文/何榮功

行政刑法立法的特點

1979年《刑法》頒布至今40多年，我國刑法的發(fā)展與完善最鮮明地體現(xiàn)于行政刑法立法領(lǐng)域。歸納起來，該時期我國行政刑法有以下主要特征：

（一）立法體例上的統(tǒng)一性。即將有關(guān)行政刑法的內(nèi)容全部納入刑法典中，只是行政刑法立法的統(tǒng)一性經(jīng)歷了“從統(tǒng)一到分散再到統(tǒng)一”的動態(tài)發(fā)展過程。

（二）法律條款的移植性。行政刑法系經(jīng)濟行政法和刑法的統(tǒng)一，行政刑法中的不少概念、條款系移植于相關(guān)經(jīng)濟行政法律法規(guī)。歸納條款移植的類型，可以分為直接移植和間接移植兩種形態(tài)。直接移植一般表現(xiàn)為立法者將前置經(jīng)濟行政法律法規(guī)中的概念與違法類型等引入刑法條文的罪狀中，通常采取敘明罪狀形式。直接移植包括整體移植和部分移植兩種情形。整體移植，是指刑法條款中的概念及其含義全部來自相關(guān)經(jīng)濟行政法律法規(guī)的情形。比如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中偽劣產(chǎn)品的概念，又如生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“假藥”概念。部分移植的場合，刑法條文規(guī)定的罪狀以及概念和含義只是來自相關(guān)經(jīng)濟行政法律法規(guī)的部分規(guī)定。比如串通投標的概念，又如傳銷的概念。間接移植是指立法者在刑法條文中并不使用經(jīng)濟行政法律法規(guī)中的相關(guān)概念與規(guī)定的違法類型，而是以籠統(tǒng)的前置法提示指引條文的適用，通常表現(xiàn)為空白罪狀的形式。

（三）法益保護的管理性。從刑法分則體例和條文的設(shè)置看，我國行政刑法大多數(shù)條款規(guī)定在現(xiàn)行刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和第六章妨害社會管理秩序罪中，這兩章的名稱即反映出較為濃厚的秩序管理性色彩。從構(gòu)成要件的內(nèi)容看，作為犯罪成立前提要件的對有關(guān)經(jīng)濟行政法律法規(guī)的違反顯示出了此類犯罪的法益的管理性特點。從犯罪類型的規(guī)定看，有的罪名的保護法益明顯體現(xiàn)出管理性特點。

（四）構(gòu)成要件上的短縮性。為了實現(xiàn)刑法謙抑性和處罰范圍的最小化，犯罪構(gòu)成要件的經(jīng)典構(gòu)造是以結(jié)果犯為基準的。我國《刑法》中的不少行政犯采取了結(jié)果犯的構(gòu)成要件模式，但不少罪名偏向采取行為犯構(gòu)成要件的立法技術(shù)，有的犯罪采取了半行為犯半結(jié)果犯或者半行為犯半情節(jié)犯的立法模式，在構(gòu)成要件上呈現(xiàn)出短縮性特點。

（五）部分條款立法的超前性。最鮮明地體現(xiàn)于公民個人信息和信息網(wǎng)絡(luò)立法領(lǐng)域。

行政刑法立法中的問題

過去40多年，包括行政刑法在內(nèi)的我國刑法立法適應(yīng)了我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，整體上朝著科學化和現(xiàn)代化的方向邁進，但立法也存在問題。

（一）刑法概念和條款的不當移植可能導致民事經(jīng)濟（違約）行為被不當擴大認定為刑事犯罪。以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，刑法在性質(zhì)上屬于事后法和保障法，法律責任的嚴厲性和刑法謙抑性的屬性決定了刑法中的偽劣產(chǎn)品只應(yīng)該是“偽劣產(chǎn)品中的偽劣產(chǎn)品”，刑法中偽劣產(chǎn)品的范圍自然應(yīng)當較之于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的范圍要狹窄。如果刑法立法不注意該問題，將《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的偽劣產(chǎn)品概念完全移植于刑法中，將難以避免地導致生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰范圍的不當擴大。

（二）刑法罪狀和概念含義的簡單移植容易導致行政違法行為被不當擴大認定為刑事犯罪。該問題在虛開增值稅專用發(fā)票罪的認定中體現(xiàn)得比較明顯。根據(jù)《刑法》第205條規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票罪是行為犯，只要行為人實施了虛開行為，即成立本罪。虛開包括為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開?！缎谭ā泛汀栋l(fā)票管理辦法》對虛開含義和類型的規(guī)定完全一致。但是，實踐中虛開增值稅專用發(fā)票的情形是多樣的，有的是為了逃稅，有的是為了虛增業(yè)績，此類行為雖然都侵犯了發(fā)票管理制度，但不同行為的社會危害性并不一樣，在刑法上對其進行同等評價，難免導致刑法處罰的不當。

（三）重視行為而忽視法益結(jié)果的立法技術(shù)使行政刑法的處罰范圍具有被不當擴張的傾向。該問題在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的有關(guān)犯罪認定中表現(xiàn)得尤為明顯。

甲公司為某地有實力的企業(yè)，李某為甲公司的法定代表人。甲公司因承建某地機場建設(shè)之需依法從丙銀行貸款人民幣2000萬元，為此甲公司提供了真實足額的擔保。甲公司在依照合同約定取得丙銀行貸款后，因機場建設(shè)項目延遲，該2000萬元貸款未及時投入使用。張某為乙公司總經(jīng)理，因公司經(jīng)營急需銀行貸款，通過朋友介紹找到李某請求將銀行貸給甲公司暫時閑置的1000萬元轉(zhuǎn)貸給乙公司。甲公司與乙公司簽訂1000萬元的借款合同，將其從銀行貸款中的1000萬元轉(zhuǎn)借給乙公司，借款時間為1年，利息為銀行同期貸款的1.5倍。后雙方發(fā)生矛盾，乙公司遂向當?shù)毓矙C關(guān)舉報甲公司涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪而案發(fā)。案發(fā)時甲公司已全部償還了丙銀行的貸款本息。甲公司按照合同約定共收取乙公司120萬元利息。李某以犯高利轉(zhuǎn)貸罪被追訴。將此類行為認定為高利轉(zhuǎn)貸罪，面臨明顯的疑問。

首先，此種觀點或做法與犯罪的本質(zhì)難以契合。行為具有嚴重的社會危害性（法益侵害性）是犯罪的本質(zhì)特征。某一行為是否構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，就不能完全不考慮該行為是否侵害了銀行或者其他金融機構(gòu)信貸資金的安全，并由此破壞國家的金融秩序。李某向某銀行所貸款項本金1000萬及其利息全部償還，并不存在任何信貸資金安全及其風險問題。因此認定此類行為成立高利轉(zhuǎn)貸罪，難以契合犯罪的本質(zhì)。其次，從法秩序統(tǒng)一性以及刑法與民法的關(guān)系看，甲公司向丙銀行所貸款項本金1000萬及其利息已全部償還，雙方對此不存在民事糾紛，丙銀行并沒有認為自己被侵害。當借貸雙方就借貸資金并不存在民事糾紛以及丙銀行并不認為自己利益遭受侵害的情況下，司法機關(guān)執(zhí)意認定李某的行為侵害了國家金融秩序構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，不僅有違刑法的謙抑性，也難以符合法秩序統(tǒng)一性原理和刑法的保障法性質(zhì)。最后，對于此類案件，如果司法機關(guān)不介入涉案轉(zhuǎn)貸行為，公司、企業(yè)往往會按照與金融機構(gòu)的貸款合同正常償還所貸本息；相反，一旦公司、企業(yè)涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪被立案偵查，公司、企業(yè)的正常經(jīng)營將會受到嚴重影響，進而導致銀行等金融機構(gòu)所貸資金無法按照約定正常償還，反而出現(xiàn)銀行等金融機構(gòu)財產(chǎn)遭受重大損失的尷尬問題。

騙取貸款罪的適用也存在同樣的問題，《刑法修正案（十一）》刪去了基本犯中“其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定，基本犯的成立僅限于造成重大損失的結(jié)果犯情形，這一修改也從一個側(cè)面反映出行為犯構(gòu)成要件存在的問題。

（四）過度地強調(diào)法益保護的管理性會導致刑事立法規(guī)制的行為范圍過大，引起司法適用的偏差。比如非法經(jīng)營罪，本罪被規(guī)定在刑法分則第三章第八節(jié)擾亂市場秩序罪中，該節(jié)的標題清晰地表明非法經(jīng)營罪保護的法益是市場秩序。而以秩序為核心的立法內(nèi)容也使得本罪在實踐中被不當?shù)財U張適用，淪為理論界廣泛認可的“口袋罪”。王力軍非法經(jīng)營案被評為2017年推動我國法治進程十大案件之一，一審法院認定王力軍成立非法經(jīng)營罪，與刑法立法和一審法院過度強調(diào)非法經(jīng)營罪系保護市場經(jīng)濟秩序這一管理性法益有關(guān)。再如，非法吸收公眾存款罪，本罪過分重視對金融管理秩序的保護，在實踐中逐漸演變?yōu)椤胺欠ㄎ召Y金罪”。

（五）立法的超前性不適當?shù)匾鹦谭ㄖt抑性的異位。在個人信息保護、網(wǎng)絡(luò)犯罪等問題上存在著較為突出的超前立法現(xiàn)象。這在一定程度上維持社會秩序的穩(wěn)定和網(wǎng)絡(luò)空間的安全，但作為典型的行政犯，侵犯公民個人信息罪中的關(guān)鍵構(gòu)成要件要素“公民個人信息”和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的作為義務(wù)來源均由刑法所率先規(guī)定，一定時間內(nèi)并無可明確參照的前置行政法規(guī)范，這使得此兩罪在一段時期內(nèi)面臨著無前置法可依的尷尬局面。

未來行政刑法的立法建議與展望

（一）關(guān)于立法體例。整體考慮我國刑法立法模式和維護刑法統(tǒng)一性，未來立法繼續(xù)采取當前統(tǒng)一刑法典模式更為適宜。統(tǒng)一刑法典模式更加契合我國當前的刑事立法模式。我國當前對罪名的增加與修正主要是通過刑法修正案的形式在刑法典內(nèi)統(tǒng)一修訂。這種模式既有利于維護刑法典結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性，也有助于確保刑法內(nèi)容的統(tǒng)一性，避免附屬刑法對行政犯規(guī)制可能出現(xiàn)的罪名存在交叉、重疊和競合的矛盾與混亂。以統(tǒng)一刑法典模式規(guī)制行政犯，便于司法機關(guān)對罪名更好地把握和適用，也有利于普通公民更加容易了解和學習。統(tǒng)一刑法典模式可以更為有效地防止和避免刑法過度介入部門利益、行政利益。當前以統(tǒng)一刑法典的方式規(guī)制行政犯，不僅可以較為嚴格把控行政犯的入罪門檻，避免將僅達到行政違法程度的行政違法行為拔高上升為犯罪，又可以在一定程度上維護行政犯的雙重違法性判斷，實質(zhì)地理解行政犯所侵犯的法益，防止將單純的行政程序性秩序、行政管理性秩序、對行政法的單純不服從行為認定為刑事犯罪。統(tǒng)一刑法典模式有助于控制犯罪圈的不當擴大，符合我國刑法與行政法二元制裁體系。

（二）關(guān)于立法技術(shù)。不同的立法技術(shù)體現(xiàn)不同的價值取向，行為犯構(gòu)成要件體現(xiàn)出國家刑罰權(quán)力的前置推進，具有正當性。但行為犯構(gòu)成要件立法技術(shù)很可能導致刑法處罰的對象超越法益侵害的“危險”，將一些具有法益侵害的“風險”的行為納入打擊對象。所謂法益侵害的危險，指的是行為一旦實施即具有比較確定性的法益侵害或者損害的性質(zhì)，只是法益侵害或者損害結(jié)果的遠近和確定性程度存在差異。法益侵害的風險，指的是行為的實施可能造成法益侵害的結(jié)果，也可能不會造成任何法益損害的結(jié)果。刑法作為保障法，穩(wěn)妥的做法是將行為導致實際危害結(jié)果的情形納入刑法范圍，即采取結(jié)果犯的立法技術(shù)，而不是行為犯構(gòu)成要件。謙抑性作為刑法的根本屬性在行政刑法的立法中有必要盡可能地堅持和貫徹。具體到行政刑法立法技術(shù)而言，立法應(yīng)謹慎地采取行為犯構(gòu)成要件，包括單純行為犯、半行為犯半結(jié)果犯以及半行為犯半情節(jié)犯的立法技術(shù)。

（三）關(guān)于刑法與經(jīng)濟行政法的銜接。為了維護法秩序的統(tǒng)一性，絕大部分概念或者用語在不同部門法中的含義是同一的。行政刑法對于前置行政法規(guī)范的條文移植有其必然性。行政刑法移植前刑法規(guī)范條文時，應(yīng)作出一定的篩選與權(quán)衡，根據(jù)刑法的規(guī)范目的對前刑法規(guī)范條文作出適當?shù)乜s減或者修正，使其最終符合刑法價值與目的。同樣，刑事立法在具體術(shù)語、條文涵射的范圍和重點上也應(yīng)有所不同：既要注重與前置性法規(guī)的條文主旨和含義一致，維護法秩序的統(tǒng)一，又要技術(shù)性地將不值得動用刑法保護的部分排除出移植范圍。對于那些純粹是基于行政管理需要確立的秩序，即單純的行政性利益，并未超出行政法可以管制的范圍，應(yīng)盡可能地不納入移植范圍。此外，行政刑法應(yīng)當盡量避免超前立法，刑法增設(shè)相關(guān)犯罪之前，民事經(jīng)濟或者行政法應(yīng)更及時地規(guī)定，以更好維護整個法體系的銜接和科學性。

（四）關(guān)于行政刑法的保護法益。行政刑法的立法應(yīng)特別注意刑法保護經(jīng)濟和社會管理秩序的限度，避免籠統(tǒng)地以保護秩序為名將行為犯罪化，從而導致行政刑法范圍的過于寬泛。慎重將不具有公共性的管理秩序作為行政刑法保護的法益。秩序是有層次結(jié)構(gòu)的，不同部門法對應(yīng)保護相應(yīng)部分的秩序。行政刑法應(yīng)集中保護最重要的管理秩序，即“管理秩序中的管理秩序”。

余論：行政刑法司法適用應(yīng)注意的問題

立法與司法從來都是一個有機統(tǒng)一的過程，為了確保行政刑法處罰范圍的適當，司法適用中辦案人員有必要注意以下方面：

第一，重視實質(zhì)解釋。實質(zhì)解釋指的是在刑法條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，重視從規(guī)范保護目的和法益保護立場理解、解釋刑法和認定犯罪。在行為只是表面、形式地符合刑法條文規(guī)定而沒有實質(zhì)法益侵害的場合，應(yīng)盡量避免將其認定為犯罪，以確保刑法處罰的實質(zhì)正當性。

第二，注意區(qū)分真正的秩序法益與不真正的秩序法益。刑法分則第三章和第六章所規(guī)定的犯罪有的侵害的是真正秩序法益的犯罪，有的卻屬于不真正秩序法益的犯罪。貨幣類犯罪、走私犯罪，行為沒有具體侵害對象，這些犯罪侵害的是國家貨幣管理秩序和貿(mào)易管制制度，屬于真正侵害秩序法益的犯罪。但在絕大部分犯罪的場合，行為都有具體侵害對象，國家建立和維護經(jīng)濟秩序目的在于保護具體對象的權(quán)益。如果行為有具體對象，在具體對象沒有遭受法益侵害的情況下，在行為和對象之間連民事糾紛都不存在的情況下，應(yīng)盡量避免單純地以行為侵害經(jīng)濟或者社會秩序為由將其認定為犯罪。

第三，避免將單純的行政管理程序作為行政刑法保護的法益。刑法是最嚴厲的譴責措施，為了體現(xiàn)刑法的謙抑性和限制刑法處罰范圍，只是程序違法行為，一般不應(yīng)被納入刑法的調(diào)整范圍。行為人依照與當?shù)卣炗喌膮f(xié)議和政府文件有權(quán)對某塊農(nóng)用地進行開發(fā)建設(shè)，但在沒有辦理林地征用、審批手續(xù)的情況下，進行項目建設(shè)并對林地進行開發(fā)，該行為當然違反了我國土地管理法、森林法等規(guī)定，但這屬于行政程序履行不到位，可以依法通過補辦程序予以救濟，不應(yīng)被認定為非法占用農(nóng)用地罪。同樣，如果行為人依法取得某地塊的采礦權(quán)，即行為人實質(zhì)上具有采礦權(quán)，在相關(guān)開采手續(xù)不完備的情況下采礦，這屬于行政程序履行不到位的問題。雖然行為具有違法性，但該情形下的違法性主要是違反程序性法律、法規(guī)，完全可以通過補辦相關(guān)程序予以解決，依法同樣不宜被認定為非法采礦罪。