著作權的保護范疇[1]。隨著支持節(jié)目模式保護的觀點成為主流，曾經(jīng)明目張膽的山寨、克隆優(yōu)質(zhì)綜藝的行為逐漸減少，各大衛(wèi)視不僅注重自己節(jié)目的著作權保護，而且在引進其他綜藝節(jié)目時更加重視對著作權糾紛的防范。

十年后的今天，隨著互聯(lián)網(wǎng)和智能手機的發(fā)展與普及，再加上國內(nèi)游戲行業(yè)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡游戲的種類、質(zhì)量和數(shù)量都飛速上漲。網(wǎng)絡游戲日益成為人們生活中的重要娛樂方式，游戲玩家群體日益壯大，玩家愿意在游戲上投入的時間以及金錢和十年前相比不可同日而語。和曾經(jīng)大火的電視節(jié)目模式遭遇克隆一樣，較受歡迎的網(wǎng)絡游戲同樣遭遇了克隆。而隨著大眾著作權保護意識的提升，目前對于游戲的克隆不再像曾經(jīng)克隆節(jié)目模式那樣直接而猖狂。游戲的克隆方式在業(yè)界被稱為“換皮”，顧名思義，搬走別人游戲的“骨”，然后再在這個骨架之上套上自己設計的“皮”，使其成為一個“全新”的游戲，這就使得玩家在玩“換皮”游戲時產(chǎn)生“熟悉但又不是那么熟悉”的感受。隨著這類行為日益增多，產(chǎn)生的糾紛也屢見不鮮，學界和實務界又掀起了網(wǎng)絡游戲的規(guī)則、玩法是否應受到保護以及如何保護的大討論。

和“如何保護電視節(jié)目模式”這個問題一樣，有學者認為游戲規(guī)則④、玩法屬于思想，因此應當對游戲進行拆分保護，只保護其中有獨創(chuàng)性表達的內(nèi)容[2]75。有學者認為不應籠統(tǒng)地將游戲規(guī)則、玩法直接認定為思想，應根據(jù)個案進行討論[3]。主流觀點更加偏向于整體保護，因為網(wǎng)絡游戲的特點決定了拆分保護會割裂游戲的完整性[4]。而在具體案件中，有法院將游戲規(guī)則認定為表達，認為應當按類電作品給予游戲整體保護⑤。但針對這種保護方式，有學者認為，按類電作品提供整體保護存在非常大的隱患，這種方式掩蓋了“玩法就是思想”的事實。若是按照類電作品的侵權對比方式，本應當比較的是游戲呈現(xiàn)的連續(xù)畫面，而不應比較其中屬于思想的規(guī)則[2]68。2020年4月廣東省高級人民法院發(fā)布的《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）》（以下簡稱《審判指引》）⑥規(guī)定，整體保護或拆分保護兩種方式均可以用于網(wǎng)絡游戲的保護。但是該《審判指引》也指出，“對于連續(xù)動態(tài)畫面的比較”應當避免從創(chuàng)意、情感層面進行比較，而應當比較表達⑦。該《審判指引》實際上仍然回避了游戲規(guī)則到底屬于思想還是表達的問題。然而通過更換外在特征產(chǎn)生的新游戲所呈現(xiàn)出來的連續(xù)畫面必然是與“換皮”游戲的連續(xù)畫面存在差別。僅因為連續(xù)畫面是表達，而僅對畫面進行比較，對于規(guī)制“換皮”行為并無作用。游戲的實質(zhì)，也就是游戲規(guī)則、玩法等則是游戲的精髓。無法對“換皮”行為進行規(guī)制的后果是，通過“換皮”推出實質(zhì)內(nèi)容相似的“新”游戲，并且以低于原創(chuàng)游戲的消費成本為噱頭吸引本屬于原創(chuàng)游戲的玩家，進而瓜分原創(chuàng)游戲市場的行為將日益增多。市面上將會充斥大量外表不同但是內(nèi)涵差異不大的游戲，游戲的質(zhì)量必定會越來越低。而對于原創(chuàng)游戲的設計者來說，游戲行業(yè)作為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，設計者們設計游戲規(guī)則、玩法，在游戲結構等方面進行創(chuàng)新是投入了大量智力勞動及資金的，“換皮”游戲充斥市場對于原創(chuàng)設計者將是非常大的打擊，創(chuàng)新將越來越少，甚至會產(chǎn)生“劣幣驅逐良幣”的問題。

一、“游戲規(guī)則”的定義厘清及其與“節(jié)目模式”之比較意義

（一）“游戲規(guī)則”之定義厘清

在探討游戲規(guī)則的保護問題前，應當首先明確游戲規(guī)則的定義及其范疇，只有準確地對游戲規(guī)則進行定義，劃定構成游戲規(guī)則內(nèi)容的范圍，才能更加清晰地分析其到底是思想還是表達。定義不清必然會在進一步判定游戲規(guī)則的性質(zhì)時形成障礙或誤會，尤其是“規(guī)則”一詞，字面意思上極易與思想表達二分法中明確認定為思想的規(guī)則產(chǎn)生重合，不明確界定游戲規(guī)則的具體內(nèi)涵，很容易導致讀者先入為主地認為其沒有成為表達的可能性。曾經(jīng)在電視節(jié)目模式的著作權保護爭議中，也出現(xiàn)過類似問題。例如，2015年北京市高級人民法院（以下簡稱北京高院）發(fā)布的《關于審理涉及綜藝節(jié)目著作權糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）指出，綜藝節(jié)目模式并不屬于《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）的客體⑧。然而該《解答》對節(jié)目模式的定義過于簡單，認為“模式”指的就是尚未進行細化處理的單純創(chuàng)意、節(jié)目風格，這些客體無疑是屬于思想表達二分法語境下不能被某一個體壟斷進而導致他人不可使用的“思想”。這種定義實際上與國內(nèi)外學界和實務界對節(jié)目模式所下之定義存在很大的區(qū)別。例如，美國作家協(xié)會將節(jié)目模式定義為“系列電視節(jié)目框架的書面材料”[5]。這種定義將節(jié)目模式限制在了文字作品的范疇內(nèi)，電視節(jié)目模式當然還包括非文字表達的部分，因此筆者認為該定義并不全面。德國高等法院給出的定義為“一種方案，即一套演出說明或指導一套相似電視廣播說明的一般性框架”[6]。我國有學者將其定義為“結構或框架，具體內(nèi)容的載體，主要表現(xiàn)為對電視節(jié)目中各種元素的設計和編排”。

參考以上關于節(jié)目模式的定義，以及“換皮”游戲“換皮不換骨”的特征，筆者認為，游戲規(guī)則必然包含“結構”“框架”“可復制性”“可辨識性”這幾個關鍵詞。因此，游戲規(guī)則是指，玩家在開始游戲并獨立創(chuàng)建相關內(nèi)容（例如裝扮角色、裝飾房屋）之前就已經(jīng)設定好的，通過文字、圖像等游戲設計元素的關聯(lián)、組合而架構起來的，可復制的、可被玩家辨別的游戲的框架結構。以經(jīng)營類網(wǎng)絡游戲為例，這類游戲相比于競技類游戲，構成框架的元素種類更多，內(nèi)容更豐富，其規(guī)則的外在表現(xiàn)即為“在世界形態(tài)之下圍繞游戲核心，通過可玩性組件的排列組合而構建的游戲系統(tǒng)”⑨。相對于純競技類游戲，經(jīng)營類游戲所體現(xiàn)的規(guī)則更為明顯，更加方便我們探討游戲規(guī)則到底是思想還是表達。因此，下文將以經(jīng)營類網(wǎng)絡游戲為例論述游戲規(guī)則與思想表達二分法中直接被歸類為思想的“規(guī)則”之區(qū)別。

（二）“游戲規(guī)則”與“節(jié)目模式”比較的意義

雖然游戲規(guī)則和節(jié)目模式存在一定差異，例如電視節(jié)目所處的“世界”是真實的，而網(wǎng)絡游戲所構建的“世界”是虛擬的，且網(wǎng)絡游戲空間里，玩家的創(chuàng)造能力、自主能動性比電視節(jié)目里的嘉賓大很多，但是二者在以下三個方面具有很大的相似性。

第一，從客體的性質(zhì)出發(fā)，二者都不在《著作權法》明確規(guī)定的客體范圍之內(nèi)。根據(jù)《著作權法》第三條的規(guī)定，認定某一客體為《著作權法》意義上的作品需滿足兩個條件：首先，該客體是一種表達，而非思想；其次，該表達具有“獨創(chuàng)性”。該條通過“列舉+兜底”的方式規(guī)定了九種受到保護的客體類型⑩，游戲規(guī)則與節(jié)目模式并不能直接歸類于前八種被明確列舉的客體類型。司法實踐中，雖然有法院通過將游戲整體視為視聽作品中的類電作品而對游戲規(guī)則進行保護，但這種方式也是存在問題的。當前學界關于二者在獨創(chuàng)性問題上的爭議并不大，而對于二者是否是“表達”的爭議頗多。近年來，在探討二者的定性時，較多學者在論證其符合《著作權法》意義上作品的性質(zhì)、屬于具有獨創(chuàng)性的表達之后，指出應當將其歸入“其他智力成果”。筆者認為，傳統(tǒng)著作權的表達好比是“皮”，較為直觀、明顯，而游戲規(guī)則與節(jié)目模式作為非傳統(tǒng)著作權客體，其表現(xiàn)形式并不直觀，但是不直觀并不等于其不屬于表達，可以認為其是“皮”之下的“骨”。傳統(tǒng)著作權客體的“骨”通常被認為是“思想”，能最直觀地呈現(xiàn)在玩家和觀眾面前，作為“皮”的連續(xù)畫面等內(nèi)容無疑是一種表達，可以被輕易接受為作品。而游戲規(guī)則與節(jié)目模式二者由于其構成要素較為復雜，與傳統(tǒng)著作權客體的“骨”不同，同樣應當被認定為表達，其本身就應當成為著作權的客體，而流動在“骨”中的“骨髓”才應當被認定為思想，從而不受《著作權法》的保護（下文再詳述）。

第二，在模式及規(guī)則的構建和呈現(xiàn)方式上，二者實際上在很大程度上是相同的。以經(jīng)營類網(wǎng)絡游戲為例，將經(jīng)營類游戲與綜藝節(jié)目的設計過程進行對比，可以發(fā)現(xiàn)：節(jié)目模式和游戲規(guī)則在構成一個完整節(jié)目或完整游戲的所有要素中所處的地位及其所起的作用是相同的。從呈現(xiàn)方式上看，雖然其作為“骨架”隱藏在“皮膚”之下，但是它們都能被觀眾及玩家非常直觀地感受到，進而使得觀眾及玩家對“克隆節(jié)目”和“換皮游戲”產(chǎn)生質(zhì)疑。

第三，從保護方式來看，對二者均存在整體保護或拆分保護之爭議。正如前文所述，學界和實務界關于節(jié)目模式的保護爭議產(chǎn)生的時間遠遠早于游戲規(guī)則，對節(jié)目模式采取的保護方式目前也都“移植”到了游戲規(guī)則上，正是因為二者的性質(zhì)相似，才使得二者的保護方式可以相互借鑒。

綜上，節(jié)目模式和游戲規(guī)則二者所需解決的著作權保護問題本質(zhì)上是相同的，對于其中一個問題的解決同時也能為另一個問題的解決提供參考。因此，筆者借鑒了早些年國外學界對節(jié)目模式所作的定義，對游戲規(guī)則進行了定義，早期節(jié)目模式的保護方式對保護游戲規(guī)則也有一定的參考價值。國外對于節(jié)目模式的保護問題，支持給予保護的聲音較多，國內(nèi)目前對該問題尚存爭議，仍有進一步深入探討的空間。正如前文所述，北京高院的《解答》中對于節(jié)目模式的定義過于簡單，依據(jù)該定義直接將其認定為思想過于草率，下文主要對網(wǎng)絡游戲規(guī)則是否屬于表達這一問題進行探討，進而對其保護模式提出建議。

二、“思想表達二分法”語境下“網(wǎng)絡游戲規(guī)則”的法律定性

自從貝克訴塞爾登案（Baker v.Selden）?提出版權法不保護“方法”，到梅澤訴斯坦因案?（Mazer v.Stein）首次明確表達了“思想表達二分法”這一原則至今，如何區(qū)分思想與表達一直是較為復雜的問題。因為這二者之間并不一定有非常明確的界限，在有些情況下，二者甚至相互交織難以區(qū)分。有學者指出，版權的本質(zhì)屬性是客體的非物質(zhì)性[7]5，而從作品本身的性質(zhì)出發(fā)，作品的本質(zhì)在于“交流”，即作者通過作品與受眾進行精神層面的交流，通過作品傳達作者的思想，于是作品本身就有著非常強的精神屬性，尤其是我國受大陸作者權體系的影響較大，比英美版權體系更加注重作品的精神屬性。而這種客體的非物質(zhì)性和客體的精神屬性相互交織，使得情況變得復雜起來。之所以要將思想排除在保護范圍之外，既是出于經(jīng)濟效率以及公共利益的考慮——防止因思想的壟斷而導致其他公眾可使用的資源急劇減少，也是出于言論自由的保障[8]22-23。在網(wǎng)絡游戲設計所需的元素、組件、任務、主線及其架構的游戲規(guī)則的著作權保護問題上亦是如此。若保護范圍過寬，將本屬于思想的內(nèi)容錯誤地判定為表達，對本應屬于公有領域的內(nèi)容施加私權保護，無疑會對他人設計游戲產(chǎn)生極大的阻礙。因此，應當從“思想表達二分法”出發(fā)，厘清網(wǎng)絡游戲設計過程中分別屬于思想和表達的內(nèi)容。

（一）“思想”與“表達”的判定方法

要了解什么樣的內(nèi)容屬于思想，首先要探討思想與表達的區(qū)分方法。思想表達二分法這一原則從誕生至今，已經(jīng)出現(xiàn)了較多具體方法，例如內(nèi)容形式區(qū)分法、減除測試法、抽象測試法、模式測試法、功能目的測試法、抽象—過濾—對比測試法、基于思想的性質(zhì)來區(qū)分思想與表達的方法、基于思想與表達的關系來區(qū)分思想與表達的方法等。由于篇幅有限，并且“模式測試法”“基于思想的性質(zhì)來區(qū)分思想與表達的方法”以及“基于思想與表達的關系來區(qū)分思想與表達的方法”這三種方法的邏輯思路近似，可以結合在一起融入到“網(wǎng)絡游戲”的語境中，更容易厘清“游戲規(guī)則”形成過程中出現(xiàn)的思想與表達，因此下文主要采用這三種方法進行論證。

首先，根據(jù)美國學者澤迦利亞·查菲（Zechariah Chafee）教授提出的“模式測試法”[9]，作品的“一般主題”不能獲得保護，而作品的“模式”，即事件的次序、角色互動及其發(fā)展，是應當受到保護的?。其次，“基于思想的性質(zhì)來區(qū)分思想與表達的方法”[10]將思想分為了“簡單思想與復雜思想”“普通思想和特別思想”“標準慣例衡量方式”這三種判定方式，越是簡單普通的思想以及標準慣用的視角（即觀察者們最普通、最一般、最常見的看待世界的方式），越容易被認定為思想，而越是復雜、特別的思想、偏離慣例的視角，越是容易被認定為表達。最后，從“基于思想與表達的關系來區(qū)分思想與表達的方法”[8]36-38出發(fā)，作者的創(chuàng)作要經(jīng)歷一個過程，而這一過程正是從思想到表達的轉化過程。當作者對其腦海中的思想（或是其已經(jīng)通過外部獲得的不受保護的信息，例如色彩、文字、符號、旋律等）進行個性化地取舍與判斷，使其具體化并以一定的有形表達形式表現(xiàn)于外部時，就能夠形成受到保護的表達。綜上可知，這三種判定思想和表達的方式在邏輯上是近似的。從思想和表達的性質(zhì)及關系上看，“模式測試法”中所指的“一般主題”即是未經(jīng)加工的簡單思想、標準思想以及標準視角，和“一般主題”性質(zhì)相同的“單純的創(chuàng)意”亦是如此。當其經(jīng)過作者的創(chuàng)作發(fā)展為“模式”所具有的能外化的具體的“次序”與“角色互動”時，就演變成了復雜的、特別的、偏離標準慣例的“思想”。事實上，這時用“表達”——而非“思想”——對其進行定性更加合理。

從利益平衡的角度出發(fā)，這三種判定方式都體現(xiàn)了一種邏輯——越是接近公有領域的內(nèi)容越容易被認定為思想，而越是與作者自己的精神、個性、創(chuàng)作行為聯(lián)系密切的內(nèi)容越是偏向于表達。在文學藝術作品中，文學藝術要表達的某一個思想可以有無數(shù)種表達方式。例如，“經(jīng)過不懈努力就可以獲得成功”這個一般主題，在文學上可以有無數(shù)種表達方式，不同作者選取不同人物，設計不同情節(jié)，通過不同故事可以反映同樣主題，甚至還可以用舞蹈作品、電影作品、音樂作品、美術作品等不同類型的作品來反映同一個主題。如果“經(jīng)過不懈努力就可以獲得成功”這一主題本身就能得到保護，那么這一主題之下就只可能存在一個作品，這顯然是不可能被認同的。因此，這一主題是屬于公有領域的，是可以被所有的創(chuàng)作者使用的。而當某個作者通過文字、符號、色彩的編排將其外化為表達，那么最終表達出來的內(nèi)容無疑能夠成為可版權的客體，因為從“作品的交流本質(zhì)”這個角度上看，呈現(xiàn)在受眾面前的，能夠被受眾感知到的內(nèi)容是經(jīng)過加工的部分，而不再是起初形成于作者大腦中的單純創(chuàng)意。

在探討電視節(jié)目模式是否為表達時，同樣可遵循上述判定方法的邏輯思路進行分析。有學者指出，從最初的一個創(chuàng)意，到最終形成一個完整的節(jié)目，電視節(jié)目模式兼具了作品的思想內(nèi)容與表現(xiàn)形式兩個要素，從而實現(xiàn)了由“創(chuàng)意”向“作品”的轉換[11]。游戲規(guī)則的誕生過程亦是如此。尤其是內(nèi)容較為豐富的經(jīng)營類網(wǎng)絡游戲，這類游戲從一開始位于設計者頭腦中的“創(chuàng)建一個世界”的設計意圖，發(fā)展到最終呈現(xiàn)在玩家面前的、具備能被玩家直接感知到的具體游戲規(guī)則的游戲作品，同樣是經(jīng)歷了創(chuàng)意到作品之轉變?？傊?，上述三種判定方法的邏輯思路，可以幫助我們區(qū)分電視節(jié)目模式、網(wǎng)絡游戲規(guī)則等非傳統(tǒng)著作權客體在創(chuàng)作過程中，哪些部分屬于思想、哪些部分屬于表達。

（二）“游戲規(guī)則”形成過程中“思想”向“表達”的轉變

隨著網(wǎng)絡游戲行業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡游戲已不再像二十年前電腦系統(tǒng)自帶的、不能被稱為網(wǎng)絡游戲的“系統(tǒng)電子游戲”一樣內(nèi)容單調(diào)且操作規(guī)則簡單。例如，曾經(jīng)的計算機紙牌游戲只是將現(xiàn)實中的紙牌游戲搬到電腦上。當前的網(wǎng)絡游戲設計方法日趨成熟，擔任迪士尼和育碧游戲等多家游戲公司的設計總監(jiān)馬克·阿爾比奈（Marc Albnet）指出，電子游戲已經(jīng)成為一門“創(chuàng)造優(yōu)秀可玩性”的新興藝術，現(xiàn)在已經(jīng)形成了一套屬于電子游戲自己的“藝術語言”[12]3。

設計一個網(wǎng)絡游戲的第一步即為明確游戲意圖，其中需要確定游戲的主旨（即游戲所要表達的內(nèi)涵，想要向玩家傳播的價值觀）、形式（即游戲類型、游戲背景、美學特征、游戲基調(diào)），然后建立情感（即虛構情感、藝術情感）。在這個過程之中，游戲的主旨無疑是屬于思想的，形式、情感本身包含的元素也屬于思想。因為設計者不可能壟斷游戲類型，也不可能壟斷為體現(xiàn)藝術情感而可被選擇的各種圖像風格（簡約風格、油畫風格、動漫風格）、光線效果（陰暗的效果、明亮的效果）、視覺效果（2D視角、3D視角、2D和3D互相切換的視角）以及場景的展開方式（以與非游戲玩家（Non Player Character，以下簡稱NPC）或與其他游戲玩家對話、角色間對抗、由玩家自己獨立“解鎖場景”等方式展開）。就像作家不能壟斷文字，畫家不能壟斷色彩，作曲家不能壟斷音符一樣，這些構成游戲規(guī)則的“設計元素”屬于思想的范疇。這也再次證明了2015年北京高院發(fā)布的《解答》中所指出的“節(jié)目模式是風格、創(chuàng)意、氛圍等的綜合體”這一定義的不妥，僅是這些要素本身尚不能構成完整的、能被觀眾直觀感受到的節(jié)目模式。

在確定了主旨，即確定要設計一個什么樣的“世界”之后，設計者還需要制定游戲的“核心”，即玩家在這個游戲中要做什么，這是游戲設計的精髓。經(jīng)營類游戲的核心就是經(jīng)營，設計者將從這個中心出發(fā)，圍繞著經(jīng)營這個中心活動搭建框架，即對可玩性、劇情、藝術方向進行設計，使游戲逐漸豐滿，成為一個有具體“規(guī)則”的游戲。而搭建框架的這些材料就是游戲的組件，游戲的可玩性組件如同樂高積木，體現(xiàn)了“組合”的概念，一個游戲組件可以創(chuàng)造一類新的游戲場景。多個組件可以相互嵌套運用，創(chuàng)造新的游戲場景。根據(jù)游戲類型的不同，組件相互結合的規(guī)則也不盡相同[12]48。構成游戲組件的內(nèi)容包含情感、風格、效果等要素。

以近期比較受歡迎的大型經(jīng)營類網(wǎng)絡游戲《摩爾莊園》為例，該游戲的核心是玩家經(jīng)營自己的家園，其所要傳達的主旨是“通過勞動創(chuàng)造幸?！?。為了實現(xiàn)這一主旨，圍繞核心，游戲增添了多個可玩性組件。例如劇情組件（交代游戲背景、介紹人物關系）、角色組件（莊園中有眾多NPC）、地理組件（莊園中設定了具體的情景和地點，在特定的地點才能遇到特定的NPC、完成特定的任務）、天氣組件（春夏秋冬，陰晴雨雪等天氣情況）、道具組件（服裝裝扮、家居裝飾、生產(chǎn)工具等為玩家提供用于裝扮的要素）、生物組件（農(nóng)作物品種、動物品種等為玩家提供用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的要素）。這些組件既能在任務中組合出現(xiàn)，也可以單獨出現(xiàn)。例如，“釣河童任務”使用了天氣組件、地理組件、劇情組件、道具組件、生物組件，通過設計要素中的氛圍要素營造陰雨潮濕的氣氛，通過音效要素設置雨滴落下的音效，再根據(jù)劇情組件和地理組件設置限制——只有在陰雨天才能在“漿果叢林”以及玩家自家院內(nèi)的池塘里釣到非常規(guī)的生物“河童”（如果沒有劇情、天氣以及地理組件，普通情況下的“釣魚任務”只能釣到普通的魚類）。正是基于組件不同形式的組合，才會產(chǎn)生不同任務、不同場景以及不同劇情。而怎樣對這些組件進行組合，則是由設計師的個性來決定。不同的設計師對組件的編排是有差別的，除了某一類主題的游戲所必要的基礎元素存在重合外，要設計出規(guī)則一模一樣的游戲是不可能的。

組件在經(jīng)過組合之后形成任務，這些任務按照設計者設計的劇情分布在游戲的“主線”之上，可以將這個主線組成的系統(tǒng)稱為“游戲系統(tǒng)”。游戲系統(tǒng)猶如一張草圖，在這個草圖之上可以只有一條主線，也可以有多條主線。這些主線如同一張網(wǎng)，為玩家的行為設定一定的界限，讓其在這個已經(jīng)設定好了的世界內(nèi)活動。之所以說是“草圖”，是因為經(jīng)營類游戲和諸如競技類游戲等其他游戲的最大區(qū)別就是，競技類游戲多以闖關為主線，玩家需嚴格按照關卡的設置向前走或向后退；而在經(jīng)營類游戲中，玩家雖然要按照主線完成任務（否則玩家無法獲得在游戲世界中“生活”所需要的資金，無法購買相關道具建設自己的園地），但玩家也能有較強的主觀能動性，在主線任務之外進行自由活動。也就是說，玩家可以在草圖的基礎上將這幅圖畫補充完整。這個草圖，也就是游戲系統(tǒng)，實際上就是游戲規(guī)則。仍然以《摩爾莊園》為例，摩爾莊園草圖中實際上有多條主線，按照游戲設計方對于主線的分類，幾條主線分別為“莊園故事主線”（該條主線以劇情為主，與十年前的網(wǎng)頁版《摩爾莊園》相銜接，主要目的是吸引以前的老玩家）、“日?；顒又骶€”（主要內(nèi)容為莊園每天推出的新活動、玩家在自己的園區(qū)進行的經(jīng)營活動）、“游樂活動主線”（主要內(nèi)容為莊園設置的“連連看”“滑雪”等小游戲，這些小游戲本身并不是摩爾莊園的設計方設計的，僅是將原始游戲的畫面和角色改變?yōu)榍f園內(nèi)的畫面和人物形象，游戲玩法不變）、“成長主線”（主要內(nèi)容是玩家通過完成上述幾條主線中各項任務收獲成長值，積累到一定數(shù)值即可解鎖新園地）。這幾條主線之上都有各式各樣的任務，這些任務由組件通過排列組合構成，而組件又由設計元素構成。當系統(tǒng)的規(guī)則構建完畢之后，負責美工、動畫和音樂設計的其他工作者會將圖像、音樂等元素融入規(guī)則架構中，形成連續(xù)的動態(tài)畫面，使其最終呈現(xiàn)在玩家面前。

通過梳理經(jīng)營類游戲從游戲創(chuàng)意發(fā)展成為一個系統(tǒng)的游戲規(guī)則，再到最終呈現(xiàn)在玩家面前的具體游戲的完整過程，我們可以發(fā)現(xiàn)，從思想到作品的這一轉變過程中，游戲規(guī)則的形成方式以及其所處的階段已經(jīng)不再是和創(chuàng)意平級的思想階段。如前所述，構成組件的設計元素和構成任務的組件都是經(jīng)過設計者取舍和編排的，而設計不同的主線，更需要設計者對不同任務進行取舍和編排。同樣，構成游戲系統(tǒng)，也就是游戲規(guī)則，無疑也是對主線的取舍和編排。當然主線的設置一定不會與游戲的主旨、劇情以及游戲世界本身的設置相沖突。因此，可以說，越靠近具體游戲作品的方向，所體現(xiàn)出的內(nèi)容與設計者的聯(lián)系越密切，與屬于公有領域的“中心思想”（如“經(jīng)營家園”這一思想本身）的關系越疏遠。不同設計者對于設計元素、組件、任務、主線的選取不同就會使得游戲規(guī)則不相同，對于游戲規(guī)則的保護并不會阻礙他人進行創(chuàng)造，因為該規(guī)則已經(jīng)不再是一個簡單的、普通的以及屬于標準慣例的思想，而是一種表達。

（三）“游戲規(guī)則”不屬于受到合并原則限制的表達

如前所述，著作權法不保護思想的原因之一是對于某個主題，或者說某一種思想，可以有無數(shù)的表達方式。如果賦予該主題本身著作權的保護，那么在思想并不是取之不盡用之不竭的情況下對該思想進行壟斷，必然會導致可供其他作者創(chuàng)作的主題范圍急劇減少，其他作者失去了創(chuàng)新的源泉，這必然是不利于社會進步及發(fā)展的。因此，思想本身并不能得到保護，只有基于該思想形成的表達可以成為著作權法的客體。然而有一種例外情況，即當特定思想只有一種或有限的幾種可能的表達方式時，即使基于該思想最終形成了表達，但是如果賦予這些表達方式以著作權保護，事實上就等同于保護了不應該被著作權法保護的思想，因此需要否定對這些表達的保護，以防止對思想的壟斷[13]20。對這種例外情況采取的限制性保護原則被稱為“合并原則”。在文學、戲劇作品中，要表達某一主題時必然要出現(xiàn)的特定的情景、情節(jié)等內(nèi)容同樣不能被壟斷，因而也不能得到著作權法的保護，這種限制性原則被稱為“必要場景原則”，是合并原則的特殊形式。

合并原則不僅在最終表達的層面適用，在作品的架構這一層面亦具有適用可能性[13]20。游戲規(guī)則作為思想與最終游戲作品之間的橋梁，屬于表達，但是在判定其本身是否是著作權法意義上的作品前，同樣應遵循合并原則或者必要場景原則，判斷其是否屬于對特定主題或思想的唯一表達，是否會造成等同于壟斷某一思想的效果。筆者認為答案是否定的。從游戲規(guī)則的定義上來看，能夠達到可以單獨構成一個作品的游戲規(guī)則十分復雜，由多種設計要素組合而成。設計要素本身屬于思想，但有些設計要素可能屬于表達，也許某一設計要素屬于必要場景，但是不同設計要素的排列組合會使得最終形成的游戲規(guī)則不再成為“思想的有限表達”。仍然以《摩爾莊園》中的釣魚任務為例，釣魚需要去有水源的地方，需要工具，所以情景中必然包含釣魚竿以及池塘等要素，且人物需要拿著釣魚竿走到池塘邊落座垂釣，很明顯這是必要場景，不受保護。但是《摩爾莊園》的釣魚任務還添加了許多其他要素，比如在任務中加入“故事”，加入不同的觸發(fā)機制使得人物在完成其他特定動作時，例如使用特定工具，特定魚餌，到特定場景中作出該動作，才可獲得特定魚類，而這些不同魚類在其他場景中又有不同作用。例如，與烹飪?nèi)蝿者M行聯(lián)系，特定魚類可以制作特定菜品；與家園裝飾任務聯(lián)系，釣魚任務中獲得的鯨魚可以變成裝飾家園的熱氣球。因此，最終形成的表達并非只是最初對于“釣魚”這一主題（即人物拿著釣魚竿在池塘邊釣魚）的特定表達，游戲本身并不是釣魚游戲，需要與其他要素結合在一起構成各種形式的可玩性較強的任務及活動。若游戲本身就是一個釣魚游戲，那么釣魚的這一套表達必然不能被壟斷，釣魚流程應當用“游戲基本操作方法”進行定義更加合適。這和前文所探討的網(wǎng)絡游戲規(guī)則實際上有差異，從“思想”到“表達”的演變路徑來看，釣魚流程似乎更接近“思想”的一端。因此可以認為，若網(wǎng)絡游戲規(guī)則能夠達到可以構成作品的程度，其表達就不可能是被合并原則所規(guī)制的“對某一思想的有限表達”。

綜上所述，網(wǎng)絡游戲規(guī)則屬于表達。游戲規(guī)則的形成過程是作者對游戲構成要素進行取舍、反映作者自身的人格、個性的智力勞動過程，這個過程符合構成作品所必須具有的獨創(chuàng)性要求。當前學界在探討網(wǎng)絡游戲規(guī)則是否應受到保護這一問題時，爭議主要體現(xiàn)在判定其是否是表達上，關于獨創(chuàng)性幾乎不存在爭議。既然網(wǎng)絡游戲規(guī)則同時滿足可版權性的兩個要件，即獨創(chuàng)性和表達，自然能被認定為著作權法意義上的作品。

三、對“游戲換皮”行為的規(guī)制思路

在“思想表達二分法”的語境之下，屬于公有領域的“游戲必要場景”“游戲設計的通用方法和元素”“游戲的基本操作方法”等內(nèi)容屬于不受著作權法保護的思想的范疇，而經(jīng)過設計者層層設計，最終組合而成的游戲規(guī)則屬于著作權法所保護的表達。因此，不僅應當對網(wǎng)絡游戲最終所呈現(xiàn)的具體畫面、文本、音樂等獨立要素進行拆分保護，對于網(wǎng)絡游戲的規(guī)則本身也應當單獨給予整體保護。但當前司法實踐中對于網(wǎng)絡游戲的“整體保護”有“囫圇保護”之嫌，保護方式也令人迷惑：在已經(jīng)將游戲整體認定為類電作品的情況下，與被控侵權的游戲進行比較時卻不遵從類電作品的侵權認定方式，即不比較連續(xù)畫面本身，反而是對游戲呈現(xiàn)的玩法，也就是游戲規(guī)則進行比較，明明應當比較“皮”，實際上卻比較的是“骨”，這樣顯然不符合《著作權法》的規(guī)定，難免引發(fā)質(zhì)疑。因此，有必要將游戲規(guī)則本身認定為可受著作權法保護的客體，在與被控侵權的“換皮”游戲進行比較時，對游戲進行“骨”與“皮”的分離，不但對“皮”，也就是呈現(xiàn)出來的連續(xù)畫面進行比較，也應當對兩個游戲的游戲規(guī)則本身，也就是“骨”，進行比較。

對于有獨創(chuàng)性的游戲規(guī)則，應當將其定性為一種“匯編作品”，亦或是將其納入《著作權法》規(guī)定的“符合作品特征的其他智力成果”進行保護。否則，“換皮”行為人之所以要進行“換皮”，必然是為了使游戲最終呈現(xiàn)在玩家面前的具體畫面還有音樂等內(nèi)容是不相同的，僅比較“皮”并無意義。既然游戲之“骨”應當被認定為《著作權法》保護的作品，那么司法實踐中對于侵權的判定亦應當采取和其他作品侵權判定一樣的方式，即通常采用的“接觸+實質(zhì)性相似”這一基本的判定公式。一旦游戲規(guī)則實質(zhì)性相似，則認定為侵權，進而應對被侵權人進行救濟，根據(jù)具體情況要求侵權行為人承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

也許有反對觀點認為，和游戲的“皮”相比，游戲的“骨”未呈現(xiàn)在玩家面前，而且游戲規(guī)則并不具有“固定性”。筆者認為，首先，我國作為受作者權體系影響較大的國家，對于作品的保護更多的是注重作者的精神權利，作品的本質(zhì)是“交流”，規(guī)則雖然并未直接呈現(xiàn)在玩家面前，但是當玩家體驗過“換皮游戲”之后，就能感知到這個游戲之下的規(guī)則是什么。正如《摩爾莊園》的游戲規(guī)則一樣，筆者之所以能將其完整地描述出來，就是因為在體驗過該游戲之后對游戲的框架結構有了明確的感知。這也證明了規(guī)則這一表達是具體存在的。關于節(jié)目模式是否受著作權法保護的問題，答案仍然相同，節(jié)目模式屬于表達，否則觀眾也不會在看到山寨節(jié)目時有似曾相識之感。在文學作品的“融?！毙袨橹幸灿型瑯拥膯栴}，觀眾或讀者實際上是作品是否存在雷同的最直觀的裁判者。其次，根據(jù)大陸法系的著作權法，只要作者的思想觀點等內(nèi)容通過一定方式獨創(chuàng)性地表達出來，不論是何種形式，均受著作權法的保護”[7]49，英美法系將“固定性”作為作品受保護的要件而大陸法系并不因作品未固定，而認為其不受著作權法的保護。只要表達“可復制”，就能為其提供保護，而游戲之所以能被“換皮”，節(jié)目模式之所以能被克隆，就說明游戲規(guī)則、節(jié)目模式本身是可復制的，并不應以其是否固定在物質(zhì)載體上為保護的前提要件[7]50。更何況，正如音樂作品通過音符的排列固定下來，最后通過樂器的演奏向觀眾呈現(xiàn)，從游戲設計者的角度出發(fā)，游戲設計過程中產(chǎn)生的內(nèi)容本身，例如劇本、圖像等等要件使得規(guī)則被固定下來最終外化。

而對于經(jīng)營類游戲之外的其他類型的網(wǎng)絡游戲，在判定是否存在“換皮”問題時，筆者認為，應當首先將游戲進行分層，判斷該游戲是否具有本文所定義的游戲規(guī)則，如果該游戲本身只由游戲基本操作方法構成（比較極端的正是上文提到過的紙牌游戲），或者是該類游戲通用、必要的操作方式或設計方式，那么該游戲就只含有屬于思想的“規(guī)則（或者說基本方法）”，并不存在屬于表達的游戲規(guī)則。若該游戲具有屬于表達的游戲規(guī)則，則應當和上述經(jīng)營類游戲“換皮”的判定方式一樣，通過常規(guī)的著作權侵權認定，判斷其與被控侵權的規(guī)則是否相同或相似，進而判定是否存在侵權行為。

綜上，網(wǎng)絡游戲不僅在整體上構成《著作權法》所保護的作品，而且從思想表達二分法出發(fā)，游戲規(guī)則本身也能夠被認定為表達，當其具有獨創(chuàng)性時，即具有可版權性。因此，在司法實踐中應當依據(jù)《著作權法》的立法精神將其認定為一種“匯編作品”或者“其他智力成果”?；诖?，對于游戲規(guī)則的抄襲也應當被認定為侵犯著作權的行為，侵權人需對此承擔法律責任。只有這樣，“換皮不換骨”的新型抄襲方式才能被終結。雖然本文是以經(jīng)營類游戲為例分析游戲規(guī)則的著作權保護問題，但是這種分析思路對于判斷其他類型的游戲依然適用，同時也能夠為節(jié)目模式等非傳統(tǒng)著作權客體的保護提供參考。隨著我國游戲產(chǎn)業(yè)的崛起，打擊“換皮”行為刻不容緩，只有加大力度保護原創(chuàng)游戲，才能使未來設計出來的游戲更具競爭力，使游戲市場更具有活力，促使我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進一步發(fā)展。

注 釋：

①學界在討論有關電視“節(jié)目模式”保護時，也時常采用“節(jié)目版式”這一表述。

②Nichols v.Universal Pictures Corp.,45F.2d 119（2nd Cir.1930）.[EB/OL].（1930-11-10）[2022-3-8].https://www.westlaw.com/Document/I344ffd96547311d9a99c85a9e6023ffa/View/FullText.html?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&VR=3.0&RS=cblt1.0

③Castaway Television Production Limited&Plant 24 Productions Limited v.Endemol,Court of the Netherlands,rolnr.C02/284.[EB/OL].（2004-6-22）[2022-3-8].https://swanturton.com/dutchsupreme-court-confirms-format-rights-decision-castaway-vendemol/.

④事實上，本文要討論的“游戲規(guī)則”用“游戲玩法”“游戲版式”表達更為貼切，但是由于“玩法”“版式”并非法律用語，而是屬于業(yè)界對于游戲“要素”的分類，并且目前學界對相關問題的探討大多以“游戲規(guī)則”一詞表述，因此本文也選取“游戲規(guī)則”代替“玩法”“版式”。

⑤杭州市中級人民法院（2018）浙01民初3728號民事判決書。參見https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAxMDA0NTQ0OTI%3D?searchId=f2c723d603e3446a96b77789e444d977&index=1&q=%EF%BC%882018%EF%BC%89%E6%B5%9901%E6%B0%91%E5%88%9D3728%E5%8F%B7&module=.

⑥《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）》第六條：原告可以主張他人侵害網(wǎng)絡游戲整體內(nèi)容的相關權益，也可以主張他人侵害網(wǎng)絡游戲特定部分或游戲元素的相關權益。對網(wǎng)絡游戲進行整體保護足以制止侵權行為的，可不再單獨對網(wǎng)絡游戲特定部分或游戲元素作出處理。

⑦廣東高院有關負責人就《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引》答記者問，參見https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6953525.

⑧北京市高級人民法院《關于審理涉及綜藝節(jié)目著作權糾紛案件若干問題的解答》指出：“綜藝節(jié)目模式是綜藝節(jié)目創(chuàng)意、流程、規(guī)則、技術規(guī)定、主持風格等多種元素的綜合體。綜藝節(jié)目模式屬于思想的，不受《著作權法》的保護?！?/p>

⑨關于“世界、游戲核心、可玩性組件”等名詞，筆者將在下文的論述中進行詳細解釋，版式的形成過程即為對這些要件的編排設計過程。

⑩《中華人民共和國著作權法》第三條：本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品；（五）攝影作品；（六）視聽作品；（七）工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）符合作品特征的其他智力成果。

?Baker v.Selden,United States Supreme Court 101 U.S.99（1879）.[EB/OL].（1879-1-1）[2022-3-8].https://www.westlaw.com/Document/I1dab47e7b65511d9bdd1cfdd544ca3a4/View/FullText.html?transitionType =Default&contextData =(sc.Default)&VR=3.0&RS=cblt1.0.

? Mazer v.Stein,347 U.S.201,219(1954).[EB/OL].（1954-3-8）[2022-3-8].https://www.westlaw.com/Document/Id4c7d1729c1d11d991d 0cc6b54f12d4d/View/FullText.html?transitionType=Default&contextData=（sc.Default）&VR=3.0&RS=cblt1.0.

?該測試法在不包含“模式”的作品的案件中是沒有幫助的。但是對于“游戲規(guī)則”還有“節(jié)目模式”來說，這種測試法就很有意義。