理想還是現(xiàn)實：同案不同判的內(nèi)在成因和優(yōu)化路徑

陳 陽，榮 威

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 472000)

隨著人類社會的不斷進步、文明程度的大幅度提升，每個國家、社會乃至公民個體都從未停止對公平和正義的思索、追求。相對于由集體意識形成的客觀的國家、社會意識，公民個人對于公平和正義的理解由于個人生活經(jīng)歷的不同，往往更加的感性。在具體的司法實踐中，在既往發(fā)生過的相似案例中，對判決結(jié)果更加利好的一方當(dāng)事人自然傾向于以該判決為參照，繼續(xù)維持這種法律利益上的優(yōu)勢地位，如果此時人民法院作出了截然不同的判決，形成的“同案不同判”的情形，就會導(dǎo)致對司法公正的不信任乃至對整個司法系統(tǒng)的不信任。我國實行的法律體系與英美法系的判例法不同，加之我國地理位置幅員遼闊，各地之間的民俗、文化、社會情況也不盡相同，無疑加劇了這種類似案件得不到相似判決的情形。我們要充分正視這種現(xiàn)象產(chǎn)生的深層原因，以及可能產(chǎn)生的影響，以便對其進行正確的引導(dǎo)，最終才能實現(xiàn)維護司法公正、公信的目的，保持司法體系的穩(wěn)定性。

一、“同案”的基本概念

(一)“同案”的理論定義

根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)中的規(guī)定，對于案例指導(dǎo)原則采用的表述為：各級人民法院應(yīng)當(dāng)將最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例作為參照，但是對于類似的案件以及類似的判決的評判依據(jù)并沒有給出明確的標(biāo)準(zhǔn)。這恰恰印證了校正主義的觀點，司法追求的正義應(yīng)當(dāng)做到相似的條件、相似的對待，不考慮當(dāng)事人的主觀因素以及其他特殊情形。但是校正主義的學(xué)說中也沒有考慮到劃分標(biāo)準(zhǔn)的問題。

對于“同案”概念的空白，學(xué)界還有一種較為主流的觀點，認(rèn)為是將案件關(guān)鍵事實要素逐一與最高人民法院發(fā)布的對應(yīng)指導(dǎo)案例進行對比，通過分析對比結(jié)果來判斷是否屬于“同案”。[1]但是，由于我國案例指導(dǎo)制度也僅僅是初具雛形，指導(dǎo)性案例的數(shù)量十分有限，采取這種學(xué)說會造成同案的外延過分限縮。在我國司法環(huán)境背景下，為了交流便利很多學(xué)者會對將“類案”與“同案”這兩種表述進行混用。這里又分為兩種情況，一種是廣義上的同類案件，指的是同屬于某一大類案由的案件，例如民事和訴訟中的合同糾紛案由下就有六十多種具體的案由分類，這些案由又可進一步細(xì)分為多種子選項，雖然這些案由同屬于合同糾紛這一個大類，但是彼此之間的差異較大；而狹義上的類案只得是不僅這幾起案件要同屬于一個案由類別，對于關(guān)鍵事實、案件爭議的焦點也在一定程度上具備一致性，本文所述的“同案”或者“類案”都是基于狹義概念。

(二)“同案”的證成路徑

“同案”對于我國案例指導(dǎo)制度的順利運行有著重要的意義。無論是對英美法系的判例制、還是大陸法系的司法先例制，都離不開對“同案”的定性和證成。我們可以充分利用我國案件數(shù)量基數(shù)大的特點，運用大數(shù)據(jù)分析研究法，通過分析大量的案件事實和法律適用之間涵攝關(guān)系，可以生動詳細(xì)的展現(xiàn)出某同案件審理和判決制作的思維方式及推理模式，為類似案件的審理、案件事實的推理等提供了參照的方向。在以判例法為主要法律體系的英美法系國家，案件的審理一般以成文法律條款和已具既判力的生效判決為準(zhǔn)據(jù)，判例可以甚至直接作為案件裁判的依據(jù)并在裁判文書中直接予以使用，這點也為我國的案例指導(dǎo)制度所充分借鑒。

王利明教授曾提出，判斷幾起案件是否屬于類似案件，可以從關(guān)鍵事實、法律關(guān)系、涉案標(biāo)的以及爭議焦點這幾個方面入手，同時也不能忽視對案件審理過程的進行分析研判。由于案件的爭議焦點大多是由當(dāng)事雙方提出，帶有很強的主觀性，因此這種判斷標(biāo)準(zhǔn)對于當(dāng)前我國的司法實踐現(xiàn)狀還是具有一定的局限性，我們可以借鑒各派學(xué)者的不同理論、集中對案件的關(guān)鍵事實和法律關(guān)系進行判斷。

2020年7月31日，最高人民法院頒布的《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強同案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》中要求，法官對于四種特殊案件必須進行同案檢索，如果檢索出類似指導(dǎo)案件，則必須參照類似指導(dǎo)案件進行審理，同時還規(guī)定必須對參照部分進行說理的義務(wù)。這些都是為了充分保證案件相似性的而設(shè)定的程序，那么，怎么從實體角度將待決案件與檢索到的指導(dǎo)案例進行相似程度的確認(rèn)，目前我國主流的學(xué)說中不論是簡單的單一案情模式、還是王利明教授提出的構(gòu)成要件模式，都不足以完全提供可靠的終局性的判斷，只能為相似性的判斷提供大致的參考。幾起案件是否能夠構(gòu)成本質(zhì)上的“類似”，我們可以借助復(fù)合型的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前學(xué)界對于這種方式復(fù)合型的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)成一致，孫海波教授大膽嘗試將既有理論成果進行雜糅，提出“事實關(guān)鍵+爭議焦點+規(guī)范目的”的復(fù)合型標(biāo)準(zhǔn)，在以往的學(xué)說中鮮有將立法目的或是法律規(guī)范作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種新的模式恰恰可以實現(xiàn)程序判斷與實體判斷的一致，具有明顯的二元性，充分滿足了確定案件關(guān)鍵性事實、區(qū)分幾起案件的異同點以及將案件的事實與法律規(guī)范充分連接的需求，是較為完備先進的理論。[2]

二、“同案不同判”的成因

無論是學(xué)理界還是實務(wù)界，都對“同案”判決有著高度的關(guān)注?！度嗣穹ㄔ旱诙€五年改革綱要》(2004-2008)就提出了要全面建設(shè)案例指導(dǎo)制度，統(tǒng)一司法實踐、指導(dǎo)下級人民法院的審理工作。2010年，最高人民法院頒布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》正式標(biāo)志著案例指導(dǎo)制度在我國從理論走向?qū)嶋H，全力攻克“同案不同判”的難題。正式納入我國司法制度體系，成我我國司法實踐的基本原則之一。但與司法系統(tǒng)不斷地在加強“同案同判”建設(shè)相對的是，司法實踐中仍舊在不斷的涌現(xiàn)出相同或相類似的案件得到了不同的判決。隨著司法裁判網(wǎng)上公開的改革工作不斷推進，社會公眾獲取案件的途徑越來越便捷，當(dāng)事人雙方都可以通過網(wǎng)絡(luò)檢索類似案件，對案件的審理結(jié)果進行推測和預(yù)判，使得“同案不同判”的負(fù)面影響愈加嚴(yán)峻。造成“同案不同判”的原因是多元的，不僅有人為因素，還有制度層面的影響。

(一)缺少完善的法律規(guī)制

法律作為一種社會規(guī)范，本身具有天然的滯后性，為盡可能的囊括可能出現(xiàn)的社會情況，保證作為法律的穩(wěn)定性、宏觀性、原則性，因此采用的法律語言都會帶有一定的概括性與抽象性。這種模糊性的表述會導(dǎo)致法官在適用相關(guān)條款時產(chǎn)生歧義，導(dǎo)致自由裁量權(quán)的過度擴張。有時在同一法律體系中會出現(xiàn)同詞不同意的現(xiàn)象，在同一部門法中也可能存在這種情形。法官只能憑借自己的理解，將法律條款與具體的使用環(huán)境相結(jié)合進行辨析判斷，從而做出判決。受法官的自由心證下，不用的語境形成不同的法律語言的理解，導(dǎo)致法律適用的偏差。

其次，由于法律的局限性，在沒有相應(yīng)規(guī)范約束的空白地帶，法官可以根據(jù)目的論，將已有的規(guī)范進行限縮或擴張解釋，這就造成了法官適用的法律解釋不同，即便是同一起案件，不同的法官進行審理時也有可能產(chǎn)生不同的判決。例如2007年發(fā)生的引起社會各界廣泛關(guān)注的彭宇案，在一審過程中，法官依據(jù)公序良俗原則對案件進行審理；在二審程序中，主審法官則以《侵權(quán)責(zé)任法》中過錯責(zé)任來作為責(zé)任認(rèn)定的依據(jù)和舉證責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)。雖然引用的法律條款以及導(dǎo)致的審判結(jié)果并不相同，但是，在兩個審理程序中法官都采用了這種在目的論制約下對用法律解釋彌補法律空白的方式，本質(zhì)上都是法官在澄清法律條文的“可能文義”時的一種裁量權(quán)。會導(dǎo)致案件的最終產(chǎn)生既判力的裁判結(jié)果所依據(jù)的裁判理由超出已有的法律體系，這種任意的、分離性的裁判結(jié)果是與依法裁判原則是相背離的。

(二)司法獨立性不能得到保障

我國法律背景下的的司法獨立是明顯二階性的構(gòu)造，一階是從宏觀角度，根據(jù)孟德斯鳩的三權(quán)分立理論衍生而來的國家司法權(quán)獨立于行政權(quán)與立法權(quán)，分別由不同的國家權(quán)力機關(guān)行使，相互獨立、相互制約，同時也都由人民代表大會產(chǎn)生并受其監(jiān)督。二階則是指人民法院系統(tǒng)內(nèi)部，根據(jù)《中華人民共和國憲法》的規(guī)定，上級人民法院對下級人民法院應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，不受其他非法干擾；法官在審理案件時，只遵從受法律約束的自己的意志，不接受非法干涉。然而，這些都是制度設(shè)立的理想效果，在實踐中往往并不盡如人意。

人民法院的司法權(quán)往往一直遭受來自行政、輿論的影響，過度干擾司法權(quán)的獨立運行。尤其我國人民法院采用的是類似行政化的管理制度，院長匯報制和審委會制度也在一定程度上限制了法官獨立辦案，陷入無法不從、不得不從的尷尬地位。而在流量至上的自媒體時代，媒體機構(gòu)為了保證足夠的吸引力、抓住觀眾的痛點，常常不能保證公正、客觀、中立的對案件事實進行報道，為了達(dá)到博取眼球的目的，對輿情民意進行引導(dǎo)，不能發(fā)揮正向的監(jiān)督作用，使得司法公正被輿論裹挾，對司法活動過度干預(yù)。而在法院系統(tǒng)內(nèi)部，與檢察系統(tǒng)不同，法院系統(tǒng)上下級之間是指導(dǎo)關(guān)系，而非隸屬或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，然而院長匯報制和審委會的設(shè)置，使得法官在辦理案件時不敢輕易行使法官職權(quán)，久而久之養(yǎng)成懶惰的思維習(xí)慣，將疑難案件統(tǒng)統(tǒng)提交審委會討論決定，借此逃避責(zé)任。這種模式同樣也違反了直接言辭原則，有礙于案件實體與程序公正的實現(xiàn)，削弱了法官在案件審理中的職權(quán)作用。

(三)法官的職業(yè)能力參差不齊

近年來，我國司法司法系統(tǒng)中在人員聘用方面改革工作的推進，遴選大量年輕法律專業(yè)人才進入法院系統(tǒng)，雖然在專業(yè)知識方面都具有扎實的基本功，但是由于實踐經(jīng)驗的不足，往往導(dǎo)致在案件辦理過程中對于法律條款的選擇適用和程度把握上有所欠缺，加上近年來法院系統(tǒng)人才流失嚴(yán)重，部分有能力、經(jīng)驗豐富的法官被高薪聘請到律所或其他企業(yè)中，與此同時，案件的數(shù)量卻只增不減，案件的復(fù)雜程度亦是不斷上升。在大量案件積壓以及效率考核要求下，案件的司法公平就會不可避免的出現(xiàn)一定程度減損。其次，對于案件書否屬于類似案件，判決程度的把握，很大程度上依賴于法官的自由裁量，這對法官的職業(yè)能力提出了更高的要求，需要法官能夠靈活準(zhǔn)確的把握論證方法。如果法官的職業(yè)能力不足，在案件審理時不能準(zhǔn)確的把握法律適用的尺度，極大的增加了類似案件不能做出類似判決的可能性，不利于法律穩(wěn)定性和司法系統(tǒng)的公信力。

三、同案不同判可能造成的影響

(一)“同案不同判”對司法造成的影響

當(dāng)事人將糾紛案件提交至人民法院，正是基于對國家司法和人民法院的信賴，希望人民法院可以作出通過既有法律規(guī)范可以合理推測出的裁判結(jié)果。如果司法裁判的結(jié)果是任意的、主觀的、不可預(yù)測的，裁判結(jié)果與案件事實以及法律規(guī)范之間沒有直接、必然的聯(lián)系，將會對公眾對于司法活動的可信賴?yán)嬖斐删薮蟮膿p害。通過類似案件的審判結(jié)果來對人民法院的審理活動進行監(jiān)督是人民群眾所能實施的最直接的途徑之一，判斷一個相似的案件是否得到了相似的判斷遠(yuǎn)比判斷一個案件是否“違法”判決要更加簡單明了。而且，如果同類案件不能產(chǎn)生相類似的判決，在適用相同的法律規(guī)范的設(shè)定下，說明對具體法律條款的適用存在不一致的現(xiàn)象。每一起案件的裁判結(jié)果的形成，就是將具有普適性的法律規(guī)范具體涵攝于案件關(guān)鍵事實的結(jié)果，這些都依托于律法的成文化、體系的穩(wěn)定化、推理的具象化。同案如果做不到同判，那么不僅是法律本身的權(quán)威將會受到不良沖擊，作為法律代名詞和執(zhí)行者的公權(quán)力機關(guān)的權(quán)威亦會遭到貶損。[3]

好比一刃之兩面，同案不同判對于我國司法體系帶來的影響也不盡然是負(fù)面的。從哲學(xué)的角度出發(fā)，世界上不存在完全相同的兩片樹葉，自然也就不存在完全相同的兩起案件。同案的概念所指的是同類案件，而非同樣案件。在關(guān)鍵事實、爭議焦點以及適用法律等方面只是達(dá)到一定程度的相似，并不是完全一致，因此，盲目追求同案同判可能會對個案正義造成威脅。法律規(guī)范是隨著社會的不斷發(fā)展在不停的滋味完善的，我國司法建設(shè)雖然在不斷同案同判和司法實踐的聯(lián)系，但是不能過分將其神話，陷入極端的境地。過分強調(diào)同案同判也存在造成機械審判、不斷重復(fù)過去的錯誤的可能性。除此之外，對于某起案件而言，如果用來衡量案件事實的多個社會準(zhǔn)則出現(xiàn)分歧無法取舍時，就需要由法官對他們的相對價值進行選擇，根據(jù)案件的實際情況和多方面因素來進行判定，這一過程就是法官的自由心證和自由裁量在庭審中的活動。法官的審理活動只需要遵從現(xiàn)行法律的規(guī)制，如果法官的裁判依據(jù)僅僅是對另一相似案件的簡單重復(fù)，那么無論是對于當(dāng)事人的實體權(quán)利還是程序權(quán)利都是非常不公正的。

四、同案不同判現(xiàn)象在實踐中的優(yōu)化路徑

同案不同判作為人民法院在審理案件過程中對于案件事實、爭議焦點和法律適用的合理性懷疑的產(chǎn)物，是不可能從實務(wù)中完全杜絕其發(fā)生的，也不應(yīng)過分限制合理、合法的同案不同判的產(chǎn)生，我們需要在盡力保證其積極影響的同時，盡可能的維護同案同判制度，避免同案同判只能作為理想主義神話被束之高閣。

(一)明確差異化判決與同案同判的界限

在眾多批判同案同判制度的學(xué)者中，周少華教授曾經(jīng)刊登過一篇名為《同案同判：一個虛構(gòu)的法制神話》，[4]文中認(rèn)為，現(xiàn)實中不存在真正意義上的“同案”，所以“同案同判”只是一個過于理想化的制度設(shè)計，必然走向自我毀滅，是否定派的代表性著作。正因為這些觀點的存在，提醒我們在針對同類案件的處理中要避免走向兩個極端，一種極端是全面否定，從根本上不認(rèn)可同案同判的實施的可能性；另一種則是過度神化，過于依賴和相信大數(shù)據(jù)分析和處理能力，認(rèn)為在對足夠基數(shù)的案件進行分析分類后，將案件事實、法律規(guī)范進行一一對應(yīng)、正確合法的適用不再是遙不可及的想象，甚至在不久的將來，法官的部分審理職能都可以被人工智能所替代。這兩種極端主義都會影響我們正確的認(rèn)識和處理同類案件的判決。同案同判并非絕對不可突破，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)遵從他自己的運行規(guī)則，差異化判決與同案同判并非對立沖突的兩面，而是在對立中統(tǒng)一?！巴覆煌小弊鳛椴町愋耘袥Q，與同案同判的構(gòu)成性義務(wù)并不沖突，他的合理性恰好是建立在同案同判是在規(guī)則約束限度內(nèi)運行的基礎(chǔ)上成立的。同案同判對我我國司法體制來說屬于一般性原則，是原則性而非規(guī)則性，并不是任何情況下對于同類案件都要做類似處理[5]。經(jīng)過長時間的改革嘗試，同案同判已經(jīng)成為我國司法實踐的常態(tài)化成果，但是我們也不可否認(rèn)同案不同判存在的合理性及合法性。一味要求追求盲目的同案同判反而侵犯了個案公正，特定條件下的區(qū)別對待反而是為了維護案件的公平正義。仍需注意的是，即便同案同判是在有限原則的前提下運行，我們雖然認(rèn)可同案不同判存在的合理性，但我們還是要清楚的將他們在我國司法實踐中的地位和作用區(qū)分開來。

司法活動不同于其他的糾紛解決方式，受司法本質(zhì)特征的影響，是一種具有較強類型化思維活動。通過不斷的重復(fù)“個案推理”向當(dāng)事人及社會發(fā)揮法律的警示和懲罰作用。正是這種內(nèi)在性質(zhì)決定了司法活動，最終還是要以同案同判為常規(guī)形式，以同案不同判作為補充。

(二)完善法律制度保障

同案同判原則運行的第一步，是要先精準(zhǔn)、快速的找到同類案件。而案件審理作為典型的司法活動，可以根據(jù)案由、適用法律規(guī)范等等劃分成不同層級的類目，屬于同一個類型的案件自然就可以歸類到一個集合中。除了極少部分事實復(fù)雜以及新型案件外，我們?nèi)粘＝佑|的絕大多數(shù)案件都可以找到所屬分類。已有既判力的案件想要對同類的未決案件產(chǎn)生積極影響或進行約束，就要有一種夠被法官快速的查詢到的有效途徑，同時這種方式還要能夠排除無關(guān)案件對搜索結(jié)果的干擾，我們可以將這種發(fā)現(xiàn)和查詢類案的過程稱為類案檢索機制。

即便是在普通法系國家，截止目前也都沒有建立一種行之有效的成熟的類案檢索機制，我國最高人民法院于2017年頒布《司法責(zé)任制實施意見(試行)》中明確提及，要設(shè)立類案檢索制度，要求法官在經(jīng)辦案件時，均應(yīng)通過正規(guī)合法的案例檢索平臺，對已經(jīng)辦理結(jié)束或者待決案件進行類案檢索，檢索結(jié)果制作成類案檢索報告并進行上報。將類案檢索與上報作為一項強制性規(guī)定，無疑會增加法官的審判負(fù)擔(dān)，但是僅僅出于工作的量的增加而否認(rèn)類案檢索制顯然是欠缺說服力的。然而，如果法官在審理中面臨的是事實清楚、爭議不大的簡單案件時還需要對類案進行檢索嗎？在這種情況下，對于那些長期工作在法律一線的法官而言，對于類案的情況及檢索手段都了然于胸，則無需再強制進行類案檢索，但是，法官在對此類案件進行說理及判決文書制作時，仍要考慮和參照類案的立場和觀點。

(三)提升法官職業(yè)能力

對法律職業(yè)隊伍進行強化建設(shè)是我國司法體系改革的重要組成部分，提升法官的職業(yè)能力對于我國法治隊伍的建設(shè)，司法制度的優(yōu)化提升都有著不可忽視的作用。我國的法律制度在創(chuàng)立建設(shè)時較多的學(xué)習(xí)借鑒大陸法系的成果，對法律規(guī)范的成文化以及案件推理過程的邏輯程度要求較高，為維護法律的普適性、確定性，在判決主文中法官需對案件的事實認(rèn)定、法律適用等充分運用科學(xué)論證。對類比推理的適用也要嚴(yán)格把控，他并不是案件審理必須要是用的推理方法，產(chǎn)生的結(jié)論也并不必然符合客觀真理，仍要依靠其他多方面因素綜合判定。[5]

其次，除了要堅持人民法院及法官在司法上的獨立性不受非法干擾及侵犯，也要注意防范法官自由裁量權(quán)的過度擴張，將審理活動中的事實認(rèn)定、法律適用的自由裁量都完整的納入嚴(yán)格的監(jiān)督管理體系中。我們可以加強案件審理的公開化、透明化，合理擴大媒體輿論監(jiān)督的范圍，完善庭審記錄和案件評議記錄以及公開程度、公開方式；除法院系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督外，系統(tǒng)外部的監(jiān)督也同樣不能忽視。對于人民群眾、社會輿論、檢察監(jiān)督體系的監(jiān)督既不能一紙空談，也要防止多度監(jiān)督形成對司法活動的的干預(yù)。

綜上，同案同判對于我國司法體制來說無疑是重要的，經(jīng)過大量實踐的考驗證實他可以為我國的司法工作帶來極大的便利，已經(jīng)是我國法律體系不可分割的一部分。在保護人民司法信賴、限制權(quán)力過度擴張方面發(fā)揮著重要作用，是裁判者不得隨意放棄的構(gòu)成性義務(wù)。正確的適用同案同判并不會導(dǎo)致機械性裁判的出現(xiàn)，他作為一種原則性規(guī)定是無法排除所有的例外情況的，因此可以暫時被排除適用。大數(shù)據(jù)時代尚在發(fā)展萌芽時期，我們需要清醒的認(rèn)識到人工智能在同案審理中能發(fā)揮的作用和局限性，智能科技雖然可以幫助我們快速的搜索類案，提高同案同判的效率，但是具體如何進行參照、適用還是需要通過人的理性思考來取舍。我們不能因為眼前遭受到的阻礙就放棄繼續(xù)建設(shè)同案同判制度，在司法實踐中深刻踐行司法的內(nèi)在屬性和價值。

注釋：(1)“同案不同判”可以分為兩種類型，一種是合法的不同判，即相似度較高的同類型案件產(chǎn)生了不類似的處理結(jié)果；另一種是違法的不同判，即相似度高的案件進行差別對待，違背了法律規(guī)定。本文僅對第一種具有合法基礎(chǔ)的“同案不同判”展開討論。