責權利一致：重塑我國獨立董事制度的基本邏輯

楊慧敏

獨立董事制度是上市公司治理的重要組成部分?？得浪帢I(yè)案引發(fā)獨董責任認定爭議，凸顯獨董權責邊界問題，獨董制度亟待完善。適逢《公司法》公開征求意見，建議遵循責權利相匹配的基本原則，以客觀履職為基礎構建獨董責任追究機制，輔之以市場聲譽的軟約束力，不斷完善獨董履職保障和正向激勵，使獨董責任、職權和利益相匹配，增強制度適應性和生命力。

康美藥業(yè)案引發(fā)獨立董事責任認定爭議

康美藥業(yè)案引發(fā)獨董責任焦慮及其影響

近日，康美藥業(yè)案關于獨董的巨額連帶賠償責任引發(fā)社會廣泛關注。在一審民事判決中，五名年薪十萬元左右的獨董承擔數(shù)億元連帶賠償責任，懲罰和薪酬反差之下獨董辭職公告明顯增多，也給近期市場帶來一系列消極影響：獨董和上市公司之間矛盾加大，公司治理問題顯現(xiàn)。獨董催促上市公司發(fā)布辭職公告，導致上市公司股價下跌，給投資者造成損失。獨董密集辭職后，上市公司短時間內難以找到或不得不高薪聘請新的獨董接任，未辭職的獨董也可能采取對年報“不保真”“有異議”的方式以規(guī)避法律風險，上市公司及時披露定期報告難度加大。

獨立董事責任追究面臨兩難困境

獨立董事法律責任認定存在極大爭議，陷入兩難困境：一方面，有聲音認為應強化獨董的法律責任，如之前“不痛不癢”的處罰力度和極其有限的賠償數(shù)額無法對獨董形成有力的警示和威懾，倒逼獨董勤勉盡責履職，恐再次回到“花瓶”獨董時代；另一方面，隨著新《證券法》實施和集體訴訟運行，強責任背景下獨董違法違規(guī)成本大幅提高：新《證券法》對財務造假的責任人員可以給予警告并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款，在廣東榕泰案和中潛股份案中年薪僅為6萬元的獨董被開出50萬元罰單，康美一案更是開出億元罰單。在其他配套機制尚未跟進的背景下，單方面提高獨董的勤勉義務和法律責任，會加大獨董的職業(yè)風險，持久下去將可能導致獨董隊伍被摧毀的窘境。

兩難困境的根源：制度設計中的責權利不統(tǒng)一

責權利的不匹配，導致獨立董事客觀上不能夠，主觀上不愿意，實際降低制度運行效果。

第一，獨立董事的行權缺少保障。我國獨董除具有董事的一般職權外，還享有重大關聯(lián)交易監(jiān)督權、提議聘用或解聘會計師事務所、提請召開臨時股東大會等一系列特殊職權。法律法規(guī)在賦予獨董廣泛職權的同時，卻缺少保障獨董履職的必要措施：一方面，獨董的產生機制不獨立。實踐中獨董的提名和選任直接或間接受制于控股股東，相應地其履職也會受到控股股東的影響，淪為“橡皮圖章”。另一方面，獨董的履職信息不對稱。獨董作為外部兼職者，為維持獨立性的要求，無法實質性地參與公司的日常經營管理，如果上市公司刻意隱瞞，獨董將缺乏履職所必要的信息和條件；同時，獨董的履職手段不健全。雖賦予獨董知情權，但未明確對上市公司侵犯獨董知情權的行為采取必要的懲罰措施；雖賦予獨董獨立聘請審計機構核查公司財務報告的權利，但未明確資金來源和可動用的公司資源，實際核查存在客觀限制。由此，不僅帶來了“獨立董事不獨立”的現(xiàn)實土壤，也產生了“獨立董事不懂事”的制度悖論。

第二，獨立董事的正向激勵不足。首先，從物質激勵看，獨董獲取的收益與其承擔的責任不匹配，責任較大而薪酬偏低。獨董津貼不與其績效掛鉤，獨董薪酬存在“一刀切”現(xiàn)象，未能反映出獨董的履職情況差異，激勵動力不足。其次，從聲譽激勵看，由于沒有形成完善的評價和公開機制，我國的資本市場沒能形成聲譽效應，市場難以知悉獨董的履職情況，履職情況也難以影響獨董的個人聲譽和職業(yè)生涯，聲譽激勵對獨董難以發(fā)揮作用。最后，從履職保障看，我國約92.16%上市公司并未為獨董購買責任險。由于缺乏保險保障，獨董履職時更多關注自身利益是否會受到影響，而非以議案是否會對公司或中小股東利益造成損害為出發(fā)點。

第三，獨立董事的問責不夠精準。獨董面臨巨大賠償風險。首先，從問責依據看，《公司法》第122條授權國務院制定上市公司獨董的具體辦法，但國務院尚未制定相關行政法規(guī)，證監(jiān)會規(guī)范性文件和交易所業(yè)務規(guī)則對追究獨董責任的法律依據不明確，獨董責任追究機制尚未系統(tǒng)構建。其次，從問責對象看，因獨董角色定位和職責范圍不清，行政處罰和司法實踐均未能考慮內外部董事在所處地位、掌握的信息量、投入的時間和精力等方面存在的差異，理性考慮獨董履職和功能的客觀有限性，將內外部董事的注意義務和責任標準區(qū)分開來。最后，從問責程度看，現(xiàn)行法律沒有明確界定獨董勤勉義務的邊界和標準，法院和監(jiān)管機關均要求獨董承擔“簽字責任”，忽略獨董實際履職、客觀能力和主觀態(tài)度等具體情況，一概推定獨董未盡責，施加給獨董的勤勉義務過重。

域外經驗借鑒——平衡機制的構建

第一，合理界定法律責任，輔之以市場聲譽軟約束力。一是合理審慎地對待獨董法律責任。美國證券法注意區(qū)分內外部董事的責任基礎：首先，明確法定抗辯事由。獨董的抗辯事由包括吹哨者抗辯和盡職免責抗辯，盡職免責抗辯又可分為合理調查抗辯和合理信賴抗辯。其次，適用不同過錯標準。《美國1934年證券交易法》第11條（f）（2）（A）特別規(guī)定獨董適用比例責任，僅其明知而違反證券法時才承擔損害賠償連帶責任。司法實踐亦結合實際履職情況界定獨董責任大小。美國法院在巴克里斯特（BarChrist）、菲特（Feit）、萊文（Laven）、美國先鋒（Avant-Garde）、溫伯格（Weinberger）等案中均基于內部信息可及性區(qū)分內外部董事，外部董事負擔較輕的盡職抗辯義務，法院根據虛假陳述行為明顯性、責任主體心理狀態(tài)、專業(yè)能力、內部信息可得性等因素調整問責的程度。二是美國充分發(fā)揮市場聲譽機制督促獨董勤勉盡責。美國已經形成成熟的獨董市場，一旦獨董所在的公司涉嫌違法違規(guī)爆出“丑聞”，其在市場上的聲譽受損，履職評價降低，市場記憶難以抹去，不僅影響其未來的求職任職，也會大大降低其在社會中受尊重的地位。獨董一般是具有特定身份的人，重視自身名譽，市場聲譽機制能夠起到很好的督促和約束作用。

第二，其他配套保護健全。一是董事責任限制及免除。美國完善的法律體系和集團訴訟機制使公司董事面臨巨大的被連帶起訴和賠償?shù)娘L險，但其極少承擔自負的財產性民事責任。一系列的責任限制及免除機制，包括公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則、公司章程中的責任限制、企業(yè)補償制度以及董事責任險的存在極大降低獨董“自掏腰包”風險，只有獨董在實際履職中存在惡意行為和重大過失才有可能最終面臨民事責任賠償。二是行權保障完善。職權上，《密歇根州公司法》明確規(guī)定獨董擁有特殊職權，包括由獨董批準的自我交易法院可以從寬審查等。選任上，首任獨董由股東大會選任，繼任的獨董由提名委員會提名，切斷與經營管理層的聯(lián)系；獨董占上市公司董事會的大多數(shù)，所有上市公司必須設立由獨董組成的審計委員會，保證了獨董的獨立性。三是正向激勵充足。美國將獨董的固定薪酬和其他支付方式相結合，構建一個由現(xiàn)金、短期收益和長期收益搭配的新型復合型薪酬結構，用來平衡獨立與激勵的矛盾。

相關考慮

遵循責權利一致的基本邏輯，進一步完善《公司法》，系統(tǒng)構建獨董責任追究機制，以市場聲譽為約束，以履職保障為重點，以正向激勵為配套，引導獨董充分行使權力，增強制度適應性和生命力。

第一，建立勤勉義務認定標準，明確獨董法律責任。一是明確獨董的角色定位和職責范圍，區(qū)別對待獨立董事與內部董事責任。明確獨董外部監(jiān)督職能，將獨立董事的履職重點聚焦于上市公司信息披露合法合規(guī)、重大關聯(lián)交易等特殊事項，發(fā)揮獨董“守門人”作用。二是綜合考慮主客觀因素，明確獨董勤勉義務標準。綜合考慮獨立董事的客觀履職條件和主觀過錯情況，細化勤勉義務標準，將專業(yè)能力限制和調查基礎上的合理信賴作為法定減免責事由，緩釋“簽字即罰”思維定式。

第二，完善履職保障機制，緩解獨董履職顧慮。一是切斷獨董與控股股東、管理層的聯(lián)系，排除控股股東對獨董選舉的表決權，在提名選任環(huán)節(jié)守住獨立性底線。二是保證獨董享有與內部董事同等知情權，追究上市公司干預獨董正常履行職權的法律責任，明確上市公司為獨董獨立聘請外部審計機構提供資金支持。三是鼓勵上市公司為獨董購買董責險，降低獨董因履職所面臨的風險；建立獨董向證監(jiān)會和交易所直接報告制度和獨董履職辦公自動化（OA）系統(tǒng)，鼓勵工作“留痕”，為其盡職免責提供相關依據。

第三，明確正向激勵機制，為獨董提供雙重激勵。一是充分發(fā)揮市場聲譽機制的作用，認真履職給予褒獎、怠于職守給予批評譴責，督促約束獨董履職盡責。二是打破獨董津貼“一刀切”的局面，明確獨董津貼與工作量、工作效率和評價結果相掛鉤，適當提高獨董薪酬待遇。三是改變獨董津貼來源單一的窘境，在不減損其“獨立性”的前提下適當允許獨董在所任職公司中持有少量股份，使其與中小股東的利益趨于一致，提供正向激勵。