文/沈巋

問(wèn)題：軟法是否有效力

對(duì)于“軟法是否有效力”的問(wèn)題，不同的論者或許會(huì)給出不同答案。而在此現(xiàn)象背后，隱藏著論者對(duì)“效力”（英文對(duì)應(yīng)詞為validity）的不同認(rèn)識(shí)與理解。

按照域外傳統(tǒng)的、主流的、實(shí)證主義的法律效力觀，“法律上有效的”同“法律上有約束作用”是交互使用的。在國(guó)內(nèi)，法律效力的意涵也通常被解釋為法律具有的約束力（或稱(chēng)“拘束力”，意義完全相同）與強(qiáng)制力。循此觀念，一個(gè)自然的邏輯結(jié)論就是軟法沒(méi)有法律效力。

然而，在主流認(rèn)識(shí)的身旁，總會(huì)存在分支。與絕大多數(shù)支持“軟法”概念的論者不同，羅豪才教授并不認(rèn)為軟法完全沒(méi)有效力、完全沒(méi)有約束力?！胺扔杏簿惺?，也有軟拘束力”。荷蘭馬斯特里赫特大學(xué)的賈普·哈格教授也有類(lèi)似暗示：軟法是缺乏法律上約束力的，或者其約束力要弱于傳統(tǒng)的法律約束力。只是，如果約束力有“硬”與“軟”或“強(qiáng)”與“弱”之分，那么，約束力究竟意味著什么？軟約束力或弱約束力又意味著什么？

這些爭(zhēng)議和困惑并不止于理論探索。與此直接相關(guān)的法律實(shí)踐問(wèn)題是，約束力、硬/強(qiáng)約束力、軟/弱約束力對(duì)處于糾紛中的當(dāng)事人意味著什么？對(duì)負(fù)有處理糾紛案件職責(zé)的法院意味著什么？法院是否有權(quán)力，或者是否有義務(wù)或職責(zé)適用或引用軟法規(guī)則于具體案件情境、具體爭(zhēng)點(diǎn)中？反言之，若法院在裁判文書(shū)中適用或引用一項(xiàng)規(guī)則，或者承認(rèn)當(dāng)事人一方遵守一項(xiàng)規(guī)則的合法性，以解決案件糾紛，厘定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該項(xiàng)規(guī)則是否就可以直接被認(rèn)定為硬法？

可見(jiàn)，“軟法的效力”是一個(gè)在理論上會(huì)產(chǎn)生歧見(jiàn)和爭(zhēng)論、在實(shí)踐中會(huì)引發(fā)困惑的議題，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)真對(duì)待和探索。

法律為何應(yīng)當(dāng)遵守：法律效力觀的問(wèn)題意識(shí)

其實(shí)，“法律效力”是一個(gè)觀念，而不是一個(gè)客觀事實(shí)。與數(shù)千年以前人類(lèi)就已存在的法律相比，其僅有100多年的觀念史。在法學(xué)界，凱爾森通過(guò)純粹法理論將效力概念的理論實(shí)體化推向了最高點(diǎn)。

凱爾森的法律效力理論與其對(duì)“規(guī)范”的定義有關(guān)。他使用“規(guī)范”一詞，指向一個(gè)意志行為關(guān)于命令、允許或授權(quán)特定行為的意義。而規(guī)范必須與創(chuàng)設(shè)規(guī)范意義的意志行為區(qū)分開(kāi)：規(guī)范是一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”（ought），而意志行為是一個(gè)“是”（is）。以一項(xiàng)陳述為例，“一個(gè)人希望另一個(gè)人應(yīng)當(dāng)按此方式行為”。這句話的前半部分指向的是“是”，是意志行為的存在事實(shí)，后半部分指向的是“應(yīng)當(dāng)”，是表示意志行為之意義的規(guī)范。進(jìn)而，凱爾森又區(qū)分了意志行為的主觀意義和客觀意義。“應(yīng)當(dāng)”是每個(gè)意志行為都具備的主觀意義，但只有當(dāng)意志行為同時(shí)具備“應(yīng)當(dāng)”的客觀意義時(shí)，這個(gè)“應(yīng)當(dāng)”才可以被稱(chēng)為“規(guī)范”。

什么是“應(yīng)當(dāng)”的客觀意義呢？那就是，不僅從實(shí)施意志行為的個(gè)人的角度看，而且從該意志行為所指向的、應(yīng)當(dāng)作出特定行為的個(gè)人的角度看，以及從沒(méi)有卷入二者關(guān)系的第三方角度看，該意志行為所指向的行為都被認(rèn)為是“應(yīng)當(dāng)”的。作為意志行為客觀意義的“應(yīng)當(dāng)”，就是一個(gè)約束意志行為所指對(duì)象的有效規(guī)范。而意志行為的主觀意義同時(shí)具備客觀意義的條件是，其被一個(gè)更高規(guī)范授權(quán)并賦予了這一客觀意義。所有更高規(guī)范——直至凱爾森創(chuàng)造和預(yù)設(shè)的、作為效力最終淵源的“基礎(chǔ)規(guī)范”（basic norm），都意在創(chuàng)造次級(jí)規(guī)范的“客觀有效性”（亦即“客觀效力”）。

于是，在凱爾森那里，“效力”指向的是一個(gè)規(guī)范的具體存在，“如果我們把一個(gè)具體存在的規(guī)范描述為‘有效’，我們借此表達(dá)的是與自然事實(shí)不同的、以特殊方式存在的規(guī)范”?！爸赶蛉说男袨榈囊?guī)范是‘有效的’就意味著它是約束的，即個(gè)人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)范確定的方式行為?！?/p>

那么，其對(duì)法律效力的如此定義是出于什么樣的問(wèn)題意識(shí)呢？凱爾森將暴徒和收稅官進(jìn)行比較：他們都向所指對(duì)象發(fā)出了交錢(qián)的命令，就此而言，他們的命令有著相同的主觀意義；但是，收稅官的命令是創(chuàng)設(shè)規(guī)范的行為，因?yàn)樗男袨榈玫搅硕惙ǖ氖跈?quán)，而暴徒的行為是沒(méi)有此類(lèi)授權(quán)規(guī)范為依據(jù)的。不難從中窺知，凱爾森試圖通過(guò)他的效力概念解決作為一種意志行為的法律為何與暴徒的意志行為不同，以及法律為何應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷氐膯?wèn)題。

強(qiáng)制約束力：在有效性與實(shí)效之間

法律不能因?yàn)樵凇笆聦?shí)”上有強(qiáng)制力量作為后盾，不能因?yàn)樵凇笆聦?shí)”上由此產(chǎn)生讓行為人不得不服從的畏懼，而在“規(guī)范”上就具備了行為人應(yīng)當(dāng)服從的有效性。這種實(shí)然與應(yīng)然、事實(shí)與規(guī)范二分的方法，也體現(xiàn)在凱爾森對(duì)“有效性”與“實(shí)效”（effectiveness）概念的區(qū)分上。“實(shí)效是‘關(guān)于是什么的事實(shí)’（is-fact），是規(guī)范實(shí)際得到適用和遵守的事實(shí)，是人民實(shí)際照此規(guī)范行為的事實(shí)。而說(shuō)規(guī)范是‘有效的’，并不是指它實(shí)際被適用和遵守，而是指它應(yīng)當(dāng)被適用和遵守?！?/p>

然而，這絕不意味著應(yīng)然世界的“有效性”與實(shí)然世界的“實(shí)效”之間沒(méi)有任何聯(lián)系。凱爾森主張，實(shí)在法秩序中，規(guī)范具備有效性的原因是，關(guān)于規(guī)范創(chuàng)設(shè)的基本規(guī)則（亦即“基礎(chǔ)規(guī)范”）是被預(yù)設(shè)為有效的；然而，只有在整個(gè)法秩序發(fā)揮實(shí)效的情況下這些規(guī)范才具有效性。顯然，凱爾森并不愿意把有效性與實(shí)效二分法走向極端，完全否認(rèn)它們之間的關(guān)聯(lián)。問(wèn)題在于，若凱爾森主張成立的話，那么，怎么才能讓?xiě)?yīng)然的此岸——“有效性”，與實(shí)然的彼岸——“實(shí)效”發(fā)生關(guān)聯(lián)，從而使實(shí)在法秩序中規(guī)范總體上“被遵守或適用”，否則，規(guī)范總體上完全徹底地失去“實(shí)效”，會(huì)反噬“有效性”。

凱爾森在論述法秩序與其他社會(huì)秩序（如宗教秩序、道德秩序）的不同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了法秩序作為強(qiáng)制秩序的屬性和意義。凱爾森認(rèn)為，規(guī)范是“有效的”，就意味著它是約束的。而在許多場(chǎng)合，他明確將“約束”與“力量”（force）“制裁”（sanction）“強(qiáng)制”（coercive）結(jié)合起來(lái)。凱爾森并不是為了讓法秩序總體上有實(shí)效，才論述法秩序作為強(qiáng)制秩序的特性。然而，必須承認(rèn)，在理論上，凱爾森通過(guò)賦予“有效性”以“強(qiáng)制約束力”的意義，就為規(guī)范所指對(duì)象履行規(guī)范確定的強(qiáng)制義務(wù)提供了基礎(chǔ)。間接地，凱爾森理論在“有效性”與“實(shí)效”之間架起了一座橋梁。換言之，應(yīng)然世界的“有效性”，借助“強(qiáng)制約束力”，可以與實(shí)然世界的“實(shí)效”發(fā)生關(guān)聯(lián)。

軟法有效性（效力）：多余的概念嗎？

至此，回到本文開(kāi)篇提出的“軟法是否有效力”的問(wèn)題，以凱爾森式或傳統(tǒng)的法律效力觀度之，很容易得出一個(gè)當(dāng)然的結(jié)論：軟法并沒(méi)有法律效力，亦即沒(méi)有法律上的約束力。這是不是就意味著“軟法的效力/有效性”就是一個(gè)多余的概念，無(wú)需進(jìn)一步討論下去？如果我們嘗試從凱爾森的“有效性”與“強(qiáng)制約束力”捆綁的思維定式中跳出來(lái)，回到“有效性”觀念產(chǎn)生的問(wèn)題意識(shí)中去，似乎可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)更為復(fù)雜的問(wèn)題有待探索。

首先，軟法的普遍存在需要法學(xué)認(rèn)真對(duì)待。無(wú)論是在國(guó)際交往情境，還是在國(guó)內(nèi)治理場(chǎng)合，有大量的政府或非政府制定的規(guī)則，不具備實(shí)在法秩序中的法律資格，或沒(méi)有對(duì)不服從者、不合作者設(shè)定制裁。但規(guī)則制定者希望其得到遵守或適用的意愿是明顯的，在事實(shí)上也收獲了遵守或適用的實(shí)效。這些規(guī)則在20世紀(jì)80年代以來(lái)獲得了一個(gè)新的概念，即“軟法”?！耙越庾x法現(xiàn)象為己任”的法學(xué)，需要“不帶成見(jiàn)地將現(xiàn)實(shí)中所有法現(xiàn)象納入研究視野，對(duì)其加以描述、解釋、評(píng)價(jià)”。

其次，軟法普遍而廣泛的實(shí)效，是思考和探索其是否具有“有效性”的事實(shí)基礎(chǔ)。如果沒(méi)有對(duì)軟法內(nèi)含“應(yīng)當(dāng)”的廣泛認(rèn)可（按凱爾森語(yǔ)即意志行為獲得客觀意義），人們?cè)趺磿?huì)較為普遍地去遵守一個(gè)不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的規(guī)范呢？

再次，即便是傳統(tǒng)法理的“有效性”概念，尤其是“有效性”來(lái)源或依據(jù)問(wèn)題，也是開(kāi)放的、尚未終結(jié)的議題，并不能以此為據(jù)就斷然否定軟法具備“有效性”。

最后，軟法內(nèi)含的“應(yīng)當(dāng)遵守或適用”之“有效性”，不是一個(gè)同“強(qiáng)制力量”聯(lián)結(jié)的規(guī)范性、約束性，而是一個(gè)與“社會(huì)認(rèn)同”結(jié)盟的規(guī)范性、約束性。從包括法規(guī)范在內(nèi)的一切社會(huì)規(guī)范的“應(yīng)當(dāng)”要求對(duì)人類(lèi)行為產(chǎn)生規(guī)范性、約束性的現(xiàn)實(shí)看，有的是以威脅為后盾的，有的則是以認(rèn)同為支撐的。不同的是，傳統(tǒng)意義法規(guī)范即硬法規(guī)范，雖然也希望受約束對(duì)象予以認(rèn)同，但不單單依賴(lài)或者最終意義上不依賴(lài)他們的合作、服從；而硬法規(guī)范以外的其他社會(huì)規(guī)范，既希望受約束對(duì)象的認(rèn)同，又只能依賴(lài)他們?cè)谡J(rèn)同基礎(chǔ)上的合作、服從，而不能施以強(qiáng)迫。然而，正是“因自己認(rèn)同而自發(fā)約束自我”和“因社會(huì)認(rèn)同而自發(fā)約束自我”的力量是現(xiàn)實(shí)存在的，所以，軟法的“有效性”概念并不是多余的。

軟法有效性的條件

軟法的概念與軟法的有效性密切關(guān)聯(lián)。本文無(wú)意在各種軟法定義中間再添一筆，故在此提出對(duì)軟法基本要素和屬性的認(rèn)識(shí)，以代定義之功能，而后從中挖掘軟法的有效性條件。

第一，軟法也是一種意志行為，表達(dá)的意義也是其所指對(duì)象“應(yīng)當(dāng)作為或不作為”。第二，軟法也是具有普遍適用性，而不是針對(duì)特定、具體對(duì)象的單個(gè)行為指導(dǎo)。第三，軟法的“應(yīng)當(dāng)”并不輔助以制裁裝置——違反規(guī)則的不利后果的設(shè)定以及實(shí)施。第四，軟法是在一定范圍內(nèi)發(fā)生實(shí)效的，一個(gè)沒(méi)有強(qiáng)制約束力的行為規(guī)則若連實(shí)效也沒(méi)有，就根本配不上“軟法”稱(chēng)謂。第五，軟法的創(chuàng)設(shè)主體和程序并沒(méi)有嚴(yán)格限制，軟法之“體現(xiàn)公共意志”并不在于形式上的制定主體，而在于其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)普遍發(fā)生實(shí)效。第六，軟法是訴諸文字的、成文的，主要內(nèi)容是不直接有關(guān)道德的，也不是經(jīng)歷較長(zhǎng)歷史沉淀的。第七，軟法提供的行為模式很有可能是符合一定范圍內(nèi)社會(huì)對(duì)值得的、更好的“公共善”（public good）的認(rèn)知與期待的。

由于軟法的制定主體、權(quán)限、程序等無(wú)需也沒(méi)有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)或條件，所以，軟法有效性的條件就是兩個(gè)。第一，不與硬法或硬法原則、精神相抵觸。在軟硬法混合治理體系中，軟法在總體上仍然是從屬的、輔助的，不能與硬法發(fā)生直接而激烈的沖突，避免造成法秩序的混亂。第二，符合一定范圍內(nèi)社會(huì)對(duì)值得的、更好的“公共善”的認(rèn)知與期待。軟法有效性的第二個(gè)條件是進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)判的，是將軟法的規(guī)范性落在對(duì)可能的、更好的“公共善”的認(rèn)同，也是在品性上類(lèi)似自然法的條件，是更多模糊性的、不確定性的。然而，唯有如此，軟法的有效性才不至于淪為無(wú)根之木、無(wú)源之水，軟法的說(shuō)服約束力才會(huì)產(chǎn)生。考慮到“軟法不像硬法那樣容易在法律辯論中得到使用”，那么，軟法有效性條件的模糊性、不確定性以及軟法的說(shuō)服約束力本身的不確定性，也就是可以接受的了。只是，需要滿足這兩個(gè)條件，才是軟法在應(yīng)然世界具有“有效性”、具有通過(guò)說(shuō)服產(chǎn)生自我約束力的前提。

軟法說(shuō)服力及其強(qiáng)弱

實(shí)踐中，達(dá)成說(shuō)服的方式和途徑就是商談溝通，而達(dá)成說(shuō)服所調(diào)動(dòng)的情感則是多種多樣的，認(rèn)可、服從權(quán)威、擔(dān)心、羞恥、快樂(lè)、意外、同情等，都可以使得軟法的所指對(duì)象被說(shuō)服去遵守和適用軟法。在這一點(diǎn)上，軟法的說(shuō)服約束力與硬法的強(qiáng)制約束力有著本質(zhì)的不同。

正因?yàn)槿绱?，軟法是不?yīng)該成為行政人員或法官處理事件、裁斷糾紛的直接而唯一的依據(jù)。反之，如果一個(gè)規(guī)則成為這樣的依據(jù)，其就不屬于軟法系列，而應(yīng)歸于硬法范疇，因?yàn)樗呀?jīng)被視為在法律上有效，即在法律上有強(qiáng)制約束力。當(dāng)然，這并不意味著一條規(guī)則一旦在行政決定或裁判文書(shū)中出現(xiàn)，就一定是硬法。由于軟法具有說(shuō)服的約束力，當(dāng)行政決定或裁判文書(shū)引用軟法，但并不以它為作出決定或裁判的直接而唯一的依據(jù)，而是在論理中，以它對(duì)一個(gè)既有的硬法規(guī)則進(jìn)行支持性或“補(bǔ)強(qiáng)”說(shuō)明時(shí)，該規(guī)則仍然屬于軟法性質(zhì)，而并不因此轉(zhuǎn)變?yōu)橛卜ā?/p>

軟法通過(guò)商談溝通，寄望于說(shuō)服所指對(duì)象，使其產(chǎn)生自我約束性。由于不能通過(guò)強(qiáng)制，因此，軟法的說(shuō)服力不僅存在“有”和“無(wú)”之分，也存在“強(qiáng)”和“弱”之分?！皬?qiáng)說(shuō)服力”在實(shí)效中的體現(xiàn)就是軟法能得到較大范圍的更多受眾之認(rèn)同，從而獲得較為廣泛的、持續(xù)且前后一致的遵守或適用?！叭跽f(shuō)服力”在實(shí)效中則是指軟法得到的認(rèn)同有限，受眾遵守或適用的也少，或者遵守或適用不能形成持續(xù)性、前后一致性。決定軟法說(shuō)服力強(qiáng)弱的因素可能很多，但主要是軟法制定者的權(quán)威性、軟法提出的更好“公共善”的認(rèn)可程度，以及軟法制定過(guò)程的協(xié)商性、溝通性。

首先，說(shuō)服要發(fā)揮其力量，說(shuō)服者的權(quán)威性是相當(dāng)重要的一個(gè)影響因子。盡管權(quán)威（authority）的本義就內(nèi)含“在道義上應(yīng)當(dāng)服從”的意義，但是，一個(gè)有權(quán)威或有更高權(quán)威的人或?qū)嶓w，較之一個(gè)沒(méi)有權(quán)威或權(quán)威較低的人或?qū)嶓w，顯然在說(shuō)服過(guò)程中對(duì)被說(shuō)服對(duì)象有著不同的影響力。其次，軟法與硬法一樣，都是試圖給出行為規(guī)范，尤其是新的行為規(guī)范，以調(diào)整人與人、人與環(huán)境的關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人、企業(yè)、其他組織與公共更優(yōu)良的生活、生產(chǎn)或服務(wù)。因此，軟法說(shuō)服力的強(qiáng)弱也與其所欲實(shí)現(xiàn)的“公共善”在多大程度上為相當(dāng)范圍內(nèi)的所指對(duì)象認(rèn)可相關(guān)。最后，軟法的創(chuàng)設(shè)既然是為實(shí)現(xiàn)新的“公共善”而提供新的行為規(guī)范，就必須考慮對(duì)所指對(duì)象的利益的可能影響，就必須通過(guò)更多的協(xié)商溝通以最大程度上確保各方利益在新的規(guī)范中得到體現(xiàn)或平衡。如此，軟法提出的更好“公共善”的目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的路徑、方案、手段等，才會(huì)更大概率地獲得共識(shí)。軟法制定過(guò)程的協(xié)商性溝通性愈充分，其說(shuō)服力即愈強(qiáng)。