北京市京師（上海）律師事務(wù)所 李文玲

工作崗位的調(diào)整是最常見的勞動合同變更情形，由此引發(fā)的爭議也屢見不鮮。一般情形下調(diào)崗分為約定調(diào)崗和法定調(diào)崗。法定調(diào)崗無需征得勞動者同意，在達成《勞動合同法》第四十條第一、二款條件時，用人單位單方即可做出調(diào)崗決定。約定調(diào)崗則需勞動者和用人單位約定好一定的條件，條件成就時調(diào)崗。

通過調(diào)查此類案件的審判口徑發(fā)現(xiàn)，法院一般從合理性、必要性和目的正當(dāng)性等要素進行綜合審查判斷，但這些要素的邊界在哪里仍然不甚清晰。本文結(jié)合筆者近期辦理的相關(guān)案件，并分析人民法院典型類案的裁判傾向，歸納調(diào)崗類勞動爭議人民法院審查要點，并為用人單位梳理合理、合法的調(diào)崗流程。

一、典型案例一

（一）基本案情

王某于2016年4月新入職湖南某公司，任職管理人員，王某與公司簽訂的勞動合同約定：“合同期限從2016年4月至2019年4月，乙方任職管理崗位，工作地點：長沙…”。

2017年9月，公司在長沙市的項目發(fā)生重要變動，決定對管理崗位推行公開競聘。公司在發(fā)布的《競聘通知》中規(guī)定“未競聘到管理崗位的員工，公司將安排到新中標(biāo)的項目部工作”。王某報名參加了競聘，競聘崗位為部門經(jīng)理，工作地點位于長沙市岳麓區(qū)。

后經(jīng)綜合考核和民主評測，王某并未競選成功。2017年10月，公司向王某下發(fā)了《調(diào)崗?fù)ㄖ?，決定將其調(diào)至湖南省株洲市的某項目監(jiān)理部工作，并要求王某于2017年11月前至新工作崗位報到。但接到通知后王某以工作地點太遠為由拒絕至新崗位報到。2017年12月，公司向王某發(fā)出《解除勞動合同通知》，以王某自2017年10月起無故曠工至今，嚴重違反公司規(guī)章制度為由解除了雙方勞動關(guān)系。

（二）裁判結(jié)果

法院經(jīng)審理后認為，王某因公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整而被迫參與崗位競聘，其勞動合同中約定的原崗位已經(jīng)被設(shè)置為被競聘崗位，王某實質(zhì)上已經(jīng)喪失了原崗位。但這并不代表其認可公司可以在其未競聘成功后隨意變動其勞動崗位。王某參與競聘的崗位是管理崗，工作地點也未與原勞動合同有變化，故可以認為王某依然希望按照原勞動合同約定的崗位和工作地履行，并沒有做出愿意變更勞動崗位的意思表示。工作地點是勞動合同的一項重要因素，對勞動者的家庭生活、社會關(guān)系等有重大影響。在本案中，王某與公司簽訂的勞動合同工作地點位于長沙市岳麓區(qū)，但競聘落選后，公司將其調(diào)崗至株洲市，對于王某而言屬于重大變更，該工作地點沒有繼續(xù)履行合同的現(xiàn)實性和可行性。同時，公司亦未明確告知王某調(diào)崗后工作的具體內(nèi)容和履行的職責(zé)。王某積極與公司協(xié)商但公司沒有對其訴求給予基本的尊重，侵害了王某的合法權(quán)益。公司以王某曠工為由解除與其的勞動合同，沒有合理的理由和依據(jù)，應(yīng)當(dāng)認定為違法解除。

（三）案例解讀

對于勞動者而言，合理的崗位調(diào)動應(yīng)當(dāng)是內(nèi)容可以預(yù)見，而不是重大或突發(fā)變更。就本案例而言，工作地點作為判斷調(diào)崗合理性核心要素，公司將王某的工作地點從湖南長沙調(diào)整至株洲市，明顯超出可預(yù)見性和合理性，故被法院認為是不合理的崗位調(diào)整。

關(guān)于工作地點調(diào)整，實踐中還有一些勞動合同對工作地點約定比較寬泛的情形，在北京市高院與北京市勞動人事爭議仲裁委員會發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》中提到：“用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是“全國”“北京”等，如無對用人單位經(jīng)營模式、勞動者工作崗位特性等特別提示，屬于對工作地點約定不明，等同于沒有約定。實際履行的工作地點，視為雙方確定具體的工作地點?！睂Υ祟惡贤墓ぷ鞯攸c變更，也需考慮變更后是否對勞動者的生活造成重大影響、用人單位是否采取了合理的彌補措施（如提供交通補助、班車）等，而不能以寬泛的約定為由隨意調(diào)整工作地點。

另外，對于未采取書面形式的工作地點變更?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，不認定無效?！奔?，如勞動者已經(jīng)在新工作地點工作超過一個月，則視為其對新工作地點的認可。

二、典型案例二

（一）基本案情

崔某于2015年9月入職安徽某機電公司，一直任職車間調(diào)度員。2020年9月，公司受疫情影響決定對其所在崗位進行競聘上崗，并發(fā)布《競聘通知》稱：該崗位由原來的9人縮減為3人，競聘人員于2020年10月前報名競聘，未報名或未競聘上的員工將有2個崗位供選擇，薪資待遇和工作時間基本不變。

崔某在截至期限前并未報名競聘，公司再次與其溝通后，崔某仍拒絕競聘，公司后向其送達了《調(diào)崗?fù)ㄖ獣罚f明了調(diào)崗內(nèi)容，并要求其在2020年11月前在發(fā)貨員和質(zhì)檢員之間選擇崗位并立即上崗。但崔某仍拒絕上崗，公司在與其溝通的過程中，崔某稱自己不愿參與競聘，也不愿去新崗位。1個月后，公司以其嚴重違反公司規(guī)章制度為由單方與其解除勞動合同，崔某則認為公司屬于違法解除勞動合同。

（二）裁判結(jié)果

法院認為，對用人單位調(diào)崗行為進行審查，應(yīng)當(dāng)考慮以下三點，一是調(diào)崗的必要性,即確實為用人單位生產(chǎn)經(jīng)營管理所必須；二是調(diào)崗的合理性，即勞動者能夠勝任調(diào)整后的工作崗位，不具有侮辱性、懲罰性；三是調(diào)崗的正當(dāng)性，對勞動者進行崗位調(diào)整的目的具有正當(dāng)性，調(diào)整的崗位沒有超過一般勞動者的可接受范圍。本案中，公司在崔某兩次放棄公司競聘的情況下，提供質(zhì)檢員和發(fā)貨員兩個崗位供崔某選擇，該調(diào)崗行為合法、合理。具體分析如下：一是該調(diào)崗行為具備必要性.用人單位為應(yīng)對新冠疫情對用人單位生產(chǎn)經(jīng)營造成的不利影響，盤活用人單位，需要對用人單位內(nèi)部各種資源包括人力資源進行整合優(yōu)化，以更好地應(yīng)對市場競爭。本案中，公司進行組織架構(gòu)調(diào)整，將崔某所處的生產(chǎn)調(diào)度部原調(diào)度員崗位的部分工作業(yè)務(wù)整合、分解至其他崗位，具有必要性。二是該調(diào)崗行為具備合理性，用人單位為應(yīng)對市場競爭而對內(nèi)設(shè)部門進行合并、縮減，需要將勞動者安排至其他崗位工作，應(yīng)當(dāng)符合合理性原則，將對勞動者帶來的不利影響降到最低，并與勞動者進行充分溝通協(xié)商，本案中，根據(jù)崔某的學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作履歷，崔某完全能夠勝任調(diào)整后的質(zhì)檢員和發(fā)貨專員崗位，且有長白班和倒班可供選擇，故本院認為該調(diào)崗行為具備合理性，崔某拒絕選擇也未給予充分正當(dāng)理由。三是該調(diào)崗行為具備正當(dāng)性，崔某在與公司溝通過程中明確表明，未參加調(diào)度員崗位的競聘有自身考慮，該崗位編制減少,工作強度增強，工作時長增加。而在公司提供兩個崗位給崔某選擇的情況下，崔某仍然拒絕且未給予合理理由，向公司明確表示不喜歡新崗位。對此本院認為，公司受新冠疫情和流動資金持續(xù)緊張影響下，經(jīng)營業(yè)績下降，公司經(jīng)營陷入困難，作為入職單位多年的員工，理應(yīng)與用人單位共渡難關(guān)，而對于公司的內(nèi)部競聘和調(diào)崗選擇卻消極面對，實屬不當(dāng)。

（三）案例解讀

本案裁判對調(diào)崗的幾個要素進行了詳細解釋，必要性主要在于用人單位是否能夠?qū)φ{(diào)崗的必要性，如經(jīng)營環(huán)境變化等提供合理解釋和證明；正當(dāng)性在于變更后的工作崗位員工是否可以勝任，變更的崗位有無侮辱或變相逼迫員工辭職等情形，例如把用人單位高管調(diào)崗為保安、保潔崗位，這種情況顯然屬于目的不正當(dāng)；合理性指通過充分協(xié)商溝通，盡可能降低將調(diào)崗對勞動者帶來的不利影響，不能與前崗位的工作時間、地點、薪資等核心要素差距過大。

三、勞動者拒絕調(diào)崗是否構(gòu)成曠工

實踐中還常出現(xiàn)本文案例一中，勞動者不接受調(diào)崗后，既未在原崗位上崗，也不去新崗位報道的情形，用人單位以此為依據(jù)與其解除勞動合同。法院判例對此情形中用人單位是否違法解除持有不同固安點：一種觀點認為，勞動者有義務(wù)遵守用人單位的規(guī)章管理制度和指揮。對于用人單位不合理的調(diào)崗，勞動者應(yīng)當(dāng)以積極的態(tài)度進行協(xié)商而不是消極對抗，采取曠工、失聯(lián)等錯誤手段。如果用人單位有合法有效的規(guī)章制度，那么可以據(jù)此依法解除勞動合同。而另一個觀點則認為，用人單位對勞動合同進行單方變更，有根本的過錯，勞動者曠工系用人單位的過錯導(dǎo)致，不應(yīng)因此承擔(dān)不利后果，因此用人單位如解除勞動合同系違法解除。

對此，北京市西城區(qū)人民法院發(fā)布的典型案例(2016)京0102民初15414號判決認為：“如果勞動者對工作崗位的調(diào)整有異議，可以通過合理合法的途徑主張權(quán)利。但此期間，勞動者仍系用人單位的員工，仍需要遵守用人單位的規(guī)章制度。如構(gòu)成曠工，違反了公司的規(guī)章制度，公司以此為由與其解除勞動合同，符合法律規(guī)定?！倍疚陌咐恢蟹ㄔ簠s認為“勞動者因公司對新崗位職責(zé)告知不清，且勞動者一直與公司積極協(xié)商，不應(yīng)被認定為曠工?！?/p>

總結(jié)此類爭議點的審判口徑，筆者認為：一般情形下，如勞動者以消極怠工或其他過激的方式與用人單位進行不合理對抗，極易被法院認定為因違紀(jì)而被用人單位合法解除勞動合同。但如果用人單位調(diào)崗的工作地點、職務(wù)、薪資明顯不具有合理性，且調(diào)崗過程中員工積極協(xié)商的，即使勞動者短時間內(nèi)沒有上崗，用人單位以曠工為由與勞動者解除合同也傾向被會認定為違法解除。

四、調(diào)崗能否降低薪資

一般來說，用人單位對勞動者進行調(diào)崗的，往往伴隨著勞動報酬的相應(yīng)變化，也是影響勞動者利益最直接的因素。常見的爭議有以下幾點：

（1）勞動者同意調(diào)崗，不能當(dāng)然認定為同意降薪。(2018)京02民終2651號判例認為：“勞動報酬也是勞動合同的重要內(nèi)容，雙方雖然對調(diào)崗達成一致，但是并未對勞動報酬的變更進行協(xié)商，雖然用人單位主張薪隨崗變，但是并未將薪隨崗變的依據(jù)和變更后的工資水平明確告知，公司單方降薪的行為不符合法律規(guī)定?！比绻麊挝粌H僅就崗位調(diào)整與勞動者達成一致而沒有明確勞動報酬調(diào)整的問題，那么一般應(yīng)當(dāng)視為雙方并未對勞動報酬進行變更協(xié)商一致，用人單位降薪屬于單方行為，一般不產(chǎn)生效力。（2）調(diào)薪的幅度也需符合合理性要求，不得大幅降低工資標(biāo)準(zhǔn)。（2016）京02民終2500號判例表示：“雙方勞動合同雖約定公司有權(quán)調(diào)整魏某的工作崗位，且大幅降低了魏某的工資標(biāo)準(zhǔn)，明顯不妥?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ?、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》就調(diào)崗后的薪資問題認為“用人單位在調(diào)整崗位的同時調(diào)整工資，勞動者接受調(diào)整崗位但不接受同時調(diào)整工資的，由用人單位說明調(diào)整理由。應(yīng)根據(jù)用人單位實際情況、勞動者調(diào)整后的工作崗位性質(zhì)、雙方合同約定等內(nèi)容綜合判斷是否侵犯勞動者合法權(quán)益。”故即使調(diào)薪亦應(yīng)當(dāng)與崗位調(diào)動相符，不得違反合理性要求。（3）如果用人單位內(nèi)部存在薪酬與工作崗位掛鉤哦的制度，則一般受法院支持，但該制度應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。但“薪隨崗變”的制度涉及員工的切身利益，該制度需按照民主程序制定、內(nèi)容不得違反法律法規(guī)，且已依法公告或告知勞動者，在此前提下勞動者被調(diào)整到新的崗位后，其薪酬可以根據(jù)新崗位的標(biāo)準(zhǔn)確定。

五、用人單位如何合法、合理調(diào)崗

（一）建立崗位聘用制

用人單位可以對員工的工作崗位采取聘任的管理機制，即除簽訂《勞動合同》外，用人單位與員工還另外簽訂《崗位聘用協(xié)議》，用人單位根據(jù)設(shè)定的考核制度對員工的表現(xiàn)進行判斷，并據(jù)此決定對員工的工作崗位是否續(xù)聘、改聘或進入待崗期。(2014)蘇中民終字第03685號判例認為：“公司與王某之間既簽訂有勞動合同又有聘用協(xié)議，勞動合同確定了雙方的基本權(quán)利和義務(wù)。王某作為公司的管理人員，雙方協(xié)商又簽訂了聘用協(xié)議，公司聘用王某擔(dān)任制造部門管理人員，聘用協(xié)議約定的崗位和聘用時間均未超出勞動合同約定的范圍，內(nèi)容也不違反《勞動合同》的約定及法律規(guī)定，故聘用協(xié)議應(yīng)屬合法有效，對雙方均有約束力。”

經(jīng)判例檢索后發(fā)現(xiàn)，目前許多法院在審判中對用人單位通過合法方式實行的崗位聘用制表示認可，畢竟這不失為一種公開、透明的調(diào)崗制度，對用人單位的和勞動者良性發(fā)展有一定推動作用。但需要注意的是，用人單位應(yīng)當(dāng)建立明確、清晰的考核標(biāo)準(zhǔn)和考核體系，使得公司對員工的調(diào)崗有理有據(jù)，而不是流于表面。

（二）優(yōu)化調(diào)崗流程

在沒有建立崗位聘用制的情況下，用人單位在單方變更勞動合同過程中，還應(yīng)當(dāng)遵循以下程序，對勞動者的知情權(quán)、選擇權(quán)基于充分的尊重。用人單位應(yīng)告知要對勞動者進行調(diào)崗、調(diào)崗的原因、調(diào)崗后的具體工作內(nèi)容、工作地點、調(diào)崗后的薪酬待遇以及考核指標(biāo)、工作目標(biāo)要求等重要因素，并給予勞動者提出異議的權(quán)利和機會，體現(xiàn)用人單位對勞動者的尊重及調(diào)崗的合理性。具體措施包括：（1）合同約定明確：用人單位在與勞動者簽訂的勞動合同中約定可以將勞動者調(diào)崗至相似或相近的工作崗位上，勞動者無正當(dāng)理由應(yīng)該服從；如果用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生變化，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以變更勞動者的工作地點、工作崗位或工作內(nèi)容等。這一約定是用人單位調(diào)崗的依據(jù)基礎(chǔ)。（2）調(diào)崗有協(xié)商：以書面方式向勞動者發(fā)送《調(diào)崗溝通函》等文件，寫明調(diào)崗原因、崗位建議，并明確調(diào)崗前后的薪資、工作內(nèi)容等詳細變化，同時要求勞動者限時答復(fù)。這一環(huán)節(jié)保證了員工的知情權(quán)。需要提醒的是，用人單位應(yīng)確定勞動者已簽收相關(guān)溝通文件。（3）調(diào)崗發(fā)通知：如員工沒有答復(fù)溝通函，應(yīng)當(dāng)向勞動者發(fā)送《調(diào)崗?fù)ㄖ獣返?，直接告知崗位進行調(diào)整的內(nèi)容。這是應(yīng)對勞動者無理由不配合調(diào)崗、不溝通而采取的舉措，行使自主用工權(quán)。（4）合理使用警告、處分等措施：對于不仍不配合的員工，采取發(fā)送《處分通知書》，依據(jù)合法有效的規(guī)章制度給予其警告、罰款等處分，再次給予員工一定的機會。（5）解除合同有依據(jù)：經(jīng)以上程序員工任無故拒絕調(diào)崗的。用人單位可以依據(jù)經(jīng)民主程序制定，不違反國家法律、行政法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，并已向勞動者公示的《員工手冊》等規(guī)章制度合法解除勞動合同。

當(dāng)然，勞動案件的地域性差異較大，對于合理性因素的認識也仁者見仁，建議用人單位結(jié)合所在地的情況綜合判斷，盡可能降低法律風(fēng)險。