湯 維 建

一、無獨立請求權(quán)第三人的范疇解析

《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第59條第2款規(guī)定：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！边@是我國民事訴訟法上的無獨立請求權(quán)的第三人制度的法律依據(jù)。無獨立請求權(quán)的第三人，指的是與有獨立請求權(quán)的第三人相對應(yīng)的第三人，這種第三人對即將發(fā)動的訴訟或正在進(jìn)行中的訴訟，就其訴訟標(biāo)的雖然沒有獨立請求權(quán)，但本案的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而被當(dāng)事人列名參加或申請參加或被法院通知參加該訴訟進(jìn)行訴訟活動的案外人。據(jù)此定義，無獨立請求權(quán)的第三人具有以下特征：

其一，無獨立請求權(quán)的第三人屬于案外人。這是其訴訟身份上的特征。無獨立請求權(quán)的第三人無論以何種方式參與訴訟，無論他們是原始地參與訴訟還是后發(fā)地參與訴訟，他們都是以案外人的身份參與訴訟的。這里的案外人是指與主訴訟相對而言的從訴訟人，主訴訟的當(dāng)事人如同訴訟中的“主人”，無獨立請求權(quán)的第三人猶如訴訟中的“客人”，他們在訴訟中起著輔助性或被動性的作用，對于主訴訟而言，他們猶如若即若離的局外人，在訴訟中起到配角而非主角的作用。也正是因為他們屬于案外人，因而他們介入訴訟皆帶有“參與”的意味，其在訴訟中不具有主導(dǎo)性。

其二，無獨立請求權(quán)的第三人對訴訟標(biāo)的不具有獨立請求權(quán)。這是其訴訟客體特征。對訴訟標(biāo)的是否具有獨立請求權(quán)，是劃分有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人之間界限的基本依據(jù)。同屬案外第三人，他們與正在進(jìn)行中的訴訟所具有的緊密關(guān)系的程度有所不同，對訴訟標(biāo)的有獨立請求權(quán)的人，與訴訟的關(guān)系更為緊密，因而充當(dāng)有獨立請求權(quán)的第三人之訴訟角色；對訴訟標(biāo)的不具有獨立請求權(quán)的人，與訴訟的關(guān)系較為松散，因而充當(dāng)無獨立請求權(quán)第三人的訴訟角色。

其三，無獨立請求權(quán)的第三人與主訴訟的訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。這是其根據(jù)特征。不是任何人都可以隨意地參與訴訟的，案外人要參與訴訟，必須要符合一個條件，此即他與案件的結(jié)果將會存在法律上的利害關(guān)系，如果案外人與本案的訴訟結(jié)果不具有法律上的利害關(guān)系，他則無權(quán)參與訴訟，或者不得以無獨立請求權(quán)的第三人的身份參與訴訟。換而言之，無獨立請求權(quán)的第三人之所以被允許參與訴訟，其也有參與訴訟的動因，其原因在于他與正在進(jìn)行的訴訟或?qū)⒁M(jìn)行的訴訟具有法律上的利害關(guān)系，是否與主訴訟具有法律上的利害關(guān)系，成為能否獲得無獨立請求權(quán)的第三人之訴訟身份的分水嶺和衡量標(biāo)尺。那么，這里的關(guān)鍵就在于要解釋，何謂法律上的利害關(guān)系。

法律上的利害關(guān)系不同于事實上的利害關(guān)系。比如，張三訴李四還款，張三同時也欠王五的錢，張三勝訴有錢了，可以償還王五的款項，此時王五與案件則只有事實上的利害關(guān)系而不具有法律上的利害關(guān)系，王五不能獲得無獨立請求權(quán)的第三人的訴訟身份，其無法參與訴訟。但是，如果張三訴李四還款，王五是該款項的保證人，其若被張三起訴，則其與李四一起成為共同被告；但其若未被張三起訴，其則可作為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，他站在李四一邊共同對付作為原告的張三。是否具有法律上的利害關(guān)系，其判斷標(biāo)準(zhǔn)在于主訴訟所針對的法律關(guān)系是否與從訴訟的法律關(guān)系之間存在因果關(guān)系。法律上的利害關(guān)系可以有多種表現(xiàn)方式，主要有：責(zé)任承擔(dān)預(yù)防型利害關(guān)系、義務(wù)避免型利害關(guān)系、權(quán)利受損預(yù)防型利害關(guān)系、權(quán)利義務(wù)并存型利害關(guān)系、詐害預(yù)防型利害關(guān)系等。

上述可見，無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟所顯示出的法律上的利害關(guān)系既可以有所傾斜，也可以保持獨立，在有所傾斜時，既可以傾斜在原告一邊，主張自己的權(quán)利或防止自己的權(quán)利受損，也可以傾斜在被告一邊，與被告一起進(jìn)行訴訟中的防御，以避免自己將來遭到被告的責(zé)任追究。由此可見，無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟背后的利益動因是不盡一致的，但無論其表現(xiàn)形式如何不一致，其利益動因都與主訴訟的成敗得失有關(guān)，尤為重要的是，這種關(guān)聯(lián)性還是法律上的一種利益關(guān)聯(lián)，而不僅僅是事實上的利益關(guān)聯(lián)。

其四，無獨立請求權(quán)的第三人原則上不受判決結(jié)果的拘束。這是其結(jié)果特征。一般而言，無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，僅僅對訴訟起到輔助的作用，其在訴訟中不享有如同有獨立請求權(quán)的第三人那樣的完整當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟地位，因而從訴訟結(jié)果形式上看與他基本無關(guān)，法院不得對無獨立請求權(quán)的第三人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)然，這一規(guī)定也有例外。

從比較法視野看，與我國無獨立請求權(quán)的第三人制度相類似的立法例在大陸法系國家比較容易尋得(1)通說認(rèn)為，我國的無獨立請求權(quán)第三人制度無論是從分類還是具體制度的規(guī)定上看，都可以反映出其與蘇聯(lián)的訴訟第三人制度之間的傳承關(guān)系，而蘇聯(lián)又受大陸法系國家的影響很大。參見蒲一葦：《民事訴訟第三人制度研究》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2009年，第126-127頁。。在英美國家，其雖然也有介入訴訟(intervenor)等第三人參加訴訟的形式，但對此究竟屬于有獨立請求權(quán)的第三人還是無獨立請求權(quán)的第三人，其性質(zhì)并不明朗，因而難以比較。這里僅以大陸法系國家的相關(guān)做法為參照，以日本為例，與我國的無獨立請求權(quán)的第三人制度進(jìn)行一個簡單的比較。我國的無獨立請求權(quán)第三人制度與大陸法系國家的輔助參加具有以下共同點和差異點：

(1)定義和地位相似。在大陸法系國家，其無獨立請求權(quán)第三人被稱為“輔助參加”(2)本段中關(guān)于日本輔助參加方面的知識來源，參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京；法律出版社，2008年，第560-575頁。。輔助參加，是指在訴訟系屬中，第三人為了使一方當(dāng)事人獲得勝訴，而參加到訴訟中，并輔助該當(dāng)事人實施訴訟的程序形態(tài)。該第三人被稱為輔助人，被輔助的原告或被告被稱為被參加人或主當(dāng)事人。輔助參加人的地位可以從以下方面進(jìn)行認(rèn)識：輔助參加人并非是就自己請求或針對自己請求提出審判申請之人，其所參加的訴訟之判決也不針對輔助參加人做出，就這個意義而言，輔助參加人不屬于真正的訴訟當(dāng)事人。我國所稱的無獨立請求權(quán)的第三人與輔助參加名稱雖有不同，但性質(zhì)基本相同，其表達(dá)的均是案外人對訴訟的輔助性介入，與案外人對訴訟的主訴訟參加相對應(yīng)。

(2)要件相似。輔助參加的要件有：第一，他人間的訴訟處在系屬中。第二，一個人不能同時作為對立當(dāng)事人雙方的輔助人。第三，只要是訴訟系屬中，即便在上訴審也可以輔助參加。就該要件而言，其與我國的無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的要件并無實質(zhì)性差異，所不同的是，案外人在二審中也有輔助參加機(jī)會，而在我國，立法上對此并無明文規(guī)定，在解釋論上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在二審乃至再審中，無獨立請求權(quán)的第三人均有參加訴訟的機(jī)會和權(quán)利。

(3)對“法律上利害關(guān)系”的理解和界定，二者基本一致。在大陸法系國家，作為參加人的第三人必須對訴訟結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，是否具有這種利害關(guān)系，其考慮的因素有：一是參加人遭受影響的地位必須是法律上的地位。二是無需要求訴訟的判決效力直接及于參加人，只要在參加人的法的地位之判斷中，本訴訟主要爭點的判斷在邏輯上構(gòu)成前提即可。三是縱使被參加人所承受判決的判斷，有可能對輔助參加人法律上的地位產(chǎn)生不利的影響，但如果判決的判斷與輔助參加人法律上地位之間的關(guān)系，不屬于一種法邏輯上的關(guān)系，那么也不允許輔助參加。即便參加人被賦予其他的旨在維護(hù)其利益的訴訟上手段，也不妨礙其選擇輔助參加之途徑。對輔助參加所必須具有的法律上的利害關(guān)系，在解說上，上述闡述也適用于我國無獨立請求權(quán)的第三人之判斷。

(4)訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)相似。在日本，輔助參加人既具有從屬性性質(zhì)，也具有獨立性性質(zhì)的一面。輔助參加人是享有獨立權(quán)能的訴訟參與者，應(yīng)當(dāng)單獨對輔助參加人進(jìn)行期日之傳喚、訴訟文書之送達(dá)。參加人已經(jīng)實施的訴訟行為，如果被參加人予以援用，那么將保有其效力。輔助參加人是以自己的計算來參與到他人訴訟中的人，有關(guān)其所支出的費用，應(yīng)當(dāng)在其與對方當(dāng)事人的關(guān)系上接受有關(guān)費用負(fù)擔(dān)之裁判。參加人具有隨時撤銷自己參加申請的權(quán)能。但是一旦進(jìn)行了訴訟參加，在參加人與非輔助一方的對方當(dāng)事人之間便形成了判決生效的基礎(chǔ)，此時輔助參加人的撤銷申請，需要獲得對方當(dāng)事人的同意。即便參加人撤銷了參加申請，其仍然具有與受到訴訟告知者一樣的地位，因此并不免受判決的參加性效力。輔助參加人原則上可為一切訴訟行為，并具有等同于被參加人實施的效果，但是，為了保護(hù)被參加人的利益，輔助參加人不能實施重要的訴訟行為，包括行使私法上的權(quán)利、處分及變更訴訟的行為、不利于被參加人的行為、撤回被參加人不能撤回的自認(rèn)、提出被參加人已經(jīng)錯過提出時機(jī)的攻擊防御方法、不得實施與被參加人行為相抵觸的行為等。這些關(guān)于輔助參加人訴訟權(quán)利和義務(wù)的描述，盡管在我國缺乏明文性規(guī)定，但從解釋論上說，上述的內(nèi)容基本均可適用于我國無獨立請求權(quán)的第三人。

(5)判決的效力相同。在大陸法系國家，判決對輔助參加人產(chǎn)生的效力是“參加性效力”，這種效力與既判力有別，其基本的含義是，在其與被參加人之關(guān)系中，輔助參加人不能主張判決不當(dāng)。在我國，雖然關(guān)于無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟后的裁判效力之?dāng)U張并無規(guī)定，但理論上一般認(rèn)為其具有與輔助參加類似的“參加效”。

盡管我國的無獨立請求權(quán)第三人與大陸法系國家的輔助參加有諸多相同或相似之處，但二者仍不完全等同，其差異主要有：

(1)范圍不同。我國的無獨立請求權(quán)第三人的概念在內(nèi)涵與外延上并不完全等同于輔助參加，在我國，無獨立請求權(quán)的第三人除了有輔助參加這一含義外，還有被告型參加和原告型參加兩種類型，可見，我國的無獨立請求權(quán)第三人制度所涵蓋的范圍更加廣泛。但輔助參加除第三人輔助參加外，還有所謂共同訴訟輔助參加。共同訴訟輔助參加，是指當(dāng)本訴訟判決的效力及于對方當(dāng)事人與第三人之間時，該第三人進(jìn)行輔助參加之情形。共同訴訟輔助參加，不同于“原本旨在保護(hù)承受判決效力之參加人利益”的一般輔助參加，而是一項基于“賦予準(zhǔn)必要共同訴訟人之訴訟實施權(quán)能”之必要而獲得認(rèn)可的制度。通過共同訴訟輔助參加，參加人可以對試圖侵害自己利益的本訴訟之進(jìn)行加以牽制。共同訴訟輔助參加人的地位，近似于必要共同訴訟人的地位，包括可以實施與被參加人相抵觸的行為、參加人的上訴期間與被參加人相互獨立、當(dāng)參加人出現(xiàn)訴訟程序中斷或中止的事由時，如果參加人被排除在外，本訴訟之進(jìn)行過程，被認(rèn)定為有損參加人的利益，那么法院應(yīng)當(dāng)命令中止本訴訟。我國無獨立請求權(quán)第三人制度中并不包含共同訴訟輔助參加這種含義和類型。

(2)訴訟告知不同。與輔助參加相配套的制度是訴訟告知制度。訴訟告知，是指在訴訟系屬中，當(dāng)事人以法定之方式，向作為第三人的利害關(guān)系人，做出訴訟系屬的通知?？梢?，對于告知人而言，訴訟告知的主要現(xiàn)實意義在于，通過告知可以將訴訟判決的參加性效力及于被告知人。訴訟告知的要件是：第一，處在訴訟系屬中，即便在上訴審也可以進(jìn)行訴訟告知。第二，可進(jìn)行告知的人，是該訴訟的當(dāng)事人、輔助參加人以及受到這些人告知的第三人。第三，受告知人是具有訴訟參加之利害關(guān)系的第三人。至于訴訟告知的方式，只能是書面形式，該告知書中要記載告知理由以及訴訟程度。受到告知的人，并不當(dāng)然地成為參加人，是否參加，取決于被告知人的意思。被告知人應(yīng)當(dāng)及時參加訴訟，否則不影響判決的參加性效力。與我國相比較，我國當(dāng)事人對案外人的訴訟參加，并沒有告知的權(quán)利和義務(wù)，如果需要案外人參加，當(dāng)事人則向法院提出申請，由法院通知案外人參加訴訟。

(3)參訴的方式不同。在我國，根據(jù)《民事訴訟法》第59條第2款的規(guī)定，無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，可以通過三種形式進(jìn)行，即：申請參加、通知參加、自動參加。輔助參加只能由當(dāng)事人告知后申請參加，法院并不能職權(quán)通知參加，第三人也不能自動參加。

(4)能否兼任證人、鑒定人以及能否上訴不同。作為輔助參加人，第三人具有成為證人或鑒定人的能力。輔助參加人在被參加人的上訴期間內(nèi)可以提起上訴。我國的輔助型第三人并不享有同時成為證人或鑒定人的資格，輔助型第三人也沒有上訴權(quán)。

(5)能否提出異議不同。至于輔助參加的程序，首先必須由輔助人提出輔助參加申請，在當(dāng)事人提出異議時，由法院調(diào)查決定是否允許其輔助參加。對于申請的方式或參加理由的有無，只有在當(dāng)事人提出異議時，法院才進(jìn)行調(diào)查；不過，對于申請行為作為訴訟行為的有效要件，例如訴訟能力、代理權(quán)的存在與否等，法院可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。如果當(dāng)事人未提出異議，并與參加人一起或針對參加人進(jìn)行答辯，那么將喪失異議權(quán)。當(dāng)出現(xiàn)異議時，參加申請人應(yīng)當(dāng)疏明作為參加理由的事實，是否允許參加，由受到參加申請的法院以決定作出裁判。對于允許參加的決定，已經(jīng)陳述過異議者或者可陳述異議者可以提出即時抗告；對不允許參加之決定，被參加人或參加人可以提出即時抗告。對參加申請?zhí)岢霎愖h，并不導(dǎo)致本訴訟程序的停止。在我國，對無獨立請求權(quán)的第三人之參加訴訟，當(dāng)事人并無異議權(quán)，即便其提出異議或反對意見，法院也可置之不理，法院無需作出是否認(rèn)可異議的裁定，對該裁定，當(dāng)事人更無上訴權(quán)。

通過上述簡單比較，我們可以獲得以下啟發(fā)：

其一，處理好一元化訴訟參加和多元化訴訟參加之間的關(guān)系。大陸法系國家與我國均將訴訟參加分為主訴訟參加和從訴訟參加兩種，但與大陸法系國家不同的是，我國立法上所確立的無獨立請求權(quán)的第三人并非僅僅只有輔助參加一種形式，除輔助參加外，我國還有被告型第三人。同時筆者還建議增設(shè)原告型第三人這種獨立參加形式。將來留給民事訴訟法修改者的任務(wù)是，將這三種無獨立請求權(quán)的第三人之制度設(shè)計進(jìn)行完善的規(guī)定，而不是將其簡單地歸為一種類型進(jìn)行粗放性規(guī)制，否則將會使制度的效用受到制約和影響。

其二，處理好法院的職權(quán)干預(yù)和當(dāng)事人的私權(quán)處分之間的關(guān)系。我國民事訴訟法規(guī)定了無獨立請求權(quán)的第三人的申請參加和職權(quán)追加兩種形式，申請參加在原理上固無窒礙，但法院的職權(quán)追加卻有干預(yù)私權(quán)之嫌，違反了《民事訴訟法》第13條第2款所規(guī)定的處分原則，因而需要改革。改革的思路有二：一是弱化法院職權(quán)追加或通知第三人參加訴訟的權(quán)限和效力，將法院的職權(quán)追加或通知參加限定為向案外第三人提供參加訴訟的案件線索，至于是否依其通知參加訴訟，則應(yīng)由該第三人自主決定。不過其不參加訴訟不影響訴訟的結(jié)果產(chǎn)生參加效力而已，同時該第三人將來也不能提出第三人撤銷之訴。二是賦予法院對當(dāng)事人的闡明權(quán)或釋明權(quán)，規(guī)定法院對需要第三人參加訴訟的情形，可以并在一定條件下應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)行訴訟參加的釋明，由當(dāng)事人提出訴訟參加的申請，法院對該申請進(jìn)行審查判斷從而決定是否準(zhǔn)允。與此同時，還應(yīng)當(dāng)完善當(dāng)事人的訴訟告知制度和異議制度，以確保當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，強(qiáng)化程序保障在第三人制度中的適用范圍。

二、無獨立請求權(quán)第三人的制度功能

(1)維權(quán)功能。無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟的首要目的是維護(hù)案外第三人的合法權(quán)益，他參與訴訟后，就可以站在所輔助的一方當(dāng)事人一邊提出各種訴訟觀點和訴訟資料，并進(jìn)行輔助性、補充性辯論，強(qiáng)化其所輔助一方當(dāng)事人的訴訟力量，在訴訟中使所輔助的一方當(dāng)事人獲得勝訴或降低敗訴比例，從而最終使自己免于責(zé)任追究或者減少這種責(zé)任追究，這就是無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟的基本目的，也是立法上設(shè)置該項制度的基本出發(fā)點和基本制度功能(3)無獨立請求權(quán)第三人的制度目的與制度功能并不完全一致，制度目的更側(cè)重于微觀探討，制度功能則傾向于宏觀觀察。關(guān)于無獨立請求權(quán)第三人的制度目的之研討，參見劉東：《論無獨立請求權(quán)第三人的識別與確定——以“有法律上的利害關(guān)系”的類型化分析為中心》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。。因此，在訴訟中，司法者便不得因為無獨立請求權(quán)第三人訴訟地位的從屬性、協(xié)助性、被動性而忽視其訴訟權(quán)利的保障，使無獨立請求權(quán)第三人在權(quán)利受限的范圍內(nèi)和基礎(chǔ)上，盡可能充分地行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，是該項制度最終能否發(fā)揮出應(yīng)有作用的決定性因素。

(2)預(yù)防功能。預(yù)防功能表現(xiàn)在兩個方面：一是預(yù)防虛假訴訟的功能。訴訟并不是在真空中孤立進(jìn)行的，而是在縱橫交錯的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中截取一段聚焦進(jìn)行的，因而任何訴訟的進(jìn)行都與案外人有這樣或那樣的關(guān)系，而有的案外人與訴訟的進(jìn)行關(guān)系非常緊密，以致于如果不創(chuàng)設(shè)機(jī)會讓他參與訴訟發(fā)表觀點，揭露當(dāng)事人之間的訴訟合謀，其合法權(quán)益必致?lián)p傷，為了避免這種因訴訟而侵權(quán)的事情發(fā)生，立法上創(chuàng)設(shè)了無獨立請求權(quán)第三人制度，使這種利害關(guān)系密切者得以在程序中尋找到一個通道能夠參與到訴訟之中，使不該發(fā)生的訴訟侵權(quán)之事被消滅在萌芽狀態(tài)，從而實現(xiàn)立法的預(yù)防功能。二是預(yù)防潛在糾紛的功能。比如原告提供技術(shù)與被告合作，原告訴被告支付技術(shù)使用費，但被告抗辯說該技術(shù)存在瑕疵，拒絕支付使用費，法院支持被告的抗辯，駁回原告的訴請；訴訟結(jié)束后，原告會向轉(zhuǎn)讓技術(shù)給他的人提起訴訟，要求損害賠償。為了避免這種事后訴訟的發(fā)生，向原告進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓的人以無獨立請求權(quán)第三人的名義參與訴訟，站在原告一邊輔助原告進(jìn)行訴訟，提供證據(jù)表明該技術(shù)并不存在瑕疵，并通過參與辯論說服法官判決被告敗訴，這樣來避免自己將來被原告訴追其法律責(zé)任，由此減少了訴訟的發(fā)生，實現(xiàn)了預(yù)防糾紛的功能。

(3)解紛功能。社會糾紛處在相互關(guān)聯(lián)的交織狀態(tài)，一個糾紛的解決可能會遏制另一個糾紛的發(fā)生，也可能為其他糾紛的發(fā)生提供導(dǎo)因和契機(jī)，前者體現(xiàn)為無獨立請求權(quán)第三人制度的預(yù)防糾紛功能，后者體現(xiàn)為無獨立請求權(quán)第三人制度的糾紛解決功能。如果主訴訟中的原告敗訴，他則可能向其上游者提起訴訟；如果主訴訟中的被告敗訴，他則可能向其下游者提起訴訟。如果屬于前者，原告只能另訴；如果屬于后者，被告則可將案外人作為“被告的被告”或者對原告直接承擔(dān)法律責(zé)任的第三人引入訴訟，以使法院得以在一個訴訟中解決多個連環(huán)性糾紛，從而避免了法院裁判之間的相互矛盾，也避免了多個連鎖型訴訟的漸次發(fā)生，而可以將縱向上多個紛爭納入同一個訴訟程序中加以一體化解決，由此體現(xiàn)出了無獨立請求權(quán)第三人制度的解紛功能。

(4)民主功能。民事訴訟如果局限在簡單的三角形構(gòu)造之中而絕對排斥任何關(guān)聯(lián)主體的介入，則可能會遮蔽訴訟的民主特性，使那些“有話要說”的案外人無緣走進(jìn)訴訟行使其話語權(quán)，這樣就會使其感受到訴訟民主的窒息，使訴訟走進(jìn)雙方當(dāng)事人絕對對立的狹窄胡同之中而導(dǎo)致訴訟的僵局。為此，就有必要在訴訟程序的設(shè)置中適度開辟向社會敞開大門的通道，使那些利益相關(guān)者得以進(jìn)入訴訟發(fā)表意見，由此增強(qiáng)訴訟的民主氛圍，活躍訴訟空氣，使當(dāng)事人之間的交流話語變得更為開闊，也使當(dāng)事人得以尋找到緩和訴訟緊張氣氛的臺階，從而有助于訴訟對話平臺的拓展以及訴訟話語的柔性多元，使民事訴訟法的民主功能在當(dāng)事人制度領(lǐng)域得以展示出來。

(5)司法功能。司法者對案情的判斷有時也會陷入“兼聽也暗”的境地，在民事訴訟中這種情形主要會發(fā)生在兩種場合：一是雙方當(dāng)事人進(jìn)行虛假訴訟，法官被蒙在鼓里；二是雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞，其說服力處在相持均衡狀態(tài)，令法官無所適從，不知如何下判是好。在前一種情形，無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，有助于揭示當(dāng)事人之間的訴訟陰謀，使法官免墜訴訟陷阱；在后一種情形，無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟后，將從訴訟的第三視角為法官尋找到解紛之策提供啟迪，使法官在雙方當(dāng)事人難解難分的訴訟僵持中得以擺脫出來，為司法天平的傾斜性定位獲得了新的支點，精準(zhǔn)的司法答案就在第三人的參與下自然生成。因此，在該意義上說，無獨立請求權(quán)的第三人既是當(dāng)事人一方的“輔佐人”，又是法官公正司法的“參謀官”，由此展現(xiàn)出該項制度的司法功能。

三、無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位

無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位是指無獨立請求權(quán)第三人在民事訴訟中處在何種訴訟立場、享有何種訴訟權(quán)利、履行何種訴訟義務(wù)以及訴訟結(jié)果對其有何拘束力等問題的綜合。對此學(xué)理上的觀點頗多，分歧較大。概括而言，以下學(xué)說常被人們提及：

(1)訴訟參加人說

該觀點認(rèn)為，無獨立請求權(quán)的第三人在民事訴訟中的訴訟地位既不同于原告，也不同于被告，而是具有獨立訴訟地位的訴訟參加人，屬于廣義的當(dāng)事人或者非獨立的當(dāng)事人(4)田平安主編：《民事訴訟法》(第4版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第141頁。。該觀點揭示了無獨立請求權(quán)的第三人的非當(dāng)事人屬性，同時又認(rèn)為它具有獨立的訴訟地位，并不完全從屬于一方當(dāng)事人。但其也有兩個缺點：一是籠統(tǒng)性，沒有表述出無獨立請求權(quán)第三人的多樣性。二是訴訟參加人這一說法也顯得過于概括，其只能作為上位概念，而不宜作為刻畫無獨立請求權(quán)的第三人性質(zhì)和屬性的下位概念來使用。訴訟參加人之中包括原被告當(dāng)事人，也包括與當(dāng)事人訴訟地位相同或相似的人，包括法定代表人、訴訟代表人、法定代理人、共同訴訟人、第三人。因此，說第三人是訴訟參加人是毫無疑問正確的，但問題還需要進(jìn)一步回答，它是何種訴訟參加人。

(2)從訴訟參加人說

該觀點認(rèn)為，“他人訴訟中，從訴訟參加人是廣義的當(dāng)事人(因為‘案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系’，此處不同于證人)，但又不是原告和被告，其訴訟地位就是從訴訟參加人”(5)邵明：《民事訴訟法學(xué)》(第2版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第126頁。。該觀點與前面的觀點表述基本相同，所不同者是在訴訟參加人之前加上了一個“從”字。依照該觀點之邏輯，訴訟參加人可分為主訴訟參加人和從訴訟參加人，這就在訴訟參加人中分出了層次，應(yīng)當(dāng)說，無獨立請求權(quán)的第三人在訴訟參加人之中，顯然不屬于主訴訟參加人，因而將其劃為從訴訟參加人不無道理。問題在于，該觀點與前面的觀點一樣，都有劃一籠統(tǒng)之嫌，沒有表達(dá)出無獨立請求權(quán)第三人的內(nèi)部差異。

(3)訴權(quán)受限的當(dāng)事人說

該觀點認(rèn)為，無獨立請求權(quán)第三人既不是原告，也不是被告，不屬于本訴的當(dāng)事人，屬于“訴權(quán)受限當(dāng)事人”。(6)湯維建主編：《民事訴訟法學(xué)》(第2版)，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第138頁。該觀點將無獨立請求權(quán)第三人的兩個特征揭示了出來，一方面，無獨立請求權(quán)第三人是屬于廣義當(dāng)事人范疇，另一方面，無獨立請求權(quán)第三人又不屬于通常意義上的當(dāng)事人，兩個方面相結(jié)合，遂成為了訴權(quán)受限的當(dāng)事人。

(4)準(zhǔn)當(dāng)事人說

該觀點認(rèn)為，“無獨立請求權(quán)的第三人一般應(yīng)屬于當(dāng)事人，但是由于其在訴訟中的訴訟權(quán)利受到一定的限制，所以常常處于準(zhǔn)當(dāng)事人的地位”。(7)陳桂明主編：《民事訴訟法》(第2版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第73頁。該觀點的優(yōu)點在于刻畫出了無獨立請求權(quán)的第三人的“準(zhǔn)”當(dāng)事人屬性，說明它不是真正意義或完整意義上的當(dāng)事人，但又與當(dāng)事人非常接近，因而用“準(zhǔn)”字來描述之，比較精準(zhǔn)；然而問題在于，無獨立請求權(quán)的第三人并不僅僅限定于“準(zhǔn)”當(dāng)事人一種，其還有其他類型，故該觀點也有遺漏之處。

(5)程序主體說

該觀點認(rèn)為，“在現(xiàn)有概念下無法合理解釋當(dāng)事人與第三人的關(guān)系，引入‘程序主體’概念為上位概念，其包含當(dāng)事人、第三人和利害關(guān)系人”(8)董少謀主編：《民事訴訟法學(xué)》(第3版)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第175頁。。該觀點的創(chuàng)新之處在于將無獨立請求權(quán)的第三人作為程序主體來對待，并且將其與當(dāng)事人、利害關(guān)系人并列，同享程序主體之地位。但也僅僅在上位概念上表述無獨立請求權(quán)第三人的法律屬性，因而也不夠具體和確定。

(6)參加之訴之被告說

該觀點認(rèn)為，無獨立請求權(quán)第三人參加的訴訟中，存在著本訴和參加之訴，無獨立請求權(quán)第三人是參加之訴的被告。該觀點進(jìn)一步認(rèn)為，“在無獨立請求權(quán)第三人參加的訴訟中，實際上存在著兩個訴：一個是原被告之間的本訴訟；另一個是第三人與原被告某一方之間的參加之訴。無獨立請求的第三人不是本訴訟的當(dāng)事人，而在參加之訴中他是當(dāng)事人，并且永遠(yuǎn)只能是被告”(9)劉家興、潘劍鋒主編：《民事訴訟法學(xué)教程》(第4版)，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第120頁。。該觀點認(rèn)為無獨立請求權(quán)的第三人屬于參加之訴中的當(dāng)事人，將無獨立請求權(quán)第三人的當(dāng)事人地位限定于參加之訴的范圍，這是正確的見解，但它認(rèn)為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟皆為參加之訴，這就混淆了訴訟參加與參加之訴的界限，無獨立請求權(quán)的第三人有時為訴訟參加，有時為參加之訴，而不是只有參加之訴；同時認(rèn)為無獨立請求權(quán)的第三人永遠(yuǎn)只能是被告，也顯得過于絕對。

(7)地位待定說

該觀點認(rèn)為，無獨立請求權(quán)的第三人是不確定的當(dāng)事人，如果他在判決中承擔(dān)義務(wù)，他是當(dāng)事人；如不承擔(dān)義務(wù)，他就不是當(dāng)事人。該觀點的主要依據(jù)是《民事訴訟法》第59條的規(guī)定——人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)(10)江偉主編：《民事訴訟法》(第2版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年，第135頁。。該觀點直接源自《民事訴訟法》的立法規(guī)定，具有法律上的依據(jù)； 但該觀點也存在不夠確定的困惑，完全承襲了立法上的缺陷。

無獨立請求權(quán)的第三人之訴訟地位，應(yīng)當(dāng)放在兩個層面加以描述：一是他對本訴訟不具有獨立請求權(quán)，因而不屬于嚴(yán)格意義上的當(dāng)事人，其不享有如同當(dāng)事人那樣的訴訟權(quán)利，也不履行如同當(dāng)事人那樣的訴訟義務(wù)，法院作出的司法裁判對其也不具有法律上的拘束力(參加效除外)，這種意義上的無獨立請求權(quán)的第三人可將其表述為“準(zhǔn)當(dāng)事人”或“權(quán)利受限的當(dāng)事人”，也就是說，他接近當(dāng)事人，但又不是完整意義上的當(dāng)事人。二是他對本訴訟不享有獨立的請求權(quán)，并不意味著本訴訟的當(dāng)事人不向他提出獨立的訴訟請求，在本訴訟當(dāng)事人(一般為被告)向他提出獨立的訴訟請求時，他便成了真正意義或完整意義上的當(dāng)事人，他享有當(dāng)事人的全部訴訟權(quán)利，也負(fù)有當(dāng)事人的全部訴訟義務(wù)。前者為訴訟參與或訴訟參加，后者為參與之訴或參加之訴。因而無獨立請求權(quán)的第三人之訴訟地位具有雙重屬性，一方面他可能以“準(zhǔn)當(dāng)事人”的身份參與訴訟，另一方面他又可能以獨立當(dāng)事人的身份被提起或者提起參與之訴，兩相結(jié)合，對無獨立請求權(quán)第三人訴訟地位的理論概括應(yīng)當(dāng)是“準(zhǔn)當(dāng)事人和獨立當(dāng)事人” 的雙重地位說。

四、無獨立請求權(quán)第三人的類型化再考察

無獨立請求權(quán)的第三人是第三人的下位概念，然而對無獨立請求權(quán)第三人本身尚需作出進(jìn)一步的劃分，也就是將無獨立請求權(quán)第三人依照其在訴訟中的地位進(jìn)行類型化區(qū)分。之所以要對無獨立請求權(quán)第三人進(jìn)行二次甚至多次劃分，根本的原因當(dāng)然在于，訴訟法律關(guān)系的復(fù)雜性以及訴訟的進(jìn)行對案外人影響的深淺程度有差異，直接的原因在于通過這種對無獨立請求權(quán)第三人的進(jìn)一步細(xì)分，有助于立法上對其作出更具針對性的規(guī)范和調(diào)整，從而進(jìn)一步完善我國的第三人尤其是無獨立請求權(quán)第三人制度，同時也有利于司法實踐更加精準(zhǔn)地對待不同類型的無獨立請求權(quán)的第三人，而不是概括籠統(tǒng)地進(jìn)行模糊化、含混化操作，這樣會有損訴訟程序的科學(xué)合理性，有損案外第三人訴訟權(quán)利和實體權(quán)益的保障。

無獨立請求權(quán)的第三人依照其在民事訴訟中的訴訟地位和所擔(dān)負(fù)的訴訟角色，可以進(jìn)行三個層次的劃分：第一層次，依照其是否享有當(dāng)事人的地位可將其劃分為輔助型無獨立請求權(quán)的第三人(為表述簡潔起見，以下簡稱“輔助型第三人”)和當(dāng)事人型無獨立請求權(quán)的第三人(同樣，以下簡稱“當(dāng)事人型第三人”)；第二層次，對當(dāng)事人型第三人，可以依照其處在原告的位置還是處在被告的位置，將其劃分為原告型無獨立請求權(quán)的第三人(以下簡稱“原告型第三人”)和被告型無獨立請求權(quán)的第三人(以下簡稱“被告型第三人”)；第三層次，對被告型第三人，依其是向被告承擔(dān)責(zé)任抑或向原告承擔(dān)責(zé)任，可將其劃分為第三被告型第三人和代位被告型第三人。

(1)輔助型無獨立請求權(quán)的第三人。輔助型第三人是指站在原告一邊或被告一邊，輔助其進(jìn)行訴訟，意在使該被輔助的當(dāng)事人獲得勝訴結(jié)果的無獨立請求權(quán)第三人?？梢姡o助型第三人不具有獨立的當(dāng)事人的地位或身份，而具有從屬性、依附性、非獨立性、協(xié)助性的特點，其在民事訴訟中并不享有當(dāng)事人那樣的全部訴訟權(quán)利，也不負(fù)有當(dāng)事人那樣的全部訴訟義務(wù)，因而他是權(quán)利受限的當(dāng)事人或者為從當(dāng)事人、準(zhǔn)當(dāng)事人。

輔助型第三人又可進(jìn)一步劃分為原告輔助型第三人和被告輔助型第三人。原告輔助型第三人是輔助原告進(jìn)行訴訟的第三人，被告輔助型第三人是輔助被告進(jìn)行訴訟的第三人。前者如A訴B交通事故損害賠償，理由是B酒后駕車，C是B車的保險公司，酒后駕車不屬于理賠范圍，其參與訴訟，加入到A一邊共同對付B，此時的C就是義務(wù)避免型利害關(guān)系人，為了避免其將來承擔(dān)理賠責(zé)任，因而參與到訴訟中來，成為與原告立場一致的無獨立請求權(quán)的第三人，此為原告型無獨立請求權(quán)的第三人。后者如A對B享有一筆債權(quán)，A用這筆債權(quán)向C設(shè)定權(quán)利質(zhì)押，B訴A不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，C參加訴訟，輔助被告A進(jìn)行訴訟，目的是為了防止確定債權(quán)不存在，從而損害自己的權(quán)利質(zhì)押利益，由此所形成的法律上的利害關(guān)系為權(quán)利受損預(yù)防型利害關(guān)系，該第三人是被告輔助型第三人。再如，在撤銷權(quán)訴訟中，A向B提出撤銷權(quán)訴訟，C參與訴訟，站在B的立場主張A無權(quán)撤銷其與B之間訂立的合同關(guān)系，這也是為了防止自己權(quán)利受損的法律上的利害關(guān)系，由此所構(gòu)成的也屬被告輔助型第三人。在連環(huán)購銷產(chǎn)品合同法律關(guān)系的糾紛中，A訴B產(chǎn)品質(zhì)量有瑕疵請求損害賠償，C加入訴訟，維護(hù)B的抗辯主張，聲明產(chǎn)品質(zhì)量無瑕疵，因為該產(chǎn)品是C供應(yīng)給B進(jìn)行銷售的。此時，C就是責(zé)任承擔(dān)預(yù)防型的法律上利害關(guān)系人，也屬被告輔助型第三人。實踐中，被告輔助型第三人較之原告輔助型第三人要多得多。

需加說明的是，輔助型第三人只能在原告型和被告型之間二者居其一，而不可能同時成為原被告雙方的輔助型第三人。但盡管如此，也不排除在訴訟中有時會發(fā)生二者轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象。如A越過主債務(wù)人B向C提出代位權(quán)訴訟，B參加訴訟，其既可以站在A的立場反對C，支持A行使訴訟代位權(quán)，也可以站在C的立場反對A，支持C行使債務(wù)不存在的抗辯主張；在其站在A的一邊時，其參與訴訟的依據(jù)是其擁有對C的債權(quán)，在其站在C的一邊時，其參與訴訟的依據(jù)是其不負(fù)有對A的債務(wù)，因而其身份處在權(quán)利義務(wù)的不定狀態(tài)，故而稱之為權(quán)利義務(wù)并存型利害關(guān)系。在B參加訴訟時，他便要確定站在原告一方還是站在被告一邊進(jìn)行訴訟，這是其確定性的一面，但有時，在訴訟過程中，原先站在原告A一邊進(jìn)行輔助性訴訟的第三人，可能會因為主訴訟被告C的抗辯使案情發(fā)生逆轉(zhuǎn)，作為無獨立請求權(quán)的第三人B可能會改變立場，轉(zhuǎn)移到被告C一邊主張A的代位權(quán)不能成立，這是無獨立請求權(quán)的第三人訴訟地位不夠確定的一面。從無獨立請求權(quán)第三人制度產(chǎn)生的緣起及初衷而言，輔助型第三人是其原型，也是各國無獨立請求權(quán)第三人制度的共性內(nèi)容，其他的無獨立請求權(quán)第三人之形態(tài)，都是在該基礎(chǔ)上，融入當(dāng)事人的元素而發(fā)展所致。

(2)原告型無獨立請求權(quán)的第三人。原告型第三人類似于有獨立請求權(quán)的第三人，但與有獨立請求權(quán)第三人不同的是，該人參加訴訟并不對主訴訟當(dāng)事人所爭議的訴訟標(biāo)的具有獨立請求權(quán)，而是案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因此，他不是有獨立請求權(quán)的第三人，而是無獨立請求權(quán)的第三人；但該無獨立請求權(quán)的第三人也有別于前述輔助型第三人，其既不站在原告一邊輔助原告進(jìn)行訴訟，也不站在被告一邊輔助被告進(jìn)行訴訟，而是站在獨立的當(dāng)事人立場，既反對原告的訴請，也反對被告的抗辯。其典型例證就是虛假訴訟的當(dāng)事人參加。虛假訴訟分為兩種形式，一種形式是第三人對訴訟標(biāo)的有獨立請求權(quán)的虛假訴訟，另一種形式是第三人對訴訟標(biāo)的無獨立請求權(quán)的虛假訴訟。前者如A、B串通進(jìn)行某房屋所有權(quán)的確認(rèn)之訴，C對該訴訟標(biāo)的主張獨立請求權(quán)而參與訴訟，此時他是詐害防止型訴訟的有獨立請求權(quán)的第三人；后者如A訴B返還借款若干，B的配偶C參與訴訟，主張該筆借款根本不存在，A與B涉嫌虛假訴訟，目的在于為B設(shè)定虛假債務(wù)，使其在與C的離婚訴訟中增加消極財產(chǎn)(夫妻共同債務(wù))的數(shù)量，達(dá)到損害C的合法權(quán)益之非法目的。此時，C對主訴訟所爭議的訴訟標(biāo)的不享有獨立的請求權(quán)，因而不屬于有獨立請求權(quán)的第三人，同時其也不站在主訴訟原被告任何一方進(jìn)行輔助性訴訟，而具有訴訟地位上的獨立性，實際上處在原告的位置，因而其屬于詐害防止型訴訟的無獨立請求權(quán)的第三人，即原告型無獨立請求權(quán)的第三人?？梢?，詐害防止型訴訟所產(chǎn)生的第三人訴訟，既可以是有獨立請求權(quán)的第三人訴訟，也可以是無獨立請求權(quán)的第三人訴訟，其橫跨第三人的兩大領(lǐng)域。

(3)被告型無獨立請求權(quán)第三人。被告型無獨立請求權(quán)第三人是有可能被判決承擔(dān)法律責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人，其之所以可能被法院判決承擔(dān)法律責(zé)任，原因在于他對主訴訟原、被告糾紛的發(fā)生負(fù)有法律上的責(zé)任。這種法律上的責(zé)任有可能處在潛在狀態(tài)，在本案中不會顯性化，但也有可能在本案中就化為現(xiàn)實。是否在本案中一并提出案外第三人的法律責(zé)任之問題，取決于原、被告的主觀意愿。具體而言，又分兩種情形：一是第三被告型第三人；二是代位被告型第三人。第三被告型第三人，這個概念脫自英美法上的第三被告人制度(the third party defendant)(11)根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第14條的規(guī)定，追加第三人制度是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，被告為了其抗辯之需要，以第三人對其被訴的權(quán)利請求負(fù)有責(zé)任為由，將該第三人作為新的被告，追加入原來的訴訟。被追加的第三人本質(zhì)上屬于被告的被告，在法律上被稱為“第三當(dāng)事人被告(third-party defendant)”，而原被告之間訴訟中的被告，則被稱為“第三當(dāng)事人原告( third-party plaintiff)”。被追加的第三人必須是對被告負(fù)有法律義務(wù)，若被引入的當(dāng)事人直接對原告負(fù)有責(zé)任時，則不屬于引入訴訟。。簡而言之，第三被告型第三人就是被告的被告，該第三人被主訴訟的被告引入訴訟，意在讓其承擔(dān)法院將判決的被告對原告所承擔(dān)的法律責(zé)任，這就形成了一種訴訟連環(huán)現(xiàn)象，原告訴被告承擔(dān)法律責(zé)任，被告訴第三人承擔(dān)法律責(zé)任，這種訴訟形態(tài)實際上是將兩個分別獨立的訴合并在一起統(tǒng)一解決。這樣做的好處在于其有助于避免法院作出矛盾裁判，同時也符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。第二種是代位被告型第三人，其指的是對主訴訟的原告直接承擔(dān)法律責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人，這種第三人并不是共同被告，因為他與主訴訟的原告之間不存在發(fā)生糾紛的民事法律關(guān)系，但在被告的請求下，并經(jīng)原告同意，可以經(jīng)由法院判決將該第三人對主訴訟被告所承擔(dān)的法律責(zé)任直接判決其向主訴訟的原告承擔(dān)，以替代主訴訟被告對主訴訟原告所承擔(dān)的法律責(zé)任。舉例言之，如A訴B交通事故損害賠償，B認(rèn)為之所以發(fā)生該交通事故，是與修理該汽車的C有關(guān)系的，C沒有修理好汽車，因此造成了本次交通事故的發(fā)生，因而申請追加C參與訴訟。此時，C在本案中有可能出現(xiàn)三種狀態(tài)：一是單純地輔助B進(jìn)行訴訟，在本案中他是輔助型第三人；二是在被告的請求下，成為被告的被告，在被告對原告承擔(dān)法律責(zé)任后，法院判決其對被告承擔(dān)法律責(zé)任，此為被告型第三人；三是在被告的請求下，并經(jīng)原告同意，第三人直接向原告承擔(dān)法律責(zé)任，主訴訟的被告無需承擔(dān)法律責(zé)任，此為代位型第三人。第一種第三人與第二種、第三種第三人比較容易區(qū)分，其區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是，主訴訟的被告是否向其提出了獨立的訴訟請求，如果答案是否定的，其則屬輔助型第三人；如果答案是肯定的，其則屬于第二種或第三種責(zé)任承擔(dān)型的第三人。第二種與第三種無獨立請求權(quán)的第三人都屬于被告型第三人，其被引入訴訟是為了承擔(dān)主訴訟所產(chǎn)生的法律責(zé)任，所不同的是，第二種無獨立請求權(quán)的第三人也即第三被告型第三人是直接被主訴訟的被告訴追承擔(dān)法律上的責(zé)任，這種法律上的責(zé)任乃承接其對主訴訟的原告之法律責(zé)任而來，但這兩種法律責(zé)任并不完全等同，第三被告型第三人所承擔(dān)的法律責(zé)任可能大于主訴訟被告所承擔(dān)的法律責(zé)任，也可能小于主訴訟被告所承擔(dān)的法律責(zé)任，其法律責(zé)任之大小，由法院根據(jù)案情基于被告之請求進(jìn)行具體判斷；第三種無獨立請求權(quán)的第三人也即代位型第三人則是對主訴訟原告直接承擔(dān)法律責(zé)任的人，法院判決主訴訟的被告對主訴訟原告承擔(dān)法律責(zé)任，同時判決第三人對主訴訟的被告承擔(dān)法律責(zé)任，由于這兩種法律責(zé)任相等，因而主訴訟被告可以提出請求，由第三人直接向主訴訟原告承擔(dān)法律責(zé)任，這樣主訴訟的被告便無需承擔(dān)另外的法律上的責(zé)任，這就形成了一種責(zé)任上的代位現(xiàn)象，與權(quán)利上的代位現(xiàn)象相映成趣。尚需解釋的是，為何第三人向主訴訟原告承擔(dān)法律上的責(zé)任不僅需要經(jīng)過主訴訟被告的請求，而且要獲得主訴訟原告的同意？其原因類似于債務(wù)的轉(zhuǎn)移要取得債權(quán)人同意的法理，因為，原告并沒有也不能直接向第三人提出訴訟請求，第三人也并非主訴訟的原告引入，為了債務(wù)的履行更加簡捷起見，主訴訟的原告同意被告提出的責(zé)任轉(zhuǎn)移的請求，基于處分原則，法院便可直接判決第三人向主訴訟原告人承擔(dān)法律責(zé)任，與此同時，第三人向主訴訟被告人以及主訴訟被告人向主訴訟原告人所承擔(dān)的法律責(zé)任均被免除。

將被告型第三人劃分為第三被告型第三人和代位被告型第三人具有重要的意義。最重要的一點是其符合處分原則的要求。無獨立請求權(quán)的第三人被引入訴訟是否需要承擔(dān)法律上的責(zé)任，以及向誰承擔(dān)法律上的責(zé)任，概由主訴訟中的被告所決定，因為正是該第三人造成了其對主訴訟原告的糾紛事件并將在該事件的處置中可能被判決承擔(dān)法律上的責(zé)任，同時如果主訴訟的被告請求該第三人直接向主訴訟的原告承擔(dān)法律責(zé)任，則須取得該原告的同意，這也是其處分權(quán)行使的表現(xiàn)。反之，如果不經(jīng)被告請求，或者未取得原告同意就直接判決第三人向其承擔(dān)法律責(zé)任，則無疑違反了民事訴訟法上的處分權(quán)主義，殊有未妥。

五、無獨立請求權(quán)第三人制度的司法指引

無獨立請求權(quán)第三人尤其是被承擔(dān)法律責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人在實踐中容易導(dǎo)致擴(kuò)大化乃至濫用化的適用，從而損害了案外第三人的合法權(quán)益。為了避免這種弊端的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋對無獨立請求權(quán)的第三人之適用場景做出了某些典型性指引，這里簡介如下：

(1)授權(quán)性指引。授權(quán)性指引，指的是司法解釋提示并授權(quán)具體的司法者可以追加無獨立請求權(quán)第三人之情形。根據(jù)2001年3月22日最高人民法院頒布并于2001年4月30日實施的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕14號)第11條之規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人；原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人；原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。根據(jù)1999年12月1日頒布并于1999年12月29日實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(法釋〔1999〕19號)的規(guī)定，債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人(第16條)；債權(quán)人依照《合同法》第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人(第24條)；債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人(第27條)；經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人(第28條)；合同當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人(第29條)。根據(jù)《民訴法解釋》第249條規(guī)定，“在訴訟中，爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的，不影響當(dāng)事人的訴訟主體資格和訴訟地位。人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。受讓人申請以無獨立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟的，人民法院可予準(zhǔn)許。受讓人申請?zhí)娲?dāng)事人承擔(dān)訴訟的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否準(zhǔn)許；不予準(zhǔn)許的，可以追加其為無獨立請求權(quán)的第三人”。

需要指出的是，上述條款的適用具有可選擇性，而不是必須適用，是否追加相關(guān)案外人為第三人，由法院根據(jù)審理案件的需要斟酌決定。同時，即便法院追加案外人為無獨立請求權(quán)的第三人，該第三人也不是必須被判決承擔(dān)法律責(zé)任。尤為重要的是，這里所謂的“追加”，就其性質(zhì)而言，乃屬任意性追加，而不屬于強(qiáng)制性追加，被追加者是否參加訴訟，由該第三人決定。

(2)禁止性指引。為了防止實踐中對無獨立請求權(quán)的第三人的任意追加從而損害第三人合法權(quán)益的情形之頻發(fā)，最高人民法院通過了若干司法解釋對此予以了禁止性指引。例如，最高人民法院于1994年12月22日頒布的《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》在其第二部分專門以“關(guān)于無獨立請求權(quán)的第三人”為題，做出了明文規(guī)定。主要內(nèi)容包括三條：受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償?shù)攘x務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當(dāng)事人，均不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟(第9條)；人民法院在審理產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對原被告之間法律關(guān)系以外的人，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟(第10條)；人民法院對已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟(第11條)。盡管該司法解釋自2019年7月20日起已不再適用，但該司法解釋對司法操作不無指導(dǎo)意義。

六、無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)

如前所述，無獨立請求權(quán)的第三人在我國實際上是一個概稱，其包含了輔助型第三人和當(dāng)事人型第三人兩大類型，其訴訟地位用準(zhǔn)當(dāng)事人和當(dāng)事人的雙重說較能全面刻畫其面貌和性質(zhì)，因而，在探討無獨立請求權(quán)的第三人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)時，就應(yīng)當(dāng)分別而論，不可劃一進(jìn)行(12)黃國昌：《輔助參加人之權(quán)限與輔助參加效果》，《月旦法學(xué)教室》2007年第54期。。具體而言，依照無獨立請求權(quán)的第三人之類型，其訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)分述如下：

(1)輔助型無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)

輔助型第三人因為與訴訟的結(jié)果只具有間接的法律上利害關(guān)系，而不受司法裁判的直接拘束，因而他在訴訟中，其地位被定性為“輔助”，這是其實質(zhì)所在，因此，其訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)都要圍繞著“輔助”兩個字展開，超出這個范圍就構(gòu)成越權(quán)，小于這個范圍就構(gòu)成不足。為了使無獨立請求權(quán)的第三人能夠有效地輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，他必須具有以下訴訟權(quán)利：其一，接受法院通知參加訴訟的權(quán)利。輔助型第三人在獲知訴訟后，既可以自己提出申請加入訴訟，也可以在被告的告知下參加訴訟，還可以在法院的通知下加入訴訟。但是否參加訴訟，是輔助型第三人的訴訟權(quán)利，而非訴訟義務(wù)，法院的訴訟通知僅具有訴訟告知的效力和意義，而不具有強(qiáng)制輔助型第三人到庭參加訴訟的效力。其二，聘請訴訟代理人的權(quán)利。之所以允許輔助型第三人聘請訴訟代理人參與訴訟，原因就在于司法裁判會對其產(chǎn)生法律上的利害關(guān)系，如果不在本案訴訟進(jìn)行中就使其所輔助的當(dāng)事人獲得有利的勝訴結(jié)果，從而防患于未然，其在將來的訴訟中便很難翻身，對其不利的訴訟結(jié)果遲早要發(fā)生。其三，提供證據(jù)的權(quán)利。輔助型第三人參加訴訟輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動，其主要的優(yōu)勢是具有案件事實的相關(guān)信息，他不是依照其對本案專業(yè)知識上的優(yōu)勢，因而他不是專家輔助人，他也不是無民事行為能力人或限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人，因而他不是法定代理人，也不是被當(dāng)事人聘請參與訴訟進(jìn)行法律服務(wù)的人，因而他既不是訴訟代理人，也有別于大陸法系國家所謂的訴訟輔佐人，因為訴訟輔佐人與當(dāng)事人具有一定的身份聯(lián)系；輔助型第三人之所以參與訴訟，是因為他了解相關(guān)案情，能夠協(xié)助當(dāng)事人提供證據(jù)將相關(guān)案件事實查清弄實，因而提供證據(jù)的權(quán)利是輔助型第三人的重要訴訟權(quán)利。其四，參與法庭調(diào)查，進(jìn)行法庭詢問的訴訟權(quán)利。在法庭調(diào)查中，輔助型第三人經(jīng)法庭許可，可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)問，也可以向證人、鑒定人、專家輔助人、技術(shù)調(diào)查官等進(jìn)行發(fā)問。其五，進(jìn)行法庭辯論的權(quán)利。根據(jù)《民事訴訟法》第144條第1款第3項的規(guī)定，第三人有權(quán)進(jìn)行法庭辯論。其六，發(fā)表對案件最終陳述意見的權(quán)利。其七，查閱卷宗并在卷宗上簽字的權(quán)利，同時如果認(rèn)為法庭記錄中與其相關(guān)的部分確有錯誤，其有權(quán)進(jìn)行訂正或要求書記員進(jìn)行修改。其八，在二審或再審中繼續(xù)參與訴訟的權(quán)利。如果輔助型第三人在一審中參與了訴訟，那么，到二審或再審中，他就能夠自然而然地參與訴訟，法院應(yīng)當(dāng)向其發(fā)送任何參與訴訟的通知。其九，輔助型第三人依照其性質(zhì)和訴訟地位應(yīng)當(dāng)享有的其他訴訟權(quán)利。

列舉并保障輔助型第三人的訴訟權(quán)利是一個重要的方面，同樣重要的是，立法和司法也要明確哪些訴訟權(quán)利只能由當(dāng)事人行使，而不能由輔助型第三人行使，這些輔助型第三人不能行使的訴訟權(quán)利主要有：其一，提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。輔助型第三人是在訴訟系屬中參與訴訟的，此時訴訟的管轄權(quán)業(yè)已確定，管轄恒定原則已經(jīng)發(fā)揮作用，因而輔助型第三人無法行使管轄異議權(quán)。尤為重要的是，從實質(zhì)層面看，管轄權(quán)的確定是由本案訴訟的訴訟標(biāo)決定的，比如說合同糾紛訴訟，由被告所在地或合同履行地法院管轄(《民事訴訟法》第24條)，而輔助型第三人參與訴訟并無獨立的訴訟標(biāo)的之可言，因而無法確定管轄權(quán)的連接點，其即便提出管轄權(quán)的異議，也無法指示法院將案件移送到何地法院管轄，故此，盡管管轄的確定與輔助型第三人不無利害關(guān)系，然而在法律上仍不具有賦予其管轄異議權(quán)的充分理由。其二，輔助型第三人不能申請撤訴、不能與對方當(dāng)事人和解或接受法院的調(diào)解，不能變更、追加訴訟請求或放棄訴訟請求。在處分權(quán)層面，輔助型第三人不享有任何訴訟法意義上的處分權(quán)，處分權(quán)對輔助型第三人無法適用，其原因就在于，輔助型第三人參與訴訟的目的僅僅在于輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，而不得對訴訟的范圍、訴訟的進(jìn)程以及訴訟的結(jié)果行使實質(zhì)性的處置權(quán)，其理至為顯然。

這里需要探討的問題主要有四個：一是輔助型第三人與所輔助的當(dāng)事人之間的關(guān)系問題；二是輔助型第三人對于調(diào)解的同意權(quán)問題；三是輔助型第三人應(yīng)不應(yīng)享有反訴權(quán)問題；四是輔助型第三人是否應(yīng)當(dāng)享有上訴權(quán)的問題。

關(guān)于輔助型第三人與所輔助的當(dāng)事人之間的關(guān)系問題。首先應(yīng)當(dāng)明確，既然輔助型第三人是以輔助該方當(dāng)事人為訴訟的基本使命的，那么，他們之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一性占主導(dǎo)的協(xié)作與被協(xié)作、輔助與被輔助的關(guān)系。在這種關(guān)系中，輔助型第三人所實施的訴訟行為，除完全與己有關(guān)的行為外，如聘請訴訟代理人參與訴訟、接受法院參與訴訟的通知書等等，其他的與訴訟具有實質(zhì)聯(lián)系的訴訟行為，尤其是在辯論主義層面的各種訴訟行為，如提供證據(jù)、發(fā)表辯論意見等，原則上應(yīng)當(dāng)在方向上與所輔助的當(dāng)事人保持一致，有時甚至需要商量著實施訴訟行為。但這并不意味著，輔助型第三人實施訴訟行為需要取得被輔助的當(dāng)事人的同意甚至授權(quán)，輔助型第三人是具有獨立訴訟地位的訴訟參與人，其訴訟權(quán)利雖然受限，但其訴訟人格與當(dāng)事人無異，因此，對輔助型第三人所實施的訴訟行為，被輔助的當(dāng)事人無權(quán)否決，法院也無需征求其準(zhǔn)否意見。不僅如此，輔助型第三人有時所實施的訴訟行為可能并不與所輔助的當(dāng)事人之訴訟利益保持一致，有時甚至是矛盾的，比如，在前述因第三人修車瑕疵所引起的交通事故案件中，輔助型第三人可能修車并無瑕疵，相反，造成交通事故的原因是被告操作失誤，此時，該輔助型第三人就有可能改變訴訟立場，轉(zhuǎn)而輔助原告進(jìn)行訴訟。可見，輔助型第三人與所輔助的當(dāng)事人之間的訴訟關(guān)系既有統(tǒng)一性的一面，也有對立性的一面；既有靜態(tài)性的一面，也有動態(tài)性的一面；既有確定性的一面，也有不確定性的一面。正是在輔助型第三人的這些特性中，我們才說輔助型第三人是獨立的訴訟參與人。

關(guān)于輔助型第三人對于調(diào)解的同意權(quán)問題。輔助型第三人在訴訟中并沒有被任何一方當(dāng)事人提出訴訟請求，在當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解時，一般而言，輔助型第三人由于與該調(diào)解協(xié)議中的實質(zhì)性內(nèi)容無關(guān)，因而無需取得其同意，也無需其在調(diào)解協(xié)議上簽字或蓋章。然而實踐表明，輔助型第三人往往會與該調(diào)解協(xié)議有千絲萬縷的聯(lián)系，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容經(jīng)法院調(diào)解書確認(rèn)后將具有既判力，基于該調(diào)解書負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人將會據(jù)此向輔助型第三人求償或追償，而輔助型第三人在后訴中將無力或難以推翻前訴的調(diào)解書的效力，因而，為了防患于未然，立法應(yīng)當(dāng)允許輔助型第三人對與己沒有直接關(guān)聯(lián)但卻有間接關(guān)聯(lián)的調(diào)解書發(fā)表意見，法院在宣告該調(diào)解書之前應(yīng)當(dāng)征求輔助型第三人的意見，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)送達(dá)給輔助型第三人，在調(diào)解書形成后、生效前，輔助型第三人應(yīng)有異議權(quán)。

關(guān)于輔助型第三人應(yīng)不應(yīng)享有反訴權(quán)問題。與調(diào)解問題相同，由于當(dāng)事人的任何一方都沒有向輔助型第三人提出訴訟請求，因而作為相反訴訟請求的反訴便不會發(fā)生，輔助型第三人不應(yīng)享有反訴權(quán)。然而，這個基于現(xiàn)行民事訴訟法以及法理所得出的結(jié)論是否真的切合實際需要，不無疑問。比如說，在上述交通事故案件中，被告基于汽車剎車可能修理不善因而導(dǎo)致了交通事故的發(fā)生，引入該汽車修理商作為輔助型第三人參與訴訟，輔助型第三人參與訴訟的目的是輔助該當(dāng)事人向原告提出汽車剎車無瑕疵的抗辯，但該被告當(dāng)事人卻當(dāng)庭自認(rèn)了原告的事實主張，而輔助型第三人無法抵御該自認(rèn)及其法律效果的發(fā)生，他也無法轉(zhuǎn)變訴訟立場站在原告一邊輔助原告進(jìn)行訴訟，被告的敗訴不可避免，被告對第三人的責(zé)任追究之訴即將發(fā)生，此時如果允許輔助型第三人主動轉(zhuǎn)變?yōu)楸桓嫘偷谌颂岢鱿刃行苑丛V，比如向本案被告提出給付所拖欠的修理費用之訴，從而誘導(dǎo)出被告的損害賠償之后繼性本訴，并將該二訴同時解決于同一的訴訟程序之中，這可能較之另訴是更好的選擇。之所以賦予輔助型第三人以先行性反訴權(quán)，其目的在于制衡被輔助的當(dāng)事人反而實施對輔助型第三人不利的訴訟行為。即便在輔助型第三人提出先行性反訴后，被輔助的當(dāng)事人不提出后繼性本訴，也不妨礙其訴的獨立存在，不過在解釋論上此時應(yīng)當(dāng)稱之為訴而不是反訴。

關(guān)于輔助型第三人是否應(yīng)當(dāng)享有上訴權(quán)的問題。從解釋論上說，《民事訴訟法》第59條第2款既然規(guī)定判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人有當(dāng)事人訴訟權(quán)利，因而具有上訴權(quán)，那么，對法院沒有判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人應(yīng)當(dāng)不享有上訴權(quán)。然而，從應(yīng)然意義上說或從立法論上說，輔助型無獨立請求權(quán)的第三人是否絕對不享有上訴權(quán)這個問題尚有探討空間(13)有觀點認(rèn)為，未擔(dān)責(zé)的無獨立請求權(quán)第三人在一定情形下也應(yīng)被賦予上訴權(quán)。參見趙小軍：《為承擔(dān)責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人上訴問題研究》，《法學(xué)》2022年第6期。。其理論依據(jù)有二：一是訴訟的結(jié)果既然與其有法律上的利害關(guān)系，而這種利害關(guān)系的判斷對其將來的訴訟又具有預(yù)決效力(學(xué)理亦稱“參加效”)，為了推翻該不利的訴訟結(jié)果，其理應(yīng)有機(jī)會向上級法院提出上訴的請求，否則對其有不公之嫌。二是《民事訴訟法》第59條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴就包含了有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人兩種第三人，而并沒有將輔助型第三人排除在外。既然輔助型第三人有權(quán)提出第三人撤銷之訴，那么，舉重以明輕，也沒有理由排除其上訴的權(quán)利。

當(dāng)然，訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)是相統(tǒng)一的，輔助型第三人在訴訟中享有訴訟權(quán)利的同時，也負(fù)有訴訟義務(wù)。至于輔助型第三人的訴訟義務(wù)則完全根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定加以確定，比如誠信參與訴訟的義務(wù)，遵守訴訟秩序的義務(wù)，服從法庭指揮的義務(wù)，協(xié)助法院裁判執(zhí)行的義務(wù)等等。輔助型第三人聘請律師的，由其自身負(fù)擔(dān)律師費用；其申請證人作證或鑒定的，由其墊付證人費用或鑒定費用，該費用最終納入訴訟費用中由敗訴方負(fù)擔(dān)。

(2)當(dāng)事人型無獨立請求權(quán)的第三人之訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)

如前所述，當(dāng)事人型無獨立請求權(quán)的第三人又分為原告型第三人和被告型第三人兩種類型。對于原告型第三人而言，其除不享有管轄異議權(quán)外，其他的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)與當(dāng)事人無異。之所以原告型第三人不享有管轄異議權(quán)，其原因在于，原告型第三人既然以本案訴訟的原被告為共同被告提起了詐害防止性訴訟，則其主動提起訴訟的行為就意味著他接受了法院的司法裁判權(quán)，因而其提出管轄權(quán)的異議與其主動提起訴訟的行為是矛盾的；從實質(zhì)性法律關(guān)系的角度分析，虛假訴訟屬于侵權(quán)行為，因而第三人提起的詐害防止性訴訟實際上是一種侵權(quán)訴訟，按照《民事訴訟法》第29條關(guān)于侵權(quán)訴訟管轄的一般規(guī)定，其應(yīng)由被告所在地或侵權(quán)行為地的法院管轄，而虛假訴訟的侵權(quán)行為地法院與虛假訴訟的系屬法院恰好處在競合狀態(tài)，因而其提出管轄異議也與法有所不合。事實上，本案訴訟畢竟屬于主訴訟，無獨立請求權(quán)的第三人提出的訴訟則屬于從訴訟，其管轄權(quán)理應(yīng)按照“從隨主”的原則加以確定，故結(jié)論是，原告型無獨立請求權(quán)的第三人沒有提出管轄權(quán)有異議的權(quán)利。

原告型第三人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)既如上述，被告型第三人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)在表現(xiàn)形態(tài)上與原告型第三人不完全一致。被告型第三人既然被本訴訟中的被告引入訴訟將直接或間接承受其對本訴訟原告所承擔(dān)的法律責(zé)任，那么，被告型第三人則與當(dāng)事人無異，其享有當(dāng)事人的全部訴訟權(quán)利，負(fù)有當(dāng)事人的全部訴訟義務(wù)；與原告型第三人有所不同的是，原告型第三人對本訴訟不享有管轄異議權(quán)，而被告型第三人應(yīng)當(dāng)享有管轄異議權(quán)。原因在于：第一，從訴的構(gòu)成來看，被告型第三人的參加之訴實際上是由兩個獨立的訴構(gòu)成的，一是原本之訴，二是參加之訴。法院對這兩個訴都要具有獨立的管轄權(quán)依據(jù)，否則就意味著法院對無管轄權(quán)的案件行使了管轄權(quán)，而這違背了管轄制度的基本規(guī)定。因此，如果法院對參加之訴不享有管轄權(quán)，則不應(yīng)追加該第三人參與訴訟，在追加后也應(yīng)允許其提出管轄權(quán)的異議，這是其作為獨立當(dāng)事人所享有的重要訴訟權(quán)利之一，不可因與其他訴訟并聯(lián)而被剝奪。反向地看，即便本訴訟中的被告不追加第三人為被告的被告，他仍有機(jī)會另行訴訟，其另行訴訟之機(jī)會的被保留，佐證了被告型第三人應(yīng)享有管轄異議權(quán)。第二，從《民事訴訟法》第130條的規(guī)定來看，凡是被告皆有管轄異議權(quán)，被告型第三人也是被告，因而也享有管轄異議權(quán)。第三，從訴訟重心的轉(zhuǎn)移來看，由于被告型第三人被引入訴訟是為了對本訴訟的原告或被告承擔(dān)法律上的責(zé)任，因而訴訟的重心就由原本之訴轉(zhuǎn)移到了參加之訴一邊，參加之訴在二階結(jié)構(gòu)的后期，乃是訴訟程序的全部焦點所在，在原本之訴確定了主訴訟被告承擔(dān)法律責(zé)任后，訴訟的矛頭便指向被告型第三人，法院對被告型第三人的審判便需要獲得最為充分的程序保障，而享有管轄權(quán)則是其中之要者。最后但并非最不重要的是，從司法實踐看，主訴訟中的原被告為了實現(xiàn)自己的權(quán)利或推卸自己的責(zé)任，往往將案外人導(dǎo)入訴訟作為化解其矛盾或轉(zhuǎn)移其矛盾的“犧牲品”，此時如果不賦予被告型第三人以管轄異議權(quán)，在地方保護(hù)主義或司法偏頗主義的作用和影響下，該被告型第三人必然淪為被人任意宰割的“羔羊”，對其不公平乃顯而易見。

七、無獨立請求權(quán)第三人的參訴機(jī)制

(1)時間階段。無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，應(yīng)當(dāng)在訴訟程序開始后，訴訟程序結(jié)束前；訴訟程序如果尚未開始，或者訴訟程序業(yè)已結(jié)束，則均無所謂無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟的問題，無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟以既存的程序為前提條件。具體而言，無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟的時間階段可以分為以下層次。首先，可以分為一審程序、二審程序和再審程序，無論在哪一程序階段，無獨立請求權(quán)的第三人均可參與訴訟。原則上而言，無獨立請求權(quán)的第三人應(yīng)當(dāng)在第一審程序中參與訴訟，這樣訴訟程序的進(jìn)行最為順暢，也最為經(jīng)濟(jì)；然而，一審中未能參與訴訟的無獨立請求權(quán)的第三人到二審中仍然可以參與訴訟。輔助型第三人固不在話下，原告型第三人和被告型第三人也可以在二審中參與或被參與訴訟，不過法院對其參與后的糾紛，只能通過調(diào)解解決，調(diào)解不成應(yīng)發(fā)回重審。如果無獨立請求權(quán)第三人對此負(fù)有過錯，如在一審中其知悉訴訟的發(fā)生或已被通知參與訴訟，卻依然拒絕參與訴訟，則應(yīng)當(dāng)對主訴訟當(dāng)事人因此所造成的訴訟成本損失給予賠償。再審程序復(fù)制一審和二審程序，一審和二審程序中無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟的問題已經(jīng)解決了，其在再審程序中參與訴訟的理論論證便迎刃而解，無須贅述。其次，就一審程序而言，只要主訴訟被法院登記立案，無獨立請求權(quán)的第三人便可參與訴訟。實踐中，有時原告會在起訴狀中就將第三人羅列其中，這僅僅只能被視為原告提出的第三人參加訴訟的申請，該申請是否被法院接受，由法院決定。在訴訟正式開始后，無獨立請求權(quán)的第三人在任何訴訟時點均可參與訴訟，包括在審判前的程序階段、庭審階段以及法院裁判正式宣告前的任何階段，法院一旦根據(jù)《民事訴訟法》第151條的規(guī)定宣告了判決，則該判決在送達(dá)后便生效，無獨立請求權(quán)的第三人便失去了參與訴訟的機(jī)會和權(quán)利。

(2)參訴方式。無獨立請求權(quán)的第三人參訴方式因其類型不同而異，輔助型第三人、原告型第三人和被告型第三人參與訴訟的方式不盡一致。具體而言，首先，對輔助型第三人來說，訴訟中的當(dāng)事人，包括原告和被告，均可申請法院通知其參加訴訟，是否通知，由法院決定；通知后是否參加，由該輔助型第三人決定。但是經(jīng)法院通知其參與訴訟，而該第三人拒絕參與訴訟的，根據(jù)“禁反言”的原則，他以后在別的訴訟中不得否定該訴所產(chǎn)生的客觀效果，也不得根據(jù)《民事訴訟法》第59條第3款的規(guī)定提出第三人撤銷之訴。其原因在于，輔助型第三人是一種權(quán)利性參加，目的是為了避免訴訟的結(jié)果對其造成危害，因而預(yù)防性地參與訴訟，防止出現(xiàn)對其出現(xiàn)不利的后果，這是第三人的訴訟利益所在，而對該訴訟利益，其擁有處分權(quán)，其他人可將訴訟的信息告知他，有時也有這種責(zé)任告知他，但是否參與訴訟，則由其決定，其他任何主體，包括法院在內(nèi)，均無權(quán)強(qiáng)制輔助型第三人參與訴訟。除由訴訟中的當(dāng)事人提出申請，然后由法院通知其參加訴訟以外，輔助型第三人還有兩種參訴方式：一是主動參訴，二是法院依職權(quán)通知其參訴。主動參訴的前提是第三人已經(jīng)知悉了訴訟發(fā)生的事實，并認(rèn)為該訴訟與其有法律上的利害關(guān)系，因而，為了預(yù)防性維護(hù)自己權(quán)益，他有權(quán)主動向法院提出參訴申請；是否接受該申請，當(dāng)然還是由法院決定。如果其申請遭到法院駁回，他此后則可提出第三人撤銷之訴，或者在另外的訴訟中，提出相反證據(jù)將此前訴訟中對其不利的訴訟效果予以推翻。在沒有當(dāng)事人提出申請或者第三人也沒有主動提出參訴申請的情況下，法院如果認(rèn)為審理案件有必要，也可以依職權(quán)通知第三人參加訴訟，是否參加訴訟，也由該第三人自主決定。

其次，對原告型第三人而言，其參訴方式原則上是由其本人主動提起訴訟從而參與到他人之間的訴訟中來。這是因為，原告型第三人本質(zhì)上仍是原告，根據(jù)“不告不理”的訴訟原則，是否提起訴訟，由該原告型第三人決定，其他任何主體，包括法院，均不得強(qiáng)制原告型第三人提起訴訟。如果法院發(fā)現(xiàn)正在進(jìn)行中的訴訟有可能屬于虛假訴訟，但法院也無足夠的理據(jù)下此判斷(否則法院就可直接駁回其訴)，因而可以依職權(quán)通知第三人參與訴訟，同理，是否參與訴訟由該原告型第三人決定。

最后，關(guān)于被告型第三人的參訴方式。如前所述，無論是輔助型第三人還是原告型第三人，其是否參與訴訟，均由其本人決定，他人無權(quán)干涉，但對被告型第三人而言，其是否參與訴訟，則不是取決于他的意愿，而是取決于主訴訟被告的意愿，當(dāng)然是否最終能夠參與成功，尚取決于法院對參與訴訟條件的審查判斷。其原因簡單地在于，被告型第三人參與訴訟是將可能對主訴訟的法律責(zé)任承擔(dān)最終的責(zé)任，該最終的責(zé)任是否要由被告型第三人承擔(dān)，當(dāng)然就不能取決于該被告型第三人本人，其決定權(quán)應(yīng)當(dāng)由主訴訟中的被告行使，因為主訴訟的被告相對于被告型第三人而言，就相當(dāng)于原告，只有他才可以將被告型第三人導(dǎo)入訴訟，主訴訟的原告因為其與被告型第三人并無直接的法律上的利害關(guān)系，因而無權(quán)越過主訴訟的被告將被告型第三人引入訴訟，其相關(guān)意愿只能傳遞給主訴訟的被告，由主訴訟的被告加以表達(dá)。實踐中，有時原告在起訴狀中就將被告型第三人記載其上，這只能被解釋為是其向主訴訟被告表達(dá)的請求其將被告型第三人追加進(jìn)訴訟的意愿，是否接受該意愿，由主訴訟的被告決定。

(3)異議權(quán)。異議權(quán)是指對無獨立請求權(quán)第三人的參加訴訟，主訴訟中的當(dāng)事人所具有的反對權(quán)。由于原告型第三人參加訴訟，是其基于處分原則的主動行為，因而主訴訟中的任何當(dāng)事人，包括原告和被告，均不得提出異議。同時，被告型第三人是由主訴訟的被告引入訴訟的，這也是主訴訟被告行使處分權(quán)的表現(xiàn)，主訴訟的原告也無異議權(quán)。然而，對于輔助型第三人，由于其參加訴訟會加大一方當(dāng)事人的訴訟力量，而對另一方當(dāng)事人將會產(chǎn)生不利效果，因而主訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有異議權(quán)。主訴訟當(dāng)事人對輔助型第三人參加訴訟的異議權(quán)具體分為兩種：一是主訴訟原告所享有的異議權(quán)。在輔助型第三人參加到主訴訟被告一方進(jìn)行輔助性訴訟時，主訴訟的原告應(yīng)享有異議權(quán)，他可以向法院提出不允許該第三人參加訴訟的請求。二是主訴訟的被告所享有的異議權(quán)。當(dāng)輔助型第三人參加到原告一邊進(jìn)行訴訟時，主訴訟的被告有權(quán)提出異議。異議的基本理由是該所謂輔助型第三人與本案并無法律上的利害關(guān)系，因而不符合參加訴訟的條件。對于該異議，人民法院應(yīng)當(dāng)及時予以審查，審查的結(jié)果認(rèn)為異議成立的，則裁定該輔助型第三人不得參與訴訟；反之，則允許其參與訴訟。對于該裁定，任何當(dāng)事人均不得提出復(fù)議申請，其一經(jīng)做出便發(fā)生確定的法律效力。

(4)判決及其效力。對無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，法院應(yīng)當(dāng)分為三大類型分別做出判決：一是對原告型第三人的參與之訴而言，法院應(yīng)當(dāng)通過審理判斷其參與之訴的理由是否能夠成立，如果成立則判決認(rèn)可其訴訟請求，同時駁回主訴訟原告的訴訟請求。二是對被告型第三人的參與之訴而言，法院經(jīng)過審理，如果認(rèn)為主訴訟的被告對主訴訟的原告負(fù)有法律責(zé)任，同時認(rèn)為被告型第三人對主訴訟的被告負(fù)有法律責(zé)任的，則判決該兩項法律責(zé)任分別成立。這是對第三被告型第三人而言的判決；對代位被告型第三人而言，則法院應(yīng)當(dāng)在判決主文中直接判決被告型第三人對主訴訟的原告承擔(dān)法律責(zé)任，至于主訴訟被告對主訴訟原告的法律責(zé)任則無需在判決主文中出現(xiàn)，僅需在判決理由中加以闡述即可。三是對輔助型第三人的訴訟參與而言，由于輔助型第三人在訴訟中僅起到協(xié)作配合作用，其在訴訟中不承擔(dān)任何實質(zhì)意義上的法律責(zé)任，因而法院判決時不得對輔助型第三人判決承擔(dān)任何法律責(zé)任。

需要探討的是，無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟后法院做出的判決的法律效力問題。對原告型第三人和被告型第三人的無獨立請求權(quán)第三人的參與之訴，法院作出的裁判對其具有完整的法律效力，包括既判力、確定力、形成力、執(zhí)行力以及程序上的羈束力等，具有特殊性的是法院做出的裁判對輔助型第三人的法律效力。由于輔助型第三人參與訴訟并非以原告身份或被告身份而實施訴訟活動，因而法院做出的裁判對其不具有既判力、確定力、形成力、執(zhí)行力以及程序上的羈束力等法律效力，然而這并不意味著輔助型第三人不受法院裁判的任何拘束，這種拘束力被概稱為參加效(14)關(guān)于無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟時的判決效力，向來有既判力說和參加效力說。參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年版，第567頁。。參加效，是指第三人因參加了訴訟而產(chǎn)生的法院司法裁判對其所具有的拘束力。基于該效力，如果被輔助的當(dāng)事人敗訴，從訴訟參加人不得主張相反的觀點，即如果進(jìn)行了充分的訴訟，本案就不可能是敗訴。比如，在代位權(quán)訴訟中，法院裁判做出后對作為輔助型第三人的主債務(wù)人將視判決的結(jié)果而產(chǎn)生不同的效力。如果法院判決駁回代位訴訟，則主債權(quán)人對主債務(wù)人、主債務(wù)人對次債務(wù)人可以另行提起訴訟，先前的裁判對其不具有拘束力；但如果法院判決滿足了原告的代位請求，則主債權(quán)人對主債務(wù)人不得另行提起訴訟，主債務(wù)人對次債務(wù)人也不得另行提起訴訟。再如，在債權(quán)人對債務(wù)人提起的訴訟中，保證人作為輔助型第三人參加訴訟，輔助債務(wù)人進(jìn)行訴訟，如果法院的裁判滿足了債權(quán)人的訴訟請求，則在此后債權(quán)人對保證人提起的保證責(zé)任之訴中，前訴所確定的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的成立對后訴具有拘束力，在后訴中，保證人不得提出與前訴裁判結(jié)果相反的抗辯請求，否則將被駁回。這就是前訴對后訴的參加效在發(fā)揮作用。可見，法院裁判的參加效是因案而異的，沒有統(tǒng)一的模式。是否具有參加效的判斷標(biāo)準(zhǔn)是前后訴是否會出現(xiàn)矛盾裁判，參加效的主要功能就在于避免矛盾裁判的作出。

八、對《民事訴訟法》第59條第2款規(guī)定之修改建言

《民事訴訟法》第59條第2款規(guī)定“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)”，該一規(guī)定在學(xué)理上備受詬病，在實踐中滋生的弊端重重。為了完善我國的第三人訴訟制度尤其是無獨立請求權(quán)的第三人制度，有必要首先對該條款進(jìn)行剖析。其理由如下：

(1)破壞了訴訟定律。法院的裁判只能針對當(dāng)事人而做出，對于證人、鑒定人、非當(dāng)事人性質(zhì)的第三人等，均不得做出針對其的裁判，裁判其享有實體權(quán)利或負(fù)有實體義務(wù)，這是民事訴訟法必須恪守的基本定律，各國皆然，毫無例外可言。然而，我國《民事訴訟法》第59條第2款就打破了此一訴訟定律，對非當(dāng)事人型的無獨立請求權(quán)的第三人直接判令其承擔(dān)法律責(zé)任，其不妥至為顯然。

(2)違反了訴訟邏輯。訴訟邏輯是當(dāng)事人確定在先，法院裁判在后，而不能倒過來，法院裁判在先，當(dāng)事人確定在后。之所以當(dāng)事人要確定在先，原因在于法院裁判所指向的實體法律關(guān)系，只能建立在具體的當(dāng)事人身上，如果當(dāng)事人尚未確定，法院即對實體法律關(guān)系進(jìn)行了判斷，這就構(gòu)成了法院超前裁判，違反了基本的訴訟邏輯。

(3)違反了程序保障原則。法院之所以能夠?qū)Ξ?dāng)事人做出裁判，是因為當(dāng)事人作為訴訟主體已經(jīng)享受了充分的程序保障，他該主張的事實全部進(jìn)行了主張，他該提的證據(jù)全部提供完畢，他該發(fā)表的辯論意見全部發(fā)表完畢，因此，對行使裁判權(quán)的法官而言，他對案件事實已經(jīng)能夠判斷清楚，對法律適用也能夠正確解釋和選擇，對裁判的結(jié)果已確然無疑，此時作出判決的時機(jī)已經(jīng)趨于成熟，他所做出的裁判對當(dāng)事人而言就不會產(chǎn)生突襲性裁判之類的不公不當(dāng)，當(dāng)事人接受裁判也理所當(dāng)然，水到渠成。法院對無獨立請求權(quán)第三人在不賦予其完整的當(dāng)事人訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上便先行作出判決，顯然違反了程序保障的基本原則。

(4)違反了程序安定原則。程序安定的一個基本要求就是當(dāng)事人恒定主義，也就是說，當(dāng)事人一旦得到確定就不能隨意變動，否則訴訟程序無法安定。在無獨立請求權(quán)第三人的訴訟制度中，在訴訟的全過程中，無獨立請求權(quán)的第三人的訴訟地位都處在可能是當(dāng)事人、也可能不是當(dāng)事人的不安定狀態(tài)，這樣訴訟中的很多事項都無法確定，比如法官要不要回避，這是取決于法官與當(dāng)事人的關(guān)系之事項，當(dāng)事人不確定，回避與否就不好確定；再如，訴訟中的自認(rèn)制度，也只適用于當(dāng)事人，無獨立請求權(quán)的第三人做出的自認(rèn)能否得到認(rèn)可呢？也無法確定；等等。這樣便導(dǎo)致訴訟中很多因素均因無獨立請求權(quán)第三人的身份模糊而變得不夠確定，從而使整個的訴訟程序因滲入了不安定因素而處在飄忽不定的游移狀態(tài)，訴訟安定原則大打折扣。

鑒于上述弊端，可以得出結(jié)論認(rèn)為，我國《民事訴訟法》第59條第2款需要修改，不僅如此，整個無獨立請求權(quán)第三人制度均需要修正和重塑，基于前述分析，筆者概括出立法完善的建議如下：

其一，確立原告型第三人制度。在《民事訴訟法》第59條中增加一款規(guī)定：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件涉嫌虛假訴訟的，該第三人可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟?！?/p>

其二，完善被告型第三人制度。修改《民事訴訟法》第59條第2款，將其改為“人民法院對當(dāng)事人請求承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，在賦予其當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利后，可以判決其向被告或者向原告承擔(dān)民事責(zé)任”。

其三，規(guī)范輔助型第三人制度。對《民事訴訟法》第59條第2款進(jìn)行補充性修改，在“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟”后，增加一句“是否參加訴訟，由該第三人決定”。

其四，賦予相對方異議權(quán)制度。在《民事訴訟法》第59條中增加一款規(guī)定：“第三人參加訴訟輔助一方當(dāng)事人實施訴訟行為的，對方當(dāng)事人有權(quán)提出異議，法院對該異議應(yīng)當(dāng)即時做出裁定，對該裁定，當(dāng)事人不得再次提出異議?！?/p>