羅 霄

（武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢 430072）

一 問題的提出

人類基因編輯技術(shù)已經(jīng)有數(shù)十年的發(fā)展歷史，此前該項技術(shù)并未直接進(jìn)入大眾視野，直至2018年11 月，某大學(xué)副教授賀某宣布了一對經(jīng)過基因編輯的雙胞胎嬰兒誕生的消息。這是全球首例人類基因編輯嬰兒出生的案例，該消息一經(jīng)問世便引起軒然大波，人體基因編輯技術(shù)的合法性、倫理性等問題成為社會各界的熱點(diǎn)議題。不可否認(rèn)，隨著科學(xué)技術(shù)的迭代更新，類似人體基因編輯這類對人體機(jī)能的揭秘和技術(shù)研究勢必會不斷推進(jìn)，一方面此類研究可以為人類社會帶來巨大福祉，如克服各類疑難雜癥，延長人類壽命等；但與此同時，該類技術(shù)極易游走在法律和道德的邊緣，動搖人的自主獨(dú)立地位，挑戰(zhàn)人格尊嚴(yán)，稍有不慎可能釀成無法挽回的后果。當(dāng)涉及胚胎基因編輯時尤為如此，畢竟此類編輯的結(jié)果可能在代際中傳遞，后果更加難以預(yù)測、控制［1］。因此，為了保護(hù)人體基因編輯中受試者的權(quán)利，防止人類濫用基因編輯技術(shù)，實現(xiàn)基因編輯技術(shù)的有序發(fā)展，法律的手段必不可少。

在我國現(xiàn)有的人體基因編輯案中，法院對案中的三名被告判以非法行醫(yī)罪。且我國之后在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》當(dāng)中，于刑法第336 條后增加一條，對“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)”的案情進(jìn)行規(guī)制。另外，行政規(guī)制中亦有漏洞，相關(guān)部門職責(zé)交叉、權(quán)限不明，處罰力度也較輕［2］。在私法領(lǐng)域，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）人格權(quán)編第1009 條嘗試對人體基因科研活動進(jìn)行規(guī)制，規(guī)定“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益”。但本條規(guī)則原則性過強(qiáng)，具體如何適用并未展開，不能直接成為受試者的請求權(quán)基礎(chǔ)。在基因編輯案件中，若受試者和基因編輯嬰兒的民事權(quán)益受損，其應(yīng)當(dāng)可以追究責(zé)任人的民事責(zé)任，并要求賠償損害。在賀某案件中，涉事人員只接受了刑法處罰，并未被追究民事責(zé)任。目前我國理論界對此案中民事責(zé)任承擔(dān)問題已有相關(guān)探討，但實務(wù)界尚未有此先例。本文以《民法典》的適用為契機(jī)，探討人體基因編輯技術(shù)的合理發(fā)展邊界，并結(jié)合人格權(quán)編、侵權(quán)編等相關(guān)規(guī)定，探究受損害的基因編輯受試者的法律救濟(jì)路徑，厘清不同的權(quán)利主體，救濟(jì)方式是否有所區(qū)別，并對相應(yīng)的構(gòu)成要件等問題進(jìn)一步作出探析。

二 人體基因編輯的基本闡釋

（一）人體基因編輯技術(shù)概述

作為一項生物學(xué)技術(shù)，可以將基因編輯理解為重組DNA，科研人員通過對基因組或轉(zhuǎn)錄產(chǎn)物進(jìn)行精確修飾，可完成定點(diǎn)基因片段的敲除或加入，類似于計算機(jī)編程中的“剪切”程序［3］。該技術(shù)以科學(xué)之力，對抗人類自然選擇，在倫理和法律上都面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。毋庸置疑，人體基因編輯技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用可以推動現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，實現(xiàn)疾病的早期預(yù)防以及對患者的精準(zhǔn)治療目標(biāo)，對人類福祉大有裨益。只不過目前CRISPR 的臨床治療總體上處于實驗階段，而且針對的是人的體細(xì)胞，并不涉及修改生殖細(xì)胞。而在賀某一案中，其招募了8 對夫婦作為志愿者孕育胚胎，這些夫婦中男方均患有艾滋病，女方正常。為了達(dá)到天生免疫艾滋病的目的，涉事人員對生殖細(xì)胞進(jìn)行基因編輯。根據(jù)目前披露的信息，可以獲知賀某等人出于阻礙病毒識別人體免疫細(xì)胞的目的，選擇剔除胚胎上的CCR5 基因，并將操作后的生殖細(xì)胞植入母體，最終有兩名志愿者懷孕，其中一名已經(jīng)生下雙胞胎女嬰［4］。該項操作涉及兩個層面的問題。一方面，對人體進(jìn)行基因編輯涉及直接受試者的權(quán)利保護(hù)問題，在編輯對象為胚胎時，同時還會涉及胚胎及其父母的權(quán)利侵害問題。畢竟，從目前的發(fā)展水平考慮，盡管定點(diǎn)敲除、替換基因在技術(shù)層面完全可行，但在臨床上仍面臨基因“脫靶”的風(fēng)險，盡管有意見稱“脫靶”并不意味著負(fù)面效果，但這并不能因此而證明該技術(shù)的可靠性，尤其是試驗對象為胎兒［5］。另一方面，該操作的直接對象為“人體基因”，由此引發(fā)了對人體基因本身性質(zhì)屬性、保護(hù)路徑的思考。

有觀點(diǎn)指出，人類基因編輯的爭議焦點(diǎn)主要在于該項技術(shù)的安全有效性、代際權(quán)利沖突以及公平正義等方面［6］。確實，人類基因編輯技術(shù)幾乎觸及人類生命的本質(zhì)，通過該項技術(shù)可以“由內(nèi)而外”地影響到個體健康，并實現(xiàn)對人體表觀自然性狀的改變，技術(shù)背后與社會倫理道德緊密相關(guān)［7］。體細(xì)胞的基因編輯風(fēng)險較小，影響有限，但對能夠進(jìn)行遺傳的生殖細(xì)胞進(jìn)行基因編輯則事關(guān)重大，需要審慎推進(jìn)，全面認(rèn)識到其可能帶來的影響，尤其是該技術(shù)的不利后果。從法律的角度來看，基因蘊(yùn)藏著個體最為私密的基本信息，關(guān)乎人格尊嚴(yán)與人格利益，同時還潛藏著相當(dāng)可觀的財產(chǎn)利益。在現(xiàn)階段，基因編輯技術(shù)尚未完全成熟，相應(yīng)的權(quán)利邊界也在探索當(dāng)中，技術(shù)與法律尚在磨合階段。隨著生物技術(shù)的不斷推進(jìn)，法律必然面臨著基因權(quán)利保護(hù)的難題，以及人類基因編輯行為的監(jiān)管規(guī)制問題，還有不規(guī)范基因編輯行為所造成的權(quán)利損害救濟(jì)問題。

（二）人體基因的法律屬性

人體基因編輯技術(shù)直接作用于基因，引發(fā)學(xué)界關(guān)于人體基因性質(zhì)的大討論，綜合看來有四類學(xué)說。第一，人格權(quán)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為基因是一般人格權(quán)的客體，彰顯著人格特性。這種觀點(diǎn)指出基因在人體內(nèi)才可以最大程度地發(fā)揮功能，維持生命體的運(yùn)轉(zhuǎn)；即使脫離了人體，基因仍然攜帶著生命體的遺傳密碼，與本體的人格尊嚴(yán)、生命健康、隱私信息等人格利益密切相關(guān)［8］。第二，財產(chǎn)權(quán)說。該觀點(diǎn)集中論述的對象為已經(jīng)從人體分離的基因，認(rèn)為體內(nèi)的基因?qū)儆谌松碇徊糠?，但?dāng)其分離出身體之后，就成為了外界之物。換言之，當(dāng)人體基因“獨(dú)立”之后，其就擁有了物的功能和價值，符合法律上作為物的條件，可以作為權(quán)利客體［9］。第三，雙重權(quán)利屬性說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，固然人體基因附著神圣不可侵犯的人格尊嚴(yán)，但是在生物科技發(fā)展、醫(yī)學(xué)深入研究的前提下，人體基因的人格倫理背后還有無法抹除的財產(chǎn)法益［10］。只有直面人體基因之上的人格、財產(chǎn)的“復(fù)合”利益，才能順勢而為構(gòu)建相應(yīng)的雙重保護(hù)機(jī)制［11］。此外，還有學(xué)者提出人格性財產(chǎn)說、人格物說，但在基因權(quán)利保護(hù)的情形下，該兩種觀點(diǎn)本質(zhì)上也可理解為雙重權(quán)利說，兩者都訴諸人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的雙重保護(hù)機(jī)制［12］。第四，類型區(qū)分說。該觀點(diǎn)將“法律主體及其意志作用”作為判斷基準(zhǔn)點(diǎn)，認(rèn)為人體基因的法律屬性因不同的情形而相異［13］。簡而言之，持有該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)人體基因存在于人身體內(nèi)時，其法律屬性是人格權(quán)的客體；但當(dāng)人體基因存在于人身體之外時，則需要依據(jù)“主體自由意志”發(fā)揮作用與否來區(qū)分認(rèn)定，若是主體自由意志作用的結(jié)果，則此時的人體基因就屬于財產(chǎn)權(quán)的客體，反之，則仍應(yīng)將人體基因作為人格權(quán)客體。這種觀點(diǎn)在客觀評判標(biāo)準(zhǔn)之外又混入了主觀標(biāo)準(zhǔn)，讓權(quán)利屬性處于不確定當(dāng)中。

將人體基因的法律屬性認(rèn)定為雙重權(quán)利屬性更符合當(dāng)下的社會語境。第一，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)人體基因的人格屬性幾乎不可磨滅，人體基因承載著生命最原始的信息。根據(jù)康德“人不能任意處理自己”的經(jīng)典理論，人體的組成部分關(guān)乎身體的完整性及人格尊嚴(yán)，屬于人格權(quán)的客體，不得被商品化，除非是嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的器官捐贈、科學(xué)研究等，但依然要求不得因此而營利。如果按照財產(chǎn)權(quán)來運(yùn)行，則意味著基因上所負(fù)載的個人獨(dú)特信息進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的限制更小，這種方式極易將人異化為工具，弱化人的主體地位。而且，倘若將基因作為財產(chǎn)權(quán)的客體來適用于法律，那么基因供體可能會喪失精神損害賠償權(quán)，限制了救濟(jì)渠道。第二，基于社會現(xiàn)實的立場，與人體基因相關(guān)的市場發(fā)展勢不可當(dāng)，若固守人格權(quán)保護(hù)模式可能會導(dǎo)致法律制度供給不足，從而在實踐應(yīng)用中捉襟見肘。人體基因蘊(yùn)含著巨大的價值，若能應(yīng)用得當(dāng)，對疾病預(yù)防、治療等關(guān)乎人類福祉的事業(yè)大有裨益。倘若嚴(yán)守人格權(quán)的防線，通盤否定基因存在的財產(chǎn)價值，一方面不利于對基因提供者的周全保護(hù)，削弱了基因供體對研發(fā)項目的貢獻(xiàn)和價值。另一方面，生物科技不會因此而停滯，必然會尋找其他渠道獲取受試者基因并取得成果，若不合理平衡科研機(jī)構(gòu)與基因提供者的利益，可能會助推灰色產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展。第三，從理論根源上看，將人體基因認(rèn)定為雙重權(quán)利屬性并非不可為。追本溯源，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的二元對立模式來源于啟蒙思想家的建構(gòu)，符合當(dāng)時的語境與社會發(fā)展趨勢。之后的思想家對此理論也多有發(fā)展，如后續(xù)發(fā)展出“為了人格的財產(chǎn)權(quán)”的概念。將物分為“可替代財產(chǎn)”和“人格財產(chǎn)”，后者即指與人的尊嚴(yán)緊密相關(guān)的客體，這類“人格財產(chǎn)”允許捐贈等無償或非直接有償?shù)霓D(zhuǎn)讓，但禁止被商品化和營利化。而且，在我國的司法實踐中，已有類似的權(quán)利保護(hù)方式，如姓名權(quán)、肖像權(quán)等商業(yè)化利用，達(dá)到人格尊嚴(yán)保護(hù)與財產(chǎn)利益利用的平衡，在實踐應(yīng)用中也能更為周到地保護(hù)個體權(quán)利。

三 人體基因編輯中法律規(guī)制困境

（一）人體基因技術(shù)中的法律禁區(qū)與緩沖地帶

基因研究潛藏著巨量且未知的寶藏，對解密生命密碼和保障人身健康多有裨益，若對相關(guān)研究簡單地一刀切并不現(xiàn)實，也有悖于文明發(fā)展的方向。關(guān)鍵問題在于如何把握其中的尺度，給不同種類的基因研究確定相對應(yīng)的法律邊界。就人體基因編輯的問題，英國納菲爾德理事會曾提出，基因編輯的目的應(yīng)該能保證利用基因編輯技術(shù)出生的人的安全與幸福，必須確保與遺傳相關(guān)的編輯操作具備安全性與可行性。在賀某案件之后，國家衛(wèi)生健康委員會擬規(guī)定基因編輯研究需要經(jīng)由國務(wù)院衛(wèi)生主管部門審批，深圳在《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)細(xì)胞和基因產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例（征求意見稿）》中擬禁止生殖細(xì)胞基因編輯，但并不抗拒其他類別的基因研究。

人類社會的進(jìn)步與科技文明的發(fā)展休戚與共，在此背景下，最可被接受的做法應(yīng)當(dāng)是在堅守人性尊嚴(yán)的核心理念下，按照基因編輯的不同類別進(jìn)行類型化的規(guī)制，從而劃分各類別基因編輯的法律邊界。根據(jù)2017 年發(fā)布的人類基因編輯研究報告，基因編輯可以劃分為三類：基礎(chǔ)研究、體細(xì)胞、生殖細(xì)胞基因編輯［14］。若按照研究目的的不同，人體基因編輯可分為基礎(chǔ)研究型與臨床應(yīng)用型。兩者的研究目的具有一定的相通性，如致力于尋找疑難雜癥的治愈方法［15］。但前者會在對體外的生殖細(xì)胞進(jìn)行基因編輯后，人道地消滅生殖細(xì)胞。而后者則將經(jīng)過基因編輯的生殖細(xì)胞用于人體生殖臨床應(yīng)用。另外，根據(jù)醫(yī)學(xué)應(yīng)用目的不同，人體基因編輯技術(shù)可分為基因治療、基因預(yù)防和狹義意義上的基因增強(qiáng)［16］。顧名思義，基因治療與預(yù)防的主要目的在于疾病的防治，通過調(diào)整缺陷基因幫助人體恢復(fù)健康，目前主要用于遺傳病的治愈?；蛑委熛掠挚梢苑譃轶w細(xì)胞基因治療和生殖細(xì)胞基因治療。在狹義意義上，基因增強(qiáng)與醫(yī)療無關(guān)，是出于個體偏好選擇來改變?nèi)祟愅庠诒憩F(xiàn)或增加某一方面的能力。可以借助此類劃分，進(jìn)一步明確各種類基因編輯的限制程度，在紅線內(nèi)給予醫(yī)療與科研機(jī)構(gòu)足夠的自主權(quán)。

（二）人體基因編輯的現(xiàn)行法律供給不足

《民法典》第1009 條對人體基因編輯作出了規(guī)定，該條款對于應(yīng)對基因科技時代各類可能出現(xiàn)的權(quán)利保護(hù)問題具有重要意義，發(fā)揮著統(tǒng)領(lǐng)性作用。各學(xué)者對該條也有不同的解讀。該條款對人體基因編輯行為提出了四個要求。首先，人體基因編輯的范圍限于“有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動”領(lǐng)域之下，達(dá)到這個目標(biāo)需要與醫(yī)學(xué)倫理等配套規(guī)定相呼應(yīng)。其次，本條要求人體基因編輯遵守“法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定”，這屬于委任性規(guī)則。自賀某案件出現(xiàn)后，民法和刑法分別在公法及私法層面作出了一定的回應(yīng)。再次，就目前的立法情況而言，關(guān)于人體基因編輯的規(guī)范大部分位階較低，且現(xiàn)有規(guī)則之間并未能形成嚴(yán)密的體系，有待于統(tǒng)一地梳理與整合，避免法律漏洞及重復(fù)、沖突規(guī)則。此外，私法規(guī)制尤為不足，對個體關(guān)懷不夠，亟待形成基因編輯中個體權(quán)利的救濟(jì)圖譜。最后，本條對人體基因編輯活動提出三個“不得”，為人體基因編輯活動設(shè)定了底線，只不過沒有確定的“界限”，僅僅只能作為兜底條款?！吨腥A人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》一書稱，將一項尚未成熟的技術(shù)試驗于人體，就會對人的生命身體帶來極大的風(fēng)險，至于對倫理道德和公共利益的解釋則并無太多實質(zhì)性意見，僅指出或可與醫(yī)學(xué)倫理研究委員會等聯(lián)動［17］?？傮w看來，該條款作為人格權(quán)編的創(chuàng)新規(guī)定，宣誓性較強(qiáng)，不能成為權(quán)利人的請求權(quán)基礎(chǔ)條款，還有待于后續(xù)具體規(guī)則的展開與完善。

據(jù)此，僅僅依靠《民法典》并不能確保此類活動有序開展，且民事責(zé)任本身的威懾作用有限，故而依靠多個部門法協(xié)調(diào)配合、共同調(diào)整也是必選之路［18］。本文主要從私法的視角觀察，基因權(quán)利的保護(hù)應(yīng)有兩階段的進(jìn)路，第一步，整合現(xiàn)有法律，按法律性質(zhì)、位階分類歸納，確定現(xiàn)有基因權(quán)利保護(hù)的請求權(quán)基礎(chǔ)。第二步，明晰現(xiàn)有保護(hù)不足之處，或通過法律解釋的方法彌補(bǔ)或?qū)で笮碌牧⒎ㄒ蕴钛a(bǔ)。現(xiàn)階段，在社會各界引起較大關(guān)注的人體基因編輯的案例并不多見。中國主要有兩個案例。其一，2015 年4 月，某大學(xué)基因功能研究員黃某及其團(tuán)隊利用 CRISPR/Cas9 技術(shù)，試圖修改人類胚胎中的基因用以防治地中海貧血癥。但是該實驗遵循了倫理規(guī)范與法律規(guī)定，嗣后團(tuán)隊按規(guī)定銷毀了所有胚胎，并未引起太大糾紛。另外一件即是2018 年11 月，在賀某的主導(dǎo)下全球首例人類基因編輯嬰兒的誕生。該活動的開始、操作過程、研究結(jié)果全流程均存在大量不符合規(guī)范的情形，為探尋私法救濟(jì)方式提供了可供參考的案例范本。

（三）人體基因編輯權(quán)利保護(hù)難題

依據(jù)現(xiàn)有的民法規(guī)范，被試者欲尋求損害賠償，會直接涉及人格權(quán)編、侵權(quán)編的內(nèi)容。首先，在人格權(quán)中，《民法典》第1009 條顯然難以作為請求權(quán)基礎(chǔ)予以適用，需要探索其他路徑。學(xué)界主張的人類基因權(quán)利保護(hù)主要有兩種：一是訴諸現(xiàn)有的人格權(quán)，如身體權(quán)、健康權(quán)或者一般人格權(quán)；二是新設(shè)權(quán)利，設(shè)置基因人格權(quán)單獨(dú)保護(hù)［19］。目前，究竟采取哪種方式并未達(dá)成共識。其次，無論采取哪種人格權(quán)保護(hù)，在事后救濟(jì)時一般均需與侵權(quán)責(zé)任相結(jié)合。具體來說，在適用中需要考慮受試者或基因被編輯者的人格權(quán)是否遭受侵害？若是，那么受侵害的又是何種人格權(quán)，當(dāng)事人的行為要件又應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定和判斷，基因編輯侵權(quán)的構(gòu)成要件及賠償范圍是什么？這些都是尚未明確但亟待解決的問題。《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》一書指出，“就自然人外在身體的一致性或完整性而言，基因編輯技術(shù)的運(yùn)用會導(dǎo)致人體基因完整性和物種完整性的損害?！钡且矝]有明確指出“人體基因完整性”屬于何種權(quán)利，以及被編輯者可能受損的是何權(quán)利。

另外，在父母為其胚胎作出基因編輯決定的情況下，相關(guān)的權(quán)利救濟(jì)可能涉及兩代人，即被編輯的胚胎及其父母。在這類案例中，被編輯者可能出現(xiàn)兩種情況。其一，作為被編輯的胚胎，其出生后作為自然人享有民事權(quán)利能力并主張權(quán)利。其二，被編輯的胚胎也可能因各種因素未能順利出生。對于前者，從民法典的視角觀察，已經(jīng)出生的嬰兒及其父母的何種權(quán)利受損？如何進(jìn)行損害賠償？對于后者，未能順利出生的胚胎的父母是否可以主張損害賠償，又有何種法律基礎(chǔ)？而且，有學(xué)者指出基因編輯對象為胚胎時，還可能會涉及親權(quán)這一身份性權(quán)利，探問父母代理孩子同意的權(quán)利來源［20］。除了科研機(jī)構(gòu)外，孩子若向擅自作出胚胎基因編輯的父母提出損害賠償，又是否可以被支持？

四 人體基因編輯中受試者的權(quán)利限制與救濟(jì)

（一）確定人體基因編輯中的法律邊界

按照前文的類型劃分，就研究對象而言，對于基礎(chǔ)研究、體細(xì)胞的研究與應(yīng)用，相較而言限制相對較少，因為這兩者均屬于非遺傳性基因編輯，幾乎只會影響到參與研究的單獨(dú)個體。但對于生殖細(xì)胞的研究則需要更為謹(jǐn)慎，畢竟生殖細(xì)胞具有遺傳性，不僅會改變受試者單獨(dú)的基因，還可能會“禍及后代”，所帶來的結(jié)果無法預(yù)知、不可控制。另外，就基因編輯應(yīng)用方向，基因增強(qiáng)多是主觀價值判斷問題，具有相對性和時代局限性，畢竟審美與社會環(huán)境密切相關(guān)，不同的年代背景多有變化。而旨在提高能力的增強(qiáng)行為則極易引發(fā)基因歧視問題，形成新的不平等，故需要嚴(yán)格限制。更何況基因狀態(tài)與人類發(fā)展并非簡單的線性關(guān)系，自然環(huán)境、經(jīng)濟(jì)政治、社會文化等諸多因素在個體成長與文明演進(jìn)中也烙印著不可磨滅的印記。［21］相較之下，基因治療則更容易被人接受，利大于弊，如有研究首次通過基因編輯成功治療遺傳性疾病的方法［22］。法國民法典16-4 條允許“旨在預(yù)防和治療遺傳性疾病”的優(yōu)生學(xué)研究，為我國區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的確定提供了一定的參考［23］。由此觀之，生殖細(xì)胞的基因編輯應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制，即使是出于治療疾病的目的，尤其是在現(xiàn)階段基因技術(shù)發(fā)展并不足夠成熟的情況下。之所以對待生殖細(xì)胞的基因編輯應(yīng)尤為慎重，主要考慮到幾個方面的因素。第一，該類基因編輯涉及父母與子女之間的代際關(guān)系，相關(guān)法理基礎(chǔ)尚未形成體系。正如部分觀點(diǎn)所指出的，倘若允許對胚胎進(jìn)行基因編輯，就必須要回答父母此種權(quán)利的來源為何，親權(quán)是否具有足夠的正當(dāng)性與合法性？這個問題的答案也關(guān)系到基因編輯中的父母為胚胎作出“知情同意權(quán)”的解釋，若父母擅自進(jìn)行胚胎編輯，是否對子女承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。第二，從比較法經(jīng)驗來看，禁止對胚胎進(jìn)行基因編輯亦屬于國際共識，歐洲的《奧維耶多協(xié)議》第四章第十三條明確規(guī)定，只能出于預(yù)防、診斷或治療目的對人類基因組進(jìn)行干預(yù)，且還要確保其不會影響后代的基因組［24］。畢竟，父母雖然給予孩子生命，但這并不意味就可以此為理由侵害孩子的自由選擇權(quán)。依據(jù)法學(xué)的基本價值，未成年的孩子屬于獨(dú)立個體，父母需要尊重孩子們的獨(dú)立人格。就算是為了治愈疾病，父母也不應(yīng)當(dāng)貿(mào)然選擇生殖細(xì)胞基因編輯的方式，因為遺傳細(xì)胞的基因編輯影響不單單體現(xiàn)在代際關(guān)系中，甚至還會波及人類。總之，用于防治疾病的體細(xì)胞基因編輯技術(shù)可以逐步推進(jìn)應(yīng)用，但生殖細(xì)胞基因編輯不宜應(yīng)用于臨床，建議采取更為審慎的態(tài)度。不過，非常明確的是，政府應(yīng)當(dāng)對相關(guān)基因治療的范圍、程序進(jìn)行管控，嚴(yán)格設(shè)置準(zhǔn)入名單，不可放任市場自由發(fā)展。

（二）一般受試者的權(quán)利救濟(jì)途徑

在人體基因編輯中，應(yīng)當(dāng)維護(hù)受試者的正當(dāng)權(quán)益，可以區(qū)分不同類型的權(quán)利主體并對應(yīng)解決問題。本文主要采取的分類標(biāo)準(zhǔn)為人體基因編輯是否涉及代際關(guān)系，即一種情形為完全民事行為能力人提供自身基因進(jìn)行試驗研究或治療，另一種情形為父母為其胚胎作出基因編輯決定。

對于第一種情況，針對自然人體細(xì)胞的基因治療可以被接受。一旦受試者正當(dāng)權(quán)益被侵害，可以參照適用《民法典》侵權(quán)責(zé)任編中第六章醫(yī)療損害的相關(guān)規(guī)定，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，在基因治療的發(fā)展前期，出于審慎推進(jìn)的態(tài)度，可以考慮對醫(yī)療機(jī)構(gòu)適用過錯推定責(zé)任。只不過在判斷時，需要考慮基因治療技術(shù)當(dāng)時的發(fā)展水平，不能過于苛責(zé)。此外，一般受試者可能還會陷入另外一類民事糾紛，即若其基因信息被醫(yī)療機(jī)構(gòu)用于研究，且研究結(jié)果投入市場后獲益頗豐時，受試者對此可否主張自己的權(quán)益。這個問題的本質(zhì)在于如何看待人體基因的屬性。正如美國的摩爾訴加利福尼亞大學(xué)董事會一案，在這個案件當(dāng)中研究人員在摩爾不知情的情況下，利用其基因資源取得專利，獲得巨額收益。美國法院的判決將人體基因類比為人體組織，否認(rèn)了人體基因的“財產(chǎn)性”，故當(dāng)事人無法獲得相應(yīng)的賠償。但一味否定人體基因的財產(chǎn)性并不恰當(dāng)，在前文中，已經(jīng)闡釋過支持人體基因具有雙重屬性的理由。更何況人類基因畢竟不同于人體器官，在基因研究過程中需要的多是病變的細(xì)胞組織，只需要提供很少的毛發(fā)或血液即可獲得大量信息，相對而言“傷害性”并不算大。基于人體基因具有“人格性財產(chǎn)權(quán)”的特征，研究人員與基因提供者合作，利用其基因資源獲得了巨大的市場利益時，基因資源提供者從中得到部分利益也無可厚非。而當(dāng)研究人員違法使用受試者的基因資源并獲得利潤時，應(yīng)當(dāng)支持當(dāng)事人的賠償請求。只不過畢竟醫(yī)藥研究有利于全人類的福祉，賠償?shù)南揞~或許可以有所限制。

（三）代際關(guān)系中基因編輯父母的權(quán)利救濟(jì)

人體胚胎基因編輯屬于嚴(yán)重違反現(xiàn)行法及醫(yī)學(xué)倫理的行為，當(dāng)科研機(jī)構(gòu)違反相關(guān)規(guī)則擅自實施該技術(shù)時，被試者當(dāng)然可以要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從父母的角度出發(fā)，首先其知情同意權(quán)可能受損。作為生物醫(yī)學(xué)研究的基本倫理原則，該權(quán)利由知情和同意兩部分組成，可歸于一般人格權(quán)中的人身自由權(quán)。我國《民法典》第1008 條、第1219 條即規(guī)定了知情同意權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，該權(quán)利相當(dāng)于“守門人”，是受試者行使健康權(quán)、自主權(quán)等一系列人格權(quán)利的前提［25］。在我國首例人體基因編輯案例中，根據(jù)目前披露的信息，賀某等人有虛假陳述、隱瞞真實信息，使得受試者在不知情的情況下表達(dá)同意的情形。具體而言，賀在臨床試驗開始前向受試者提供的知情同意書的內(nèi)容并非人類胚胎基因編輯的臨床試驗，而是艾滋病疫苗的臨床試驗，且文字內(nèi)容以英文方式呈現(xiàn)，告知內(nèi)容和形式均有問題，侵犯了受試者的知情同意權(quán)。

此外，因為基因編輯的對象為胚胎，所謂父母本身受到何種損害，主要體現(xiàn)在父母的身份問題。在基因編輯的嬰兒順利出生后，因其尚為“無民事行為能力人”，當(dāng)其健康權(quán)或其他權(quán)利被侵害時，一般情況下由作為嬰兒法定代理人的父母，以嬰兒的名義提起訴訟，要求損害賠償。隨之而來的問題是，在嬰兒未能順利娩出時，父母能否以嬰兒的名義尋求權(quán)利救濟(jì)。換言之，在基因編輯中，對胎兒的利益保護(hù)是否可以特殊對待？我國學(xué)界對于胎兒是否享有民事權(quán)利存有不同的觀點(diǎn)?！翱隙ㄕf”認(rèn)為胎兒期間可以享有民事權(quán)利［26］；“否定說”認(rèn)為胎兒出生為活體才享有民事權(quán)利［27］。筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)前的政策背景以及法律的體系解釋下，很難認(rèn)定胎兒具有民事權(quán)利，生命需要被孕育出世后才具備民事主體資格。同樣，當(dāng)對人體胚胎進(jìn)行基因編輯時，盡管胎兒的“人格利益”與自然人的人身利益緊密相關(guān)，但依然無法承認(rèn)胚胎享有人格權(quán)，若胚胎未能順利出生時，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有損害賠償請求權(quán)，父母更不可能存在代理適用的空間。但如果在進(jìn)行基因編輯后，通過產(chǎn)檢發(fā)現(xiàn)孩子不健康，遂主動或被動流產(chǎn)，這種情形可以母親健康權(quán)以及父母精神損害賠償權(quán)受損提起訴訟，只不過因果關(guān)系證明較為困難。

（四）代際關(guān)系中基因編輯嬰兒的權(quán)利救濟(jì)

正如前文所述，在人體胚胎基因編輯中，對被直接編輯的嬰兒權(quán)利保護(hù)才是重中之重，可以從人格權(quán)的方向考慮。雖然有學(xué)者單獨(dú)提出了基因人格權(quán)，不過在該觀點(diǎn)尚未獲得共識性認(rèn)識的當(dāng)下，對被基因編輯者的權(quán)利保護(hù)亦可以訴諸現(xiàn)有的人格權(quán)保護(hù)體系［28］。具體而言，從一般人格權(quán)的角度，基因編輯胚胎行為本身即昭示對生命的不當(dāng)干預(yù)和控制，嬰兒出生時即被侵害了人格尊嚴(yán)與自由，畢竟此類嬰兒之后的生活、婚育或多或少都會有所限制，屬于對個人尊嚴(yán)的冒犯。從具體人格權(quán)等角度，基因作為生命的總工程師，控制個體表現(xiàn)，與人身、人體等物質(zhì)性人格要素關(guān)聯(lián)密切，與人的生命身體健康息息相關(guān)。至于人體胚胎基因編輯行為是否侵害了這些權(quán)利，需要根據(jù)嬰兒的生長發(fā)育情況綜合判斷。按照目前的技術(shù)發(fā)展水平，基因編輯技術(shù)并不足夠安全，如在我國首例基因編輯案中，即很有可能產(chǎn)生“脫靶（off-target）效應(yīng)?！鄙踔吝@種錯誤難以被檢測出來，短期內(nèi)無法得知基因損傷程度，后續(xù)補(bǔ)救也會相當(dāng)復(fù)雜且成本巨大［29］。且如果不慎切掉了人體某些重要的DNA 序列，則極易引發(fā)人類的其他疾病，危害生命健康。一旦出現(xiàn)此種情況，就會對基因編輯嬰兒造成無法預(yù)測的、不可逆轉(zhuǎn)的先天性損害，更何況這種損傷可能具有遺傳性，在后代延續(xù)中是否會變異更是不得而知。無論是對個體抑或是人類整體，這種損害結(jié)果發(fā)生的時間和方式均不可測，客觀上也增加了損害賠償?shù)挠嬎汶y度。與此同時，嬰兒還可能因此而遭受精神痛苦，可以主張精神損害賠償。另外，對于這類案件的訴訟時效時間應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特別規(guī)定，畢竟基因改變帶來的病癥到底會潛伏多久尚無人可知。

在這類案件中還有一個重要問題，即父母是否可以作為侵權(quán)主體。通常情況下，父母對子女的侵權(quán)不被法院認(rèn)可。因為撫養(yǎng)子女為父母的法定義務(wù)，且按照民法的規(guī)定，未成年人并非完全民事行為能力人，其主張權(quán)利救濟(jì)的行為一般由自己的父母以法定代理人的身份代為行使。在這種法律邏輯下，要求父母對子女承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任顯然不符合社會認(rèn)知，也可以預(yù)見實際效果多半不盡如人意。盡管人體胚胎基因編輯中也存在同樣考量，但筆者認(rèn)為并不能完全排除父母對子女承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形，需要分類討論。首先，現(xiàn)代親權(quán)不僅是一種私法義務(wù)，更是一種對國家民族的社會義務(wù)［30］?，F(xiàn)代民法中的親權(quán)強(qiáng)調(diào)對照顧、保護(hù)未成年子女，國家與社會有正當(dāng)理由時，可以積極介入父母子女的親子關(guān)系中。人體胚胎基因編輯行為是需要被嚴(yán)格審查的，如果私自編輯，且父母在知情的情況下仍然作出此種選擇，那么損害的可能不僅是嬰兒的利益，還有整體人類基因池的利益，故公共權(quán)力的介入有其理論基礎(chǔ)。其次，當(dāng)父母盡心撫育基因編輯嬰兒時，沒有必要要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一方面，嬰兒成年之前獲得的損害賠償金還是由父母代為保管，倘若剝奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)可能會造成二次傷害；另一方面，要求父母承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任可能反而會影響家庭和諧關(guān)系，效果適得其反，不利于保護(hù)嬰兒利益。但是，如果生父母選擇對胚胎進(jìn)行基因編輯，待嬰兒出生后，任何一方拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)的，此時就應(yīng)當(dāng)允許被基因編輯的嬰兒向其主張損害賠償。在現(xiàn)階段，對于此類侵權(quán)的構(gòu)成要件，只要父母明知基因編輯胚胎這一事實且仍然表示同意參與試驗，并將胚胎孕育出生，即可認(rèn)定父母具有侵權(quán)行為，并且主觀上具有重大過錯。因為按照現(xiàn)行法律規(guī)定，對胚胎進(jìn)行基因編輯后，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行銷毀，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)在進(jìn)行基因編輯的實驗時必須履行充分告知的義務(wù)，包括相關(guān)的法律規(guī)定以及基因編輯嬰兒可能出現(xiàn)的損害后果，父母在充分了解相關(guān)情況的基礎(chǔ)之上，仍然作出了編輯胚胎的同意行為，導(dǎo)致嬰兒健康權(quán)益受損的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。只不過相比于賠償，悉心撫養(yǎng)嬰兒才是最好的補(bǔ)償方式，所以只有當(dāng)父母任一方拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)時，才有侵權(quán)責(zé)任適用的余地。

五 結(jié)語

將人體基因的性質(zhì)認(rèn)定為雙重權(quán)利屬性更符合當(dāng)下的社會語境，如此既能尊重人的主體地位，又不至于阻滯生物科技的進(jìn)步，從而達(dá)到個體權(quán)利保護(hù)與人類福祉保障之間的利益平衡。對事前預(yù)防與事后救濟(jì)的全過程控制才能更周全地應(yīng)對人體基因編輯時代中的各類問題。對于事前預(yù)防，需要明確人體基因編輯技術(shù)的權(quán)利邊界，單純?yōu)橹委熂膊《鵀榈幕蛑委熆梢员辉试S，但是基因增強(qiáng)等出于人主觀動機(jī)的基因編輯應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格禁止；對生殖細(xì)胞基因編輯的規(guī)制尤為嚴(yán)格，因其屬于遺傳性基因編輯，不僅會改變受試者單獨(dú)的基因，還可能影響人類基因庫。對于事后救濟(jì)，可以通過人格權(quán)與醫(yī)療損害等侵權(quán)的相關(guān)規(guī)則對人體基因編輯受試者的合法權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。在對胚胎進(jìn)行基因編輯時，相關(guān)的權(quán)利救濟(jì)涉及兩代人。如果嬰兒順利出生，當(dāng)其健康權(quán)或其他權(quán)利被侵害時，因嬰兒為“無民事行為能力人”，其父母作為法定代理人可以嬰兒的名義提起訴訟，要求損害賠償；如果嬰兒未能順利出生，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有損害賠償請求權(quán)，父母也不存在代理適用的空間，但可以母親健康權(quán)以及父母精神損害賠償權(quán)受損提起訴訟。另外，如果父母在充分了解相關(guān)情況的基礎(chǔ)之上，仍然作出了編輯胚胎的同意行為，導(dǎo)致嬰兒健康權(quán)益受損的，且任一方又拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)時，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。