文 / 張靜竹

一、問題的提出

在我國，民事侵權(quán)的賠償遵循填平原則，即賠償?shù)母灸康脑谟谪?zé)令侵權(quán)人填補(bǔ)其侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的損失，使權(quán)利人恢復(fù)到權(quán)利未受侵犯的狀態(tài)。但是，在物質(zhì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，恢復(fù)原狀在很多情況下難以執(zhí)行，專利侵權(quán)就是一個(gè)典型的例證。專利本質(zhì)上是一種傳播技術(shù)思想的信息，這種信息可以供多人同時(shí)不沖突地使用，專利侵權(quán)行為并不會對專利權(quán)的外觀造成任何損害，也就無法通過恢復(fù)原狀的各種方法實(shí)現(xiàn)救濟(jì)目標(biāo)。因此，我國專利法規(guī)定了四種具體的專利侵權(quán)賠償數(shù)額的確定方式來降低賠償數(shù)額認(rèn)定的難度，分別為：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”（下稱“損失性賠償”）、“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”（下稱“得利性賠償”）、“參照專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”（下稱“許可費(fèi)倍數(shù)賠償”，與域外的“合理許可費(fèi)賠償”以及我國早期不要求“倍數(shù)”的依據(jù)許可費(fèi)確定的賠償合稱為“許可費(fèi)賠償”）和“根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三萬元以上、五百萬元以下的賠償”（下稱“法定賠償”）。1. 《中華人民共和國專利法》第七十一條第一款、第二款。

依據(jù)侵權(quán)人使用涉訴專利本應(yīng)支付的許可費(fèi)確定賠償數(shù)額的方法，立足于專利可以被許可使用的特質(zhì)，是一種特別的財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償認(rèn)定方式。按照專利制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)流程，假如潛在侵權(quán)人意欲實(shí)施專利，應(yīng)當(dāng)與權(quán)利人進(jìn)行談判，簽訂許可合同，并支付相應(yīng)的許可費(fèi)。但在專利侵權(quán)的情況下，侵權(quán)人未支付許可費(fèi)擅自實(shí)施專利的行為使權(quán)利人喪失了本應(yīng)獲得的許可費(fèi)，從這個(gè)意義上講，許可費(fèi)賠償是損失性賠償?shù)囊环N替代方式。這種賠償方式允許法官在權(quán)利人損失難以確定的情況下，綜合全案證據(jù)裁定賠償數(shù)額，無須嚴(yán)守計(jì)算公式，也無須精準(zhǔn)地確定某一數(shù)額，而是依靠裁判者對全案證據(jù)的把握認(rèn)定賠償，因此，在美國、德國、日本、加拿大、意大利和我國臺灣地區(qū)，“合理許可費(fèi)賠償”都是最重要和最常用的專利侵權(quán)賠償確定方式。2. See Larry Coury, C'est What? Saisie! A Comparison of Patent Infringement Remedies Among the G7 Economic Nations, 13 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 1101, 1101-1157 (2003). 這篇文章介紹了美國、英國、加拿大、德國、日本、意大利和法國的專利救濟(jì)制度，并指出，在德國和美國，合理許可費(fèi)賠償是適用最多的專利侵權(quán)賠償方式。

然而，我國許可費(fèi)倍數(shù)賠償卻并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。早在1992年，最高人民法院就在《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定，可以“以不低于專利許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為賠償數(shù)額”，這一規(guī)定將專利許可費(fèi)作為賠償?shù)淖畹拖揞~，雖未強(qiáng)調(diào)“倍數(shù)”，但仍要求據(jù)此認(rèn)定的賠償數(shù)額是“合理”的，由此可見，我國確立許可費(fèi)相關(guān)賠償方式的目的在于賦予法院一定程度的自由裁量權(quán)，使權(quán)利人達(dá)到較為滿意的判決結(jié)果。在這種賠償方式誕生的初期，司法機(jī)關(guān)對其適用率是持樂觀態(tài)度的。3. 參見上海市高級人民法院經(jīng)濟(jì)庭：《專利訴訟案件的幾個(gè)問題和對策》，載《法律適用》1993年第11期，第30-32頁。二十世紀(jì)末，我國將法定賠償引入專利法律制度時(shí)，最高人民法院也曾做出論述，認(rèn)為損失性賠償、得利性賠償和許可費(fèi)賠償“對于大多數(shù)案件，是適用的”。4. 最高人民法院《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》（1998年）。但是，經(jīng)過二十余年的發(fā)展，法定賠償在司法實(shí)踐中已經(jīng)處于“絕對適用”的狀態(tài)，通過許可費(fèi)倍數(shù)認(rèn)定賠償數(shù)額的案件比例尚不足1%。5. 筆者收集了2019年1月1日至2021年9月30日審結(jié)的1092個(gè)案例樣本，其中適用許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)陌咐齼H4個(gè)，占所有樣本的比例為0.37%，而由法院酌情確定賠償數(shù)額的案件比例則達(dá)到近98%。

專利侵權(quán)的許可費(fèi)賠償方法適用率不高，與法律規(guī)定所引發(fā)的歧義有密切的關(guān)系。

2000年，許可費(fèi)倍數(shù)賠償被寫入《中華人民共和國專利法》（下稱“我國專利法”），法律規(guī)定，損失性賠償和得利性賠償難以確定的，“參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”，此后兩次修改專利法時(shí)，對這一規(guī)定的基本表述并沒有變化。那么，既然我國許可費(fèi)倍數(shù)賠償在現(xiàn)行條文體系下是以實(shí)現(xiàn)填平原則為目的的，為何還存在“倍數(shù)”一說？國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司對此的解釋是：許可費(fèi)一般低于侵權(quán)人所獲得的利益，如果僅僅賠償許可費(fèi)，有悖于將侵權(quán)人獲利作為賠償數(shù)額的規(guī)定，不足以保護(hù)權(quán)利人。6. 參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《新專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第340頁。然而，“倍數(shù)”的認(rèn)定已經(jīng)成為目前適用許可費(fèi)賠償?shù)闹饕系K之一。40依據(jù)我國最高人民法院的規(guī)定，許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)摹氨稊?shù)”可以根據(jù)專利權(quán)、侵權(quán)行為和專利許可的具體情況確定，8. 《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2020年）第十五條。但將“侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)”作為許可費(fèi)賠償倍數(shù)認(rèn)定的要素之一，似又有懲罰侵權(quán)人的色彩，在法律已經(jīng)明確規(guī)定了懲罰性賠償?shù)那疤嵯拢赡軙斐蓪η謾?quán)行為的重復(fù)評價(jià)。

同時(shí)，如何“參照該專利許可使用費(fèi)”并不明確。在我國許可費(fèi)賠償確立初期，法院就要求權(quán)利人提供真實(shí)的許可合同，甚至是與侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)間相近的若干份合同，來確定許可費(fèi)賠償。9. 參見天津市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭：《確定專利侵權(quán)損害賠償額的幾個(gè)問題》，載《人民司法》1997年第10期，第8-9頁。2000年我國專利法修改，規(guī)定只有“該專利”的許可費(fèi)可以被參照。直到如今，法院在“參照”許可費(fèi)時(shí)仍然會考察合同的真實(shí)性、合理性，以及與侵權(quán)事實(shí)的可比性，且要求該許可合同是針對涉案專利的、能夠反映涉案專利的真實(shí)市場價(jià)值的、具有普遍意義的合同，10. 上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73民初439號民事判決書指出，“原告雖然提供了專利許可合同，但合同雙方當(dāng)事人是原告的法定代表人、唯一股東與原告，雙方之間的合同不能反映涉案專利的真實(shí)市場價(jià)值，不具有普遍意義，故本院不能將其作為許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行參考”。如果權(quán)利人并未將涉案專利許可給他人實(shí)施，則很難依照這種方式獲得賠償。最高人民法院2009年出臺的意見強(qiáng)調(diào)了參照許可費(fèi)賠償時(shí)的“可比性”，11. 《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（2009年）。但“可比性”是否要求必須存在真實(shí)的許可合同？未曾許可過的專利是否可以獲得許可費(fèi)賠償？賠償數(shù)額是否“合理”又應(yīng)遵循何種標(biāo)準(zhǔn)？這些都是現(xiàn)行規(guī)定沒能解決的問題。更何況，僅存在許可合同還不足以達(dá)到適用許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，原告必須證明該合同已經(jīng)真實(shí)履行。12. 在劉向東與深圳市千源科技商行侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案中，原告主張采用許可費(fèi)倍數(shù)賠償方法，其所提供的許可合同載明許可費(fèi)為30萬元，許可期限為8年，法院認(rèn)為，原告并未提交相關(guān)支付履行的證據(jù)，故依照法定賠償相關(guān)規(guī)定，判決賠償2萬元。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民初236號民事判決書。證明相對人已經(jīng)實(shí)際支付了許可費(fèi)的相關(guān)證據(jù)包括：轉(zhuǎn)賬憑證、收到注明為涉案專利許可使用費(fèi)的銀行憑證、發(fā)票、納稅憑證等，這加重了權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，極大地限制了許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)倪m用范圍。13. 僅提供收據(jù)并不足以證明合同已經(jīng)真實(shí)履行。在廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）粵73民初3500號民事判決書中，原告是涉案專利的獨(dú)占被許可人，為獲得許可費(fèi)倍數(shù)賠償，提供了其與專利權(quán)人在2016年簽訂的、已經(jīng)在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案的許可合同，合同顯示許可使用費(fèi)為每年20萬元，原告同時(shí)提交了專利權(quán)人于2019年出具的收到20萬元許可使用費(fèi)的收據(jù)，據(jù)此請求賠償8萬元。法院在認(rèn)定賠償數(shù)額時(shí)指出，原告“僅提交2019年許可使用費(fèi)的相關(guān)收據(jù)作為賠償依據(jù)”，法院將予以酌情考慮，最終適用法定賠償判決的賠償數(shù)額為3萬元。

面對以上諸多問題，我國專利侵權(quán)許可費(fèi)賠償亟待轉(zhuǎn)型，從而為司法實(shí)踐提供更為明確和充分的指引，并提高許可費(fèi)賠償?shù)倪m用率，促進(jìn)專利侵權(quán)損害賠償?shù)木?xì)化發(fā)展。本文將從許可費(fèi)賠償?shù)臍v史和域外相關(guān)規(guī)定出發(fā)，探索許可費(fèi)賠償背后的理論基礎(chǔ)，從而提出我國專利侵權(quán)許可費(fèi)賠償轉(zhuǎn)型的路徑。

二、英美法系的合理許可費(fèi)賠償：自由裁量原則衍生的賠償方式

（一）合理許可費(fèi)賠償?shù)脑雌穑阂话阕C據(jù)規(guī)則

在美國專利制度確立的最初階段，侵權(quán)賠償?shù)恼J(rèn)定面臨著非常大的困難。美國最早的專利法規(guī)定，專利侵權(quán)的損害賠償至少應(yīng)該是專利權(quán)人通常銷售或許可專利的價(jià)格的三倍。14. See Act of February 21, 1793, ch.11, §5.這種賠償方式被稱為“已確定的許可費(fèi)”（established patent royalty）賠償，雖然計(jì)算方式較為具體，但專利權(quán)人能夠獲得賠償?shù)那疤崾菍＠跈?quán)給他人使用，否則，即使專利權(quán)人實(shí)施了專利，也無法獲得賠償，這一規(guī)定因太過僵化而遭到了廣泛的批評。15. See Herbert Hovenkamp, The Emergence of Classical American Patent Law, 58 Ariz. L. Rev. 263, 269 (2016).為解決專利侵權(quán)實(shí)際損失難以計(jì)算的問題，美國國會在1870年頒布的專利法中規(guī)定，通過衡平法訴訟的專利權(quán)人可以在自身實(shí)際損失以外，獲得相當(dāng)于侵權(quán)獲利數(shù)額的賠償，從而拓展了專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)。16. See Act of July 8, 1870, ch.230, §55. 通過普通法訴訟的專利權(quán)人則只能獲得損失性賠償。但是，衡平法上計(jì)算被告侵權(quán)獲利所需的核算程序十分復(fù)雜，通常由專門的法官助理代替陪審團(tuán)，通過檢查被告賬簿資料、詢問被告員工等方式確定，這不僅會耗費(fèi)當(dāng)事人額外的時(shí)間和精力，更造成了訴訟拖延。17. See Burdell v. Denig, 92 U.S. 716, 720 (1876).因此，損害賠償數(shù)額難以確定的問題并沒有得到實(shí)質(zhì)性的解決。

為解決賠償數(shù)額認(rèn)定的困難，美國判例法逐漸接受了通過一般證據(jù)推算損害賠償數(shù)額的方式。一般證據(jù)規(guī)則（general evidence rules），即在無確切證據(jù)證明實(shí)際損失或已確定的許可費(fèi)時(shí)，根據(jù)案件的全部證據(jù)，綜合案件情況，確定公平的損害賠償數(shù)額，這是一種降低權(quán)利人證明標(biāo)準(zhǔn)的方式。原本，法院將實(shí)際損失定義為“原告實(shí)際證明的和真實(shí)遭受的損失，而非想象的或懲罰性的損失”，不接受專利權(quán)人推測的實(shí)際損失。18. See Whittemore v. Cutter, 29F. Cas. 1123. 1125 (C.C.D. Mass. 1813).在發(fā)現(xiàn)損害賠償難以準(zhǔn)確計(jì)算后，法院放寬了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，指示陪審團(tuán)可以根據(jù)個(gè)案的具體情況，包括專利產(chǎn)品的價(jià)格、性質(zhì)、實(shí)際情況、適用范圍等，估算（estimate）實(shí)際損失。19. See Earle v. Sawyer, 8F. Cas. 254, 258 (C.C.D. Mass.1825).當(dāng)然，這種“估算”是有限度的，陪審團(tuán)可以依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)推算（inference and presumption）賠償數(shù)額，但不得在沒有證據(jù)的情況下猜測（guess）賠償數(shù)額。20. See City of New York v. Ransom, 64 U.S. 487, 488 (1859).在Suffolk Co.v. Hayden案中，美國最高法院正式確立了一般證據(jù)規(guī)則，認(rèn)為在沒有確定證據(jù)證明實(shí)際損失或已確定的許可費(fèi)的情況下，為確定公平的損害賠償數(shù)額，必須訴諸一般證據(jù)，而最合適的證據(jù)就是本發(fā)明相對于舊的模式或設(shè)備的功能和優(yōu)勢。21. See Suffolk Co. v. Hayden, 70 U.S. (3 Wall.) 315, 320 (1865).雖然在此后的適用中，法院對一般證據(jù)規(guī)則的適用存在質(zhì)疑，22. 美國最高法院在1895年Coupe v. Royer案中認(rèn)為，即使是根據(jù)被告侵權(quán)獲利確定損害賠償，原告也必須證明被告實(shí)際獲得的利潤，而非可能的（possible）利潤；在沒有確定的許可費(fèi)，也沒有對原告市場產(chǎn)生影響，即沒有任何關(guān)于實(shí)際損失的證據(jù)時(shí)，原告不能獲得任何種類的實(shí)質(zhì)性賠償。See Coupe v. Royer, 115 U.S. 565 (1895).美國最高法院在損害賠償計(jì)算中附加了不能使用推測性證據(jù)的要求，進(jìn)而禁止推測損害賠償?shù)臄?shù)額，這攻擊了合理許可費(fèi)賠償制度的核心，因?yàn)楹侠碓S可費(fèi)賠償?shù)墓δ芫褪枪浪阕栽傅脑S可方與被許可方可能同意的許可費(fèi)。此案后，如果原告不能證明已確定的許可費(fèi)或?qū)嶋H損失，則只能獲得名義賠償。例如，City of Boston v. Allen案，法院認(rèn)為所有證據(jù)都是推測性的，沒有任何實(shí)質(zhì)性的證據(jù)來確定損害賠償。See City of Boston v. Allen, 91 F. 248 (1st Cir. 1898). 再如，Ewart Manufacturing.Co. v. Baldwin Cycle-Chain Co.案，原告以案外第三人專利的許可費(fèi)為證據(jù)，法院認(rèn)為將其作為確定損害賠償?shù)囊罁?jù)是不合適的，并拒絕據(jù)此推算損害賠償數(shù)額。See Ewart Manufacturing. Co. v. Baldwin Cycle-Chain Co., 91 F. 262 (C. C. D.Mass. 1898).但最終仍然恢復(fù)了一般證據(jù)規(guī)則的適用，23. 直到1907年，第三巡回法院恢復(fù)適用一般證據(jù)規(guī)則，認(rèn)為Suffolk Co. v. Hayden案允許使用一般證據(jù)來確定損害賠償?shù)淖龇ㄊ乔‘?dāng)?shù)?，Coupe v. Royer案只是區(qū)分了普通法和衡平法中損害賠償救濟(jì)的區(qū)別，并沒有推翻一般證據(jù)規(guī)則，法院仍然可以通過所有證據(jù)綜合確定損害賠償。See McCune v. Baltimore & O.R.Co., 154 F. 63 (3d Cir. 1907).甚至有法院直接以“合理許可費(fèi)”（reasonable royalty）來指代綜合考慮各種因素后認(rèn)定賠償?shù)姆椒ā?4. 例如，Hunt Bros. Fruit-Packing Co. v. Cassiday案，法院指出，不存在已確定的許可費(fèi)、銷量損失或競爭損失相關(guān)的證據(jù)時(shí)，確定損害賠償?shù)奈ㄒ环椒ㄊ呛侠碓S可費(fèi)賠償。See Hunt Bros. Fruit-Packing Co. v. Cassiday, 64F. 585, 586 (9th Cir. 1894).

（二）合理許可費(fèi)賠償?shù)谋举|(zhì)：非精確賠償

美國法院對“合理許可費(fèi)”賠償?shù)谋举|(zhì)早有界定，這是一種“非精確賠償”（general damage）。1914年，第 六 巡 回 法 院 在United States Frumentum Co. v. Lauhoff案中明確了合理許可費(fèi)賠償?shù)膬?nèi)涵：確切地說，這種賠償并不是許可費(fèi)，之所以通常被稱為“合理許可費(fèi)”，是因?yàn)檫@種命名方法比較簡單；它應(yīng)該被稱為“非精確損害賠償”（general damage），也就是說，它的計(jì)算不是基于任何準(zhǔn)確的方法，而是基于案件具體的事實(shí)和情況，允許陪審團(tuán)或法院以一種足夠準(zhǔn)確的方式大致估計(jì)侵權(quán)對原告造成的損害；合理許可費(fèi)賠償并不嚴(yán)格遵循“許可費(fèi)”或“補(bǔ)償”的定義，而是根據(jù)專利產(chǎn)品功能、商業(yè)利用價(jià)值，以及被告侵權(quán)程度綜合確定。25. See United States Frumentum Co. v. Lauhoff, 216 F 610 (6th Cir. 1914).1915年Dowagiac Manufacturing Co. v.Minnesota Moline Plow Co.案是合理許可費(fèi)賠償制度確立的決定性案件，最高法院在專利權(quán)人不能證明已確定的許可費(fèi)和實(shí)際損失時(shí)，通過考量發(fā)明相比于次優(yōu)選擇的性質(zhì)、功能、優(yōu)勢和適用范圍等一般證據(jù)，確定合理許可費(fèi)賠償。26. See Dowagiac Manufacturing Co. v. Minnesota Moline Plow Co., 235 U.S. 648 (1915).

二十世紀(jì)二十年代，美國立法機(jī)關(guān)認(rèn)可了專利侵權(quán)合理許可費(fèi)賠償?shù)摹胺蔷_賠償”性質(zhì)。1922年，美國將合理許可費(fèi)賠償以成文法的形式確定下來，規(guī)定，如果有證據(jù)證明原告因侵權(quán)遭受了損失，或被告通過侵權(quán)獲得了原告本應(yīng)獲得的利潤，但是具體數(shù)額無法準(zhǔn)確計(jì)算或合理確定，則允許法院根據(jù)一般證據(jù)規(guī)則，通過專家證言或其他由法院裁量采信的證據(jù)，確定一個(gè)合理的數(shù)額（reasonable sum），作為侵權(quán)獲利或非精確損害賠償。27. See Act of February 18, 1922, ch. 58, §8.但是，這種賠償方式僅限于在衡平法訴訟中適用，且原告仍須證明其遭受了損失或被告從侵權(quán)中獲利，并未擺脫衡平法上復(fù)雜的核算程序。更重要的是，如果原告的損失或被告獲利可以被確定，即使數(shù)額少于應(yīng)賠償?shù)摹昂侠淼臄?shù)額”，專利權(quán)人也不能獲得合理數(shù)額賠償，這會造成對專利權(quán)人的賠償不足。28. See Robert P. Merges, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age. Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p.110. 一般認(rèn)為，限制賠償數(shù)額是為了限制在各行業(yè)占主導(dǎo)地位的大公司利用專利限制競爭的行為。為了彌補(bǔ)上述缺陷，1946年，美國立法機(jī)關(guān)規(guī)定，在任何侵權(quán)案件的判決中，原告都有權(quán)獲得不少于合理許可費(fèi)的“非精確損害賠償”，用以補(bǔ)償因制造、使用或銷售專利造成的損失。29. See Act of August 1, 1946, ch. 726.這是“合理許可費(fèi)”一詞首次在成文法中出現(xiàn)，據(jù)此，即使專利權(quán)人無法證明實(shí)際損失或侵權(quán)獲利，也可以獲得最低限額的非精確損害賠償。美國現(xiàn)行專利法（即美國1952年頒布的《美國法典》第35卷）頒布時(shí)，并未對侵權(quán)損害賠償部分作出實(shí)質(zhì)性的修改，30. See Vincent P. Tassinari, Patent Compensation Under 35 U.S.C. § 284, 5 J. INTELL. PROP. L. 59, 68 (1997).僅將“非精確損害賠償”修改為“足以補(bǔ)償該侵權(quán)的損害賠償”，31. See Act of July 19, 1952, ch.950, §284.進(jìn)一步限制了法院在確定賠償數(shù)額時(shí)對侵權(quán)獲利的考量，這一規(guī)定一直沿用至今。為加強(qiáng)對損害賠償確定的指導(dǎo)，美國國會曾提出限制法官賠償數(shù)額認(rèn)定自由裁量權(quán)的專利修改法案，但這些法案最終沒有被通過。32. 美國2007年專利修改法案（Patent Reform Act of 2007）和2009年專利修改法案（Patent Reform Act of 2009）均涉及大量限制專利侵權(quán)損害賠償認(rèn)定的自由裁量權(quán)的討論，例如建議合理許可費(fèi)賠償必須基于專利相對于現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)，但相關(guān)法案最終并未通過。

從美國合理許可費(fèi)賠償制度確立的過程可以看出，合理許可費(fèi)賠償是法官自由裁量權(quán)衍生出的賠償方法。最初，美國法院接受的賠償方式是“已確定的許可費(fèi)”賠償，與我國目前許可費(fèi)賠償?shù)倪m用條件一樣，已確定的許可費(fèi)要求許可合同真實(shí)存在，但這樣一來，該賠償方式的適用空間被極大地壓縮了。根據(jù)禁止拒絕裁判原則，法院只能選擇接受一般證據(jù)規(guī)則，運(yùn)用自由裁量權(quán)，綜合全案證據(jù)推定賠償數(shù)額。經(jīng)歷了近一百年的判例法發(fā)展，以一般證據(jù)規(guī)則為基礎(chǔ)的數(shù)額認(rèn)定方式被抽象為“合理許可費(fèi)賠償”，并被納入成文法，成為了法律規(guī)定的賠償方式之一。這種賠償方式與專利的“許可費(fèi)”并無直接關(guān)系，它實(shí)質(zhì)上是通過法官自由裁量權(quán)認(rèn)定非精確賠償數(shù)額的一種簡易稱呼。美國合理許可費(fèi)賠償發(fā)展的軌跡雖然與普通法系“遵循先例”的傳統(tǒng)做法有緊密關(guān)系，33. 參見蘇曉宏等：《法律運(yùn)行中的自由裁量》，法律出版社2010年版，第97-99頁。但同樣揭示著，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)所累積的經(jīng)驗(yàn)可能影響立法，鼓勵(lì)法官充分行使自由裁量權(quán)，對探索專利侵權(quán)損害賠償認(rèn)定具有積極的意義。

三、大陸法系的損失估量制度：程序法授權(quán)的自由裁量權(quán)運(yùn)用

為解決賠償認(rèn)定困難的問題，大陸法系國家和地區(qū)確立了一種特殊的證據(jù)制度——損失估量制度。依照訴訟法原理，在民事侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)就侵權(quán)責(zé)任成立的要件承擔(dān)證明責(zé)任，也就是說，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)證明自己所遭受的損失，法官據(jù)此認(rèn)定賠償數(shù)額。但是，“損失的大小經(jīng)常只能借助假設(shè)通?？赡艿氖虑榻?jīng)過和對個(gè)別損失費(fèi)用的蓋然性估計(jì)來確定，這種確定天然地與某種不定性聯(lián)系在一起”，34. 【德】羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第843頁。如果嚴(yán)格依照證明責(zé)任規(guī)則，負(fù)有舉證責(zé)任的權(quán)利人將承擔(dān)舉證不能的不利后果，無法獲得充分的賠償，這既不符合民法的公平原則，也不符合民事賠償制度的目的。大陸法系國家和地區(qū)通常采用損失估量制度解決這一問題，在損害事實(shí)確已發(fā)生，但無法證明或難以證明時(shí)，允許法官考慮案件全部情況，裁量賠償數(shù)額。35. 參見毋愛斌：《損害額認(rèn)定制度研究》，載《清華法學(xué)》2012年第2期，第115-125頁。德國是損失估量制度的起源國家，現(xiàn)行德國《民事訴訟法》第二百八十七條第一款規(guī)定，當(dāng)訴訟雙方對損害是否發(fā)生、損害的數(shù)額，以及賠償?shù)臄?shù)額存在爭議時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)考慮案件全部情況，通過自由心證作出判決。大部分大陸法系國家（地區(qū)）將損失估量制度規(guī)定在程序法中，36. 德國、奧地利、日本和我國臺灣地區(qū)均將損失估量制度規(guī)定在“民事訴訟法”中。也有部分國家將其規(guī)定在實(shí)體法中，但這并未影響損失估量制度作為程序法上一種特殊證據(jù)制度的法律地位。37. 雖然瑞士的損失估量制度被規(guī)定在實(shí)體法中，但通說認(rèn)為它是一種證據(jù)法規(guī)；意大利的損失估量制度在程序法和實(shí)體法中均有規(guī)定，因其規(guī)定混亂而受到詬病，但其定性仍為法官自由裁量權(quán)行使。參見谷佳杰：《民事訴訟損害賠償數(shù)額確定制度研究》，西南政法大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第75-79頁。

損失估量制度的本質(zhì)在于保護(hù)權(quán)利人，是法定的證明簡化方式。關(guān)于損失估量制度的性質(zhì)，各國理論與實(shí)踐存在不同的觀點(diǎn)，主要可分為“降低證明標(biāo)準(zhǔn)說”、“法官裁量說”和“折中說”。德國通說認(rèn)為，損失估量制度通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)，使法官更容易達(dá)成自由心證。在適用時(shí)，德國法律并不要求法院對賠償?shù)牧克慊A(chǔ)獲得完全的確信，只需在能夠確定其他案件經(jīng)過的基礎(chǔ)上獲得“高度的或者明顯高度的、至少是占優(yōu)勢的蓋然性”的確信即可。38. 參見【德】羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第843頁。據(jù)此，民事訴訟中“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)在向“優(yōu)勢證據(jù)”的方向靠攏。奧地利則將該制度作為法官行使自由裁量權(quán)、提高訴訟效率的工具。除上述兩種觀點(diǎn)外，日本學(xué)者提出“折中說”，認(rèn)為該制度發(fā)揮了降低證明標(biāo)準(zhǔn)和授予法官自由裁量權(quán)雙重功能。39. 參見谷佳杰：《民事訴訟損害賠償數(shù)額確定制度研究》，西南政法大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第75-79頁。其實(shí)，無論具體性質(zhì)如何，損失估量制度最終的目的是保障權(quán)利人不會因難于舉證而無法獲得賠償。更何況，降低證明標(biāo)準(zhǔn)與授予法官自由裁量權(quán)二者在這一制度中是密不可分的。在適用中，只需把握保護(hù)權(quán)利人的本質(zhì)，允許法官通過自由裁量權(quán)的行使，降低證明難度，并肯定法官在判決賠償數(shù)額時(shí)，可以充分地行使自由裁量權(quán)即可。

在專利侵權(quán)賠償數(shù)額難以確定時(shí)，大陸法系國家和地區(qū)通常將損失估量制度作為認(rèn)定賠償數(shù)額的最后方法，在專利侵權(quán)領(lǐng)域，通常表現(xiàn)為合理許可費(fèi)賠償。40. 日本專利法第一百零五條之三“相當(dāng)損害賠償額的認(rèn)定”，也是程序法上的損失估量制度在實(shí)體法中的具體化，具體的立法表述為：在侵犯專利權(quán)或獨(dú)占許可權(quán)的訴訟中，當(dāng)法院確定損害已經(jīng)發(fā)生，但由于事實(shí)的性質(zhì)，證明確定的損害數(shù)額所必需的事實(shí)極為困難，法院可以根據(jù)口頭辯論的全部內(nèi)容和證據(jù)調(diào)查的結(jié)果來確定相當(dāng)損害賠償數(shù)額。由于專利侵權(quán)賠償數(shù)額難以認(rèn)定的情況普遍存在，為保障權(quán)利人能夠獲得賠償，大陸法系國家和地區(qū)通常在專利法規(guī)定的賠償方式的基礎(chǔ)上，輔助適用上述損失估量制度，通過程序法上的路徑降低證明責(zé)任，鼓勵(lì)法官在確定損害事實(shí)存在的基礎(chǔ)上，行使自由裁量權(quán)，認(rèn)定非精確的賠償數(shù)額。大陸法系的損失估量制度與我國專利侵權(quán)的法定賠償都允許法官裁量賠償數(shù)額，看似相近，卻存在本質(zhì)的區(qū)別——前者是程序法上保護(hù)權(quán)利人獲得足額賠償?shù)闹匾贫?，后者是?shí)體法上由法律明確規(guī)定的賠償數(shù)額區(qū)間。法官自由裁量權(quán)的行使，是司法能動性的集中體現(xiàn)，損失估量制度作為程序法上集中體現(xiàn)自由裁量權(quán)的重要制度，被用于事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，幫助法官實(shí)現(xiàn)內(nèi)心確信。但是，我國將專利侵權(quán)的法定賠償規(guī)定在實(shí)體法中，造成本該在事實(shí)認(rèn)定階段通過自由裁量權(quán)解決的問題，被推遲到了法律適用階段，是對自由裁量權(quán)的誤解與誤用。鑒于專利可以被許可使用并估定許可使用費(fèi)的特殊屬性，探索法官自由裁量權(quán)與許可費(fèi)賠償?shù)慕Y(jié)合將是我國專利侵權(quán)損害賠償應(yīng)然的發(fā)展方向。

四、我國專利侵權(quán)許可費(fèi)賠償?shù)霓D(zhuǎn)型路徑

目前，我國專利法允許法院“參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”賠償數(shù)額，但“參照”的方法并不明確，“倍數(shù)”的認(rèn)定又容易與懲罰性賠償沖突，對侵權(quán)行為造成重復(fù)評價(jià)，數(shù)額是否“合理”也沒有一定標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致法官對許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)牟昧繖?quán)運(yùn)用缺乏信心，僅在權(quán)利人能夠證明涉案專利被真實(shí)許可的前提下才予以適用，嚴(yán)格的適用條件使許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)膽?yīng)有功能沒有得到發(fā)揮。為了轉(zhuǎn)變這種狀況，必須完成許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)霓D(zhuǎn)型，明確以合理的許可費(fèi)數(shù)額為賠償數(shù)額的內(nèi)在機(jī)理，用民法解釋學(xué)的方法正確解釋我國相關(guān)條文的真正內(nèi)涵，并規(guī)范這一賠償方式的適用。

（一）以“合理許可費(fèi)賠償”取代“許可費(fèi)倍數(shù)賠償”

許可費(fèi)賠償之所以能夠成為世界通行的專利侵權(quán)賠償認(rèn)定方法，是由專利權(quán)的性質(zhì)和實(shí)施方式?jīng)Q定的。專利權(quán)是權(quán)利人對發(fā)明創(chuàng)造享有的排他性專有權(quán)，權(quán)利人可以自行實(shí)施專利，也可以將專利實(shí)施權(quán)轉(zhuǎn)移給他人行使，后一種情況被稱為“專利實(shí)施許可”，除非法律另有規(guī)定，否則被許可人應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付實(shí)施專利的許可費(fèi)。41. 參見張玉敏：《專利法》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第178-179頁。從經(jīng)濟(jì)與商業(yè)的角度出發(fā)，許可費(fèi)是權(quán)利人允許他人實(shí)施專利的對價(jià)，且數(shù)額往往低于被許可人能夠因?qū)嵤＠@得的利潤，因?yàn)楸辉S可人實(shí)施專利的目的在于獲利，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，如果因許可費(fèi)過高而導(dǎo)致無利可圖，被許可人將不會做出支付許可費(fèi)的商業(yè)決策。因此，只要權(quán)利人和潛在的被許可人（侵權(quán)人）存在，所有專利都存在被許可的可能性。在專利侵權(quán)的情況下，侵權(quán)人未經(jīng)專利權(quán)人許可而實(shí)施專利，權(quán)利人至少損失了許可該專利所能獲得的許可費(fèi)。不同民事主體往往對專利價(jià)值存在個(gè)性化的認(rèn)定，42. 參見劉文杰：《侵權(quán)法上的故意、過失及重大過失》，載《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2007年第1期，第73-78頁。許可費(fèi)的數(shù)額也因此存在波動的空間，但由于權(quán)利人（許可人）與侵權(quán)人（被許可人）在侵權(quán)前所能達(dá)成的合意的許可費(fèi)數(shù)額已經(jīng)無法查證，且侵權(quán)實(shí)施專利的行為違反了專利法律制度，違背了權(quán)利人的許可意愿，法律一般允許法官通過行使自由裁量權(quán)，在合意可能達(dá)成的專利許可費(fèi)數(shù)額以上，確定涉訴專利“合理”的許可費(fèi)，填平權(quán)利人因侵權(quán)遭受的損失。

依據(jù)我國專利法的規(guī)定，許可費(fèi)賠償理應(yīng)是權(quán)利人最容易滿足訴訟中舉證要求的賠償方式。如果權(quán)利人請求獲得損失性賠償，往往需要證明其實(shí)施專利通常應(yīng)得的利益和專利權(quán)受侵害后實(shí)際所得的利益，這不免要披露自身的市場銷售策略、實(shí)施專利成本等商業(yè)秘密，因果關(guān)系的證明更屬不易。如果權(quán)利人請求獲得得利性賠償，難點(diǎn)則在于如何獲得侵權(quán)人掌握的賬簿資料，以及如何通過成本扣減、專利貢獻(xiàn)比例來將侵權(quán)人獲利控制在與侵權(quán)行為具有因果關(guān)系的范圍內(nèi)。而許可費(fèi)賠償則無需上述諸多疑難。由于每個(gè)專利都有潛在的被許可的可能性，權(quán)利人只需證明侵權(quán)人如果在侵權(quán)前取得權(quán)利人同意而實(shí)施專利時(shí)，可能達(dá)成的許可費(fèi)數(shù)額即可，這種賠償方式實(shí)質(zhì)上是“假設(shè)性的許可費(fèi)估算”。43. 參見李素華：《專利侵害之損害賠償計(jì)算方式：合理權(quán)利金法》，載《月旦法學(xué)教室》2013年第2期，第36-38頁。

以“合理許可費(fèi)賠償”取代“許可費(fèi)倍數(shù)賠償”，將我國專利法中相關(guān)表述修改為“以不低于合理的專利許可使用費(fèi)確定”賠償數(shù)額，并明確合理許可費(fèi)賠償是一個(gè)范圍，而非一個(gè)精確的數(shù)額，在這個(gè)范圍內(nèi)所認(rèn)定的賠償數(shù)額都不應(yīng)被推翻，這樣既可以避免“倍數(shù)”規(guī)定給法律適用帶來的困惑，又突出了法官對賠償合理性認(rèn)定的裁量權(quán)，有助于緩解我國目前許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)倪m用困難。

（二）擴(kuò)大許可費(fèi)賠償?shù)倪m用范圍

我國司法實(shí)踐要求，在認(rèn)定侵權(quán)賠償時(shí)，可參照的專利許可使用費(fèi)必須由針對涉案專利的、已經(jīng)真實(shí)履行的、已經(jīng)備案的、許可人與被許可人之間不存在利害關(guān)系的，且與侵權(quán)情況（如許可時(shí)間、地域、行為等要素）一致的許可合同來確定，這不當(dāng)?shù)叵蘅s了我國許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)倪m用范圍。44. 參見李軍：《專利侵權(quán)合理許可費(fèi)賠償制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2020年版，第213頁。

依據(jù)民法解釋的方法，我國專利法并未將專利侵權(quán)許可費(fèi)倍數(shù)賠償局限在上述范圍內(nèi)。許可費(fèi)倍數(shù)賠償本質(zhì)上并不要求存在涉案專利真實(shí)履行的許可費(fèi)，而是依據(jù)案件審理情況和證據(jù)，由法官通過自由裁量形成的“合理”的許可費(fèi)賠償數(shù)額。

從文義解釋的角度出發(fā)，我國立法表述“該專利許可使用費(fèi)”并未要求專利許可費(fèi)是真實(shí)存在的，而是基于商業(yè)主體的市場行為，對專利許可費(fèi)進(jìn)行的估價(jià)。況且，并非每個(gè)專利都會被授權(quán)許可使用，以真實(shí)履行的許可合同作為適用許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)南拗?，且要求合同與侵權(quán)情境具有可比性，勢必會縮小許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)倪m用范圍。

在進(jìn)行法意解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)依社會變遷對某一法律規(guī)定的立法目的作出客觀合理的解釋。45. 參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第215頁。我國專利法將許可費(fèi)倍數(shù)賠償作為損失性賠償和得利性賠償難以確定時(shí)的替代選擇，其目的在于解決因權(quán)利人無法證明賠償數(shù)額所引發(fā)的賠償困難問題。依照我國目前司法實(shí)踐的狀況，損失性賠償和得利性賠償尚可通過權(quán)利人或侵權(quán)人的線上銷售數(shù)額予以確定，許可費(fèi)倍數(shù)賠償卻因適用條件過于嚴(yán)格而造成了權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，適用難度比損失性賠償和得利性賠償還要高，這就背離了許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)牧⒎康?。再結(jié)合我國法定賠償絕對適用的現(xiàn)狀，許可費(fèi)倍數(shù)賠償?shù)膽?yīng)有優(yōu)勢明顯沒有得到發(fā)揮，故應(yīng)當(dāng)對“該專利許可使用費(fèi)”這一立法表述予以從寬解釋。

依照比較法解釋和體系解釋的方法，世界上專利法律制度較為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)都為合理許可費(fèi)賠償設(shè)置了彈性認(rèn)定方式，我國民事訴訟法律制度也為法官自由裁量權(quán)的行使提供了支持。通過比較法解釋方法探尋域外相似制度的規(guī)范目的，在于通過借鑒域外相似制度的適用方法，明確我國法律文本的含義，這可以起到正確解釋法律規(guī)定的積極作用。46. 參見楊育正：《民法的解釋與適用》，法律出版社2012年版，第251頁。美國、德國、日本，以及我國臺灣地區(qū)都將合理許可費(fèi)賠償作為對權(quán)利人的“非精確賠償”或“合理的事后報(bào)酬”，通過法官自由裁量權(quán)的行使，認(rèn)定侵權(quán)賠償數(shù)額。我國民事訴訟法律制度允許審判人員對證據(jù)的證明力進(jìn)行獨(dú)立判斷，在認(rèn)定合理許可費(fèi)賠償時(shí)，法院可以依據(jù)審理情況和在案證據(jù)，對賠償數(shù)額予以增減，以期在最大程度上接近權(quán)利人應(yīng)當(dāng)獲得的賠償。因此，借鑒國際通行的合理許可費(fèi)賠償認(rèn)定方法，賦予法官充分的自由裁量權(quán)，確定合理許可費(fèi)賠償，是我國擴(kuò)大這種賠償方式適用范圍的應(yīng)然選擇。

此外，消除許可費(fèi)賠償相對于損失性賠償和得利性賠償?shù)倪m用順位也有助于擴(kuò)大許可費(fèi)賠償?shù)倪m用范圍。

我國專利侵權(quán)賠償方式的適用順位向來受到廣泛批評。有學(xué)者指出，損失性賠償適用很少，得利性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)又很低，許可費(fèi)倍數(shù)賠償因順位靠后，不利于對權(quán)利人的保護(hù)。47. 參見王遷，談天，朱翔：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償：問題與反思》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期，第34-39頁。我國專利法規(guī)定賠償方式適用順位的目的是敦促當(dāng)事人和裁判者優(yōu)先認(rèn)定差額說下權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的損失，并限制法定賠償?shù)倪m用。從司法實(shí)踐的情況來看，權(quán)利人對賠償方式的適用具有充分的選擇權(quán)，采用何種方式主要取決于權(quán)利人提供的證據(jù)，在權(quán)利人能夠證明涉案專利的許可使用費(fèi)的情況下，法院并不會要求權(quán)利人證明其無法確定損失性賠償或得利性賠償。我國法定賠償“絕對適用”的現(xiàn)狀更體現(xiàn)出，立法所規(guī)定的適用順位并沒有達(dá)到遏制法定賠償適用的效果。在第四次修訂專利法的過程中，立法機(jī)關(guān)取消了損失性賠償與得利性賠償適用的先后順序，將二者同時(shí)列為第一順位的賠償方式，但許可費(fèi)倍數(shù)賠償仍處于二者無法確定時(shí)的第二順位，這引發(fā)了一種思考：是否有必要將許可費(fèi)倍數(shù)賠償置于第二順位。其實(shí)，從保護(hù)權(quán)利人的角度出發(fā)，鑒于專利侵權(quán)賠償存在突出的舉證難題，賦予權(quán)利人選擇賠償方式的自主權(quán)更有助于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡；而且，在權(quán)利人已經(jīng)可以在司法實(shí)踐中自由選擇賠償方式的情況下，再將合理許可費(fèi)賠償列在第二順位實(shí)無必要。

（三）構(gòu)建“合理”的客觀標(biāo)準(zhǔn)

法官通過自由裁量權(quán)認(rèn)定的“合理”許可費(fèi)并非恣意裁量，而是應(yīng)當(dāng)建立在一定的客觀基礎(chǔ)之上。我國理論界通說認(rèn)為，在專利侵權(quán)賠償?shù)乃痉ú门兄?，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)與專利的市場價(jià)值相契合。48. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r(jià)值分析：理論、規(guī)則與方法》，載《法學(xué)評論（雙月刊）》2018年第1期，第65-74頁。參見李明德：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)膸c(diǎn)思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期，第3-9頁。在專利侵權(quán)合理許可費(fèi)賠償?shù)恼J(rèn)定中，專利的價(jià)值可以作為自由裁量權(quán)行使的客觀基礎(chǔ)，最終的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)被控制在以專利價(jià)值為中心的合理波動區(qū)間內(nèi)。但是，任何專利的真正價(jià)值都是無法精準(zhǔn)確定的，專利價(jià)值評估只能無限地接近真正價(jià)值，卻無法消除專利價(jià)值的不確定性。因此，追求準(zhǔn)確的賠償數(shù)額在專利侵權(quán)案件中幾乎是不可完成的任務(wù)。而且，專利價(jià)值評估具有主觀性，一項(xiàng)專利技術(shù)對不同的潛在被許可人而言意味著不同的價(jià)值，這不僅取決于專利技術(shù)的功能，還與各方談判實(shí)力和風(fēng)險(xiǎn)偏好等因素相關(guān)，同時(shí)，專利價(jià)值還會隨時(shí)間而變化，具有不確定性，不確定性越大，合理許可費(fèi)賠償?shù)臄?shù)額范圍就越廣。49See Richard A. Epstein, F. Scott Kieあ, Daniel F. Spulber, The FTC, IP, and SSOs: Government Hold- Up Replacing Private Coordination, 8 J. COMPET. L. ＆ ECON. 19, 33-40 (2012).本文提出以下三種估定專利價(jià)值的方法，以期為合理許可費(fèi)賠償中自由裁量權(quán)的運(yùn)用提供客觀基礎(chǔ)。

1. 參照可比許可費(fèi)認(rèn)定

由許可人與被許可人通過平等協(xié)商確定的許可費(fèi)體現(xiàn)了自由交易的理念，能夠證明專利的市場需求度和消費(fèi)者認(rèn)可度，是專利價(jià)值的真實(shí)體現(xiàn)。在理想狀態(tài)下，如果存在針對被侵權(quán)專利的許可合同，且合同條款及合同訂立背景與專利侵權(quán)使用類似，那么這一許可合同將成為證明涉訴專利價(jià)值的有力證據(jù)。但是，在實(shí)際案件中，權(quán)利人甚少能夠舉證存在滿足上述條件的許可合同。此時(shí)，有必要擴(kuò)大可比許可合同的范圍，通過分析和審查已存在的，或正在擬定中的，相似情況下相似技術(shù)的許可費(fèi)，或行業(yè)通行的許可費(fèi)率，為合理許可費(fèi)賠償?shù)恼J(rèn)定提供參考。50. See Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51, 60-61 (Fed. Cir. 2012).

關(guān)于許可合同是否與侵權(quán)使用具有可比性，可以從三個(gè)方面進(jìn)行比較：其一，技術(shù)的相似性，即專利技術(shù)與許可合同中被許可技術(shù)的異同，如果二者存在差異，則權(quán)利人應(yīng)當(dāng)說明此種差異將如何影響合理許可費(fèi)賠償?shù)臄?shù)額；51. 在IP Innovation LLC v. Red Hat Inc.案中，專利權(quán)人的專家證人廣泛地列舉了軟件行業(yè)和計(jì)算機(jī)電子產(chǎn)品制造業(yè)的許可費(fèi)，但由于未提供這些技術(shù)與專利技術(shù)的可比性，而沒有被法院采信。See IP Innovation LLC v. Red Hat Inc., 705 F.Supp. 2d 687, 690-691 (E.D. Tex. 2010).其二，許可條款的相似性，即侵權(quán)使用專利的情況與許可條款的異同，包括單獨(dú)許可專利技術(shù)或打包許可多項(xiàng)技術(shù)、是否為獨(dú)占許可、許可的范圍、許可的限制等；52. 在Wordtech Sys., Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc.案的十三份對比的許可合同中，只有兩份涉及一次性支付的許可費(fèi)，但都沒有說明許可費(fèi)的計(jì)算方法，而十一份“浮動許可費(fèi)合同”則不能用于計(jì)算總的合理許可費(fèi)賠償。See Wordtech Sys., Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc., 609 F.3d 1308, 1320 (Fed. Cir. 2010).其三，許可合同訂立背景的相似性，包括當(dāng)事雙方的談判地位、技術(shù)用途、被許可人對產(chǎn)品利潤的貢獻(xiàn)程度、回避可能性等。53. 在Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc.案中，法院認(rèn)為，如果許可談判的背景完全不同，則不具有可比性。See Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301, 1328 (Fed. Cir. 2009).法官可以通過以上三個(gè)維度的對比，對可比許可費(fèi)進(jìn)行調(diào)整，確定合理許可費(fèi)賠償。

2. 考慮涉訴專利相對于次優(yōu)技術(shù)的邊際效益（marginal utility）

專利技術(shù)的邊際效益概念產(chǎn)生于美國1865年Suffolk Co. v. Hayden案，是指相比于非專利的次優(yōu)替代技術(shù)，侵權(quán)人因使用專利而能夠獲得的收益，具體形式包括侵權(quán)人使用專利后的售價(jià)或產(chǎn)量提高、銷量上升、成本降低等，即專利為侵權(quán)人帶來的額外收益。54. See John C. Jarosz, Michael J. Chapman, The Hypothetical Negotiation and Reasonable Royalty Damages, 16 Stan. Tech. L.Rev. 769, 813 (2013).在商定許可費(fèi)的過程中，理性的潛在被許可人不會接受比使用非侵權(quán)替代技術(shù)的費(fèi)用更高的專利許可費(fèi)，55. See Lisa B. Bingham, Control Over Dispute-System Design and Mandatory Commercial Arbitration, 67 L. & Contemp.Probs. 221, 233 (2004).這意味著如果涉訴專利存在有競爭力的非侵權(quán)替代產(chǎn)品，許可費(fèi)的數(shù)額將會更低。56. See Micro Chem., Inc. v. Lextron, Inc., 317 F.3d 1387, 1393 (Fed. Cir. 2003).因此，合理許可費(fèi)賠償?shù)臄?shù)額，應(yīng)當(dāng)與涉訴專利相對于次優(yōu)替代技術(shù)的效用和優(yōu)勢呈正相關(guān)。

在判定專利技術(shù)與其他技術(shù)是否具有可替代性，以及專利技術(shù)邊際效益的具體范圍時(shí)，銷售對象和市場是關(guān)鍵的因素。首先，技術(shù)之間是否能夠相互替代，取決于消費(fèi)者是否認(rèn)為其他技術(shù)的功能屬性、價(jià)格、預(yù)期用途等均可以替代專利技術(shù)。57. 消費(fèi)者之所以偏好具有專利特征的產(chǎn)品，可能是出于審美、功能等多方面的考慮。See F. Scott Kieff, Anne Layne-Farrar, Incentive Effects from Different Approaches to Holdup Mitigation and Surrounding Patent Remedies and Standard-Setting Organizations, 9 J. Competition L. & Econ. 1091, 1103 (2013).非侵權(quán)替代技術(shù)未必具備專利的全部特征，只要二者在同一市場上競爭，且滿足相同消費(fèi)者的相同需求，就可以作為合理許可費(fèi)賠償?shù)目剂恳蛩亍?8. 在美國判例法中，非侵權(quán)替代技術(shù)已經(jīng)成為合理許可費(fèi)賠償分析的要素之一。2012年Apple, Inc. v. Motorola, Inc.案的法院沒有接受任何一方的專家意見，而是認(rèn)為，面對著數(shù)以百萬計(jì)的合理許可費(fèi)賠償，雙方未能考慮所有可用的、合理的替代方案。See Apple, Inc. v. Motorola, Inc., 869 F. Supp. 2d 901,913-914 (N.D. Ill. 2012). 例如，舊版本的iPhone雖然不具有新版本iPhone的部分技術(shù)特征，但只要其仍然在市場上銷售，仍然可以滿足消費(fèi)者接打電話、聽音樂、拍照、上網(wǎng)等需求，而且仍然有消費(fèi)者愿意選擇購買，即使它不具備新版本iPhone人臉識別、像素更高等優(yōu)勢，它也仍然可以構(gòu)成新版本iPhone的非侵權(quán)替代產(chǎn)品。只不過這種不完美的非侵權(quán)替代技術(shù)競爭力較弱，不足以使權(quán)利人將許可費(fèi)大幅度降低，但至少可以將其降至獨(dú)占實(shí)施專利的價(jià)格以下。其次，專利技術(shù)與非侵權(quán)替代技術(shù)的市場銷售情況決定專利技術(shù)的邊際效益。當(dāng)專利權(quán)人或侵權(quán)人同時(shí)銷售包含專利特征的產(chǎn)品與非專利替代品時(shí)，通過兩者在售價(jià)、產(chǎn)量、銷量和成本方面的對比，可以直觀地得出專利技術(shù)的邊際效益。但在這一過程中仍然需要認(rèn)定專利貢獻(xiàn)比例，也就是專利技術(shù)的邊際效益從整個(gè)產(chǎn)品的利潤中完全分離出來所對應(yīng)的數(shù)額。為此，美國判例法將分析角度由技術(shù)轉(zhuǎn)向了市場，通過市場調(diào)查或消費(fèi)者調(diào)查，確定專利技術(shù)特征對市場需求的影響程度，從而確定專利技術(shù)的邊際效益。59. See Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Comp., Inc., 694 F.3d 51, 67 (Fed. Cir. 2012).最后，如果侵權(quán)人選擇非侵權(quán)替代技術(shù)也需要付出一定成本，為了避免賠償不足，應(yīng)當(dāng)在賠償數(shù)額中增加侵權(quán)人將涉訴專利技術(shù)轉(zhuǎn)化為非侵權(quán)替代技術(shù)所需支付的成本。這一成本包含兩部分：其一，獲得非侵權(quán)替代技術(shù)的成本。一般而言，已經(jīng)進(jìn)入公知領(lǐng)域的替代技術(shù)的獲得成本最小；如果非侵權(quán)替代技術(shù)處于他人權(quán)利控制之下，則要考慮相應(yīng)的交易成本或許可費(fèi)；若被訴侵權(quán)人可能通過自主研發(fā)獲得，則為自主研發(fā)的成本。其二，將專利轉(zhuǎn)換為非侵權(quán)替代技術(shù)的轉(zhuǎn)換成本，如侵權(quán)人重新通過非侵權(quán)替代技術(shù)加工產(chǎn)品的成本，以及由專利轉(zhuǎn)換為非侵權(quán)替代技術(shù)期間所失去的預(yù)期利潤。

據(jù)此，專利的邊際效益可表示為如下公式：

專利的邊際效益=（專利產(chǎn)品的銷售利潤-非專利替代品的銷售利潤）×專利貢獻(xiàn)比例+獲得非專利替代技術(shù)的成本+轉(zhuǎn)換非專利替代技術(shù)的成本+轉(zhuǎn)換期間侵權(quán)人喪失的利潤

3. 善用專利評估軟件和專業(yè)意見

在第四次科技革命的背景下，人類創(chuàng)新發(fā)展和產(chǎn)業(yè)變革正面臨著新的突破，專利交易市場也隨之蓬勃發(fā)展。在專利交易過程中，交易雙方面臨的最大問題是如何評估交易對象的價(jià)值，我國研究機(jī)構(gòu)正在努力開發(fā)技術(shù)價(jià)值與市場價(jià)格轉(zhuǎn)化系統(tǒng)，期待可以通過檢索、選擇等簡單的操作，確定相對客觀的專利價(jià)值。60. 參見朱雪忠教授于2021年6月19日在第三屆中國知識產(chǎn)權(quán)政策與管理發(fā)展論壇上所做的報(bào)告：《專利網(wǎng)上交易的困境與出路》。在這方面，歐洲專利局的IPScore為我國專利價(jià)值評估軟件的開發(fā)提供了可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。61. 參見巴特，孟祥岳，郭穎，王曉洪：《IPScore：高價(jià)值專利評估工具之一》，http://www.360doc.com/conte nt/17/0630/21/26437691_667826508.shtml，最后訪問日期：2022年6月15日。該軟件圍繞專利的法律、技術(shù)、市場、財(cái)務(wù)和戰(zhàn)略五個(gè)方面，設(shè)置了40個(gè)具體問題，每個(gè)問題又分為五個(gè)等級，涵蓋的因素非常豐富，最終可得出關(guān)于專利的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)遇、投資前景、經(jīng)濟(jì)價(jià)值等多項(xiàng)與專利價(jià)值相關(guān)的結(jié)果。

為獲取專業(yè)意見，權(quán)利人也可以在實(shí)踐中委托專業(yè)評估機(jī)構(gòu)出具對專利價(jià)值的評估意見，作為支持自己獲得合理許可費(fèi)賠償?shù)淖C據(jù)；侵權(quán)人可以對權(quán)利人自行委托獲得的評估意見予以反駁，并申請鑒定，這將促進(jìn)當(dāng)事人雙方對事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行充分攻防。如果能夠?qū)⑺痉ㄨb定制度引入專利價(jià)值事實(shí)認(rèn)定的過程中，將在更大程度上節(jié)省訴訟的時(shí)間和金錢成本。司法鑒定制度是指法院為發(fā)現(xiàn)真實(shí)而在訴訟過程中啟動的、委托鑒定人對專門性事實(shí)問題提供鑒定意見的制度。62. 參見楊小利：《民事證據(jù)制度改革視角下司法鑒定制度的完善——兼論司法鑒定公信力的提高》，載《中國司法鑒定》2021年第5期，第9-19頁。由法院啟動對專利價(jià)值的評估程序，所得鑒定意見的證明力將會極大地增強(qiáng)。而且，在司法鑒定制度的發(fā)展過程中，可以通過市場的自發(fā)性，對當(dāng)事人認(rèn)可度較高的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行篩選，促進(jìn)專利價(jià)值評估朝著公平、客觀的方向發(fā)展。當(dāng)然，無論是評估軟件，還是專業(yè)意見，都只能為賠償?shù)恼J(rèn)定提供參考，最終專利經(jīng)濟(jì)價(jià)值的認(rèn)定，以及與此對應(yīng)的合理許可費(fèi)賠償，還須法官依據(jù)案件證據(jù)形成內(nèi)心確信。為此，可以在上述各項(xiàng)專利價(jià)值評估要點(diǎn)的基礎(chǔ)上，構(gòu)建具體的專利價(jià)值評估因素，由法院吸納技術(shù)調(diào)查官或有專業(yè)知識的人民陪審員，實(shí)現(xiàn)對專利價(jià)值的認(rèn)定。

結(jié)論

專利侵權(quán)許可費(fèi)賠償作為一種集中體現(xiàn)法官自由裁量權(quán)的賠償確定方式，在我國并未發(fā)揮其應(yīng)有效果，最根本的原因在于立法對于如何“參照”許可合同、如何確定“倍數(shù)”，如何認(rèn)定“合理”的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不明，指引不夠。本文在考察了域外合理許可費(fèi)賠償?shù)臍v史和相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，提出法官自由裁量權(quán)與許可費(fèi)賠償相結(jié)合的發(fā)展方向，并為我國專利侵權(quán)許可費(fèi)賠償?shù)霓D(zhuǎn)型提出了可行的建議。首先，以“合理許可費(fèi)賠償”取代“許可費(fèi)倍數(shù)賠償”，消除“倍數(shù)”認(rèn)定在我國當(dāng)下許可費(fèi)賠償司法實(shí)踐中引發(fā)的困惑；其次，擴(kuò)大許可費(fèi)賠償?shù)倪m用范圍，拓展可比許可合同的范圍，并取消許可費(fèi)賠償相對于損失性賠償和得利性賠償靠后的適用順位；最后，構(gòu)建“合理”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，可以以可比許可合同中的許可費(fèi)為依據(jù)，考慮涉訴專利相對于次優(yōu)技術(shù)的邊際效益，并善用評估軟件和專業(yè)意見，使許可費(fèi)賠償?shù)臄?shù)額更加合理。