趙金英

（廣東行政職業(yè)學院公共管理學院，廣東 廣州 510000）

1 城鄉(xiāng)融合中的鄉(xiāng)村

市場經濟的專業(yè)化、社會化分工，以及現代農業(yè)本身的發(fā)展，促進了與鄉(xiāng)村關聯緊密的現代休閑、養(yǎng)生、民宿、旅游、文化等鄉(xiāng)村產業(yè)的發(fā)展。我國傳統(tǒng)鄉(xiāng)村出現了一些新特點，農業(yè)現代化、農民市民化、農村城鎮(zhèn)化現象突顯。與此相應的出現了農民與市民融合居住的現象，鄉(xiāng)村社區(qū)中除了農民還會有城市轉移來的其他居民，即“逆城鎮(zhèn)化”[1]。不同經濟區(qū)域出現了不同類型的鄉(xiāng)村融合模式，其融合程度與區(qū)位經濟水平密切相關：有提供豐富的生鮮食品的集聚提升類、提供倉儲物流等工業(yè)設施場所的城郊融合類、承擔生態(tài)環(huán)境屏障保障功能的特色保護類、滿足高品質低密度居住需要的休閑旅游類和拆遷撤并類等村莊類型。

可見，鄉(xiāng)村在城鄉(xiāng)融合過程中擔當了多重角色，承擔越來越重要的功能，因此有學者提出“有必要在城市周圍劃定一個城市拓展區(qū)，在此區(qū)域內簡化土地利用管理和審批程序”?，F實中，近幾年全國各地涌現出了很多促進產業(yè)集聚、轉型發(fā)展的鄉(xiāng)村建設項目，有些甚至在最高層級資本市場成功上市，建設鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工業(yè)園區(qū)，通過指標交易方式騰退宅基地，為農村產業(yè)發(fā)展提供了較為充足的用地空間。因此，在城市與鄉(xiāng)村的融合過程中，鄉(xiāng)村的功能定位、鄉(xiāng)村經濟社會結構，決定了集體經營性建設用地的物權權能的具體實現路徑。

實踐推動立法，新的《土地管理法實施條例》設專門章節(jié)規(guī)定集體經營性建設用地的管理問題。在此背景下，結合最新法律法規(guī)精神，研究集體經營性建設用地的物權權能實現，應結合上述鄉(xiāng)村發(fā)展的模式和功能定位，重點明確：集體經營性建設用地的物權主體有哪些？集體所有權如何實現？土地使用權人行使用益物權時存在何種障礙？集體土地經營權人在集體土地的市場調控過程中應是何種角色定位及其權能實現方式有哪些？國家、集體、集體成員如何參與集體經營性建設土地的收益分配？上述問題都是實踐中正在經歷的新型問題，值得理論層面深入探討。

2 集體經營性建設用地的物權權能界定

在物權法領域，集體經營性建設用地的物權權能界定有多種學說，其中有學者提出我國法上的集體所有權屬于“以利用為中心的相對所有權概念”[2]，這種所有權具有相對性和現實性。具體來說，這一理論認為：我國集體土地所有權的權利體系派生出用益物權體系，而用益物權又派生出債權。同時，集體成員權又派生出承包經營權、股權。被派生的權利屬于限制物權，派生權利是被限制物權，“每一層權利都支配的是土地，但支配的內容有區(qū)別，限制物權要小于或等于被限制物權支配的范圍”[3]。根據上述理論分析，我國集體經營性建設用地的權利結構為：集體土地所有權（成員權）+用益物權（使用權+經營權）的權利體系，這種權力結構，源于集體土地所有權和用益物權分離制度，同時也是集體經營性建設用地得以流轉上市的理論前提。集體經營性建設用地的所有權受到規(guī)劃權力的限制，需要借助權能分離制度，依靠使用權讓渡得到充分的實現，達到所有權、使用權、經營權的三權分置，明確各權利主體的界限同時，實現集體經營性建設用地的物權權能。

上述理論就是我國農村土地“三權分置”制度的學理基礎，是我國社會主義市場經濟下物權制度的創(chuàng)新。它將所有權、使用權、經營權依次派生并分置，使用權作為所有權的派生用益物權，有學者稱它為“自物權”（孫憲忠，2016）；還有學者提出“準所有權”概念（葉興慶，2015）。最先使用“三權分置”概念的是農用地的土地承包經營制度，并取得了很好的效果，激活了集體土地制度。集體經營性建設用地的使用權也可定位于三權分置模式下。將集體經營性建設用地所有權、使用權和經營權三權分置，對應土地承包制度中的所有權、承包經營權和經營權，能更好地實現其經營性和收益性，激發(fā)集體經營性建設用地物權權能活力。

研究集體經營性建設用地的物權權能實現，首先應明確與此相適應的集體經營性建設用地的物權權能規(guī)則體系應該包括哪些方面。對此，應總結我國集體土地改革試點地區(qū)的一些經驗。綜合來看，對所有權、使用權和經營權的規(guī)則設計包括以下內容：

集體經營性建設用地的所有權規(guī)則體系包括：入股、抵押、出租、登記、設施配套和納稅等實施條件和程序規(guī)則。首先，關于作價入股規(guī)則設計應注重從負擔債權式入股到變動物權式入股的法律設置。目前股權制度的收益方式受市場需求調節(jié)，表現形式多樣，尤其要關注“明股實債”等看似股權實際上為債權權益類投資方式的集體土地投資模式，避免土地所有權被架空，失去對土地收益的長期發(fā)展性權益。其次，行使出租權時，應該明確該種租賃關系是屬于物權法上的還是債法上的租賃關系。因為作為集體經營性建設土地的經營權其中之一出租權，屬于用益物權，不受《民法典》705條規(guī)定約束，但是如果商用經營性土地的最終經營性用戶是受作為債權的出租權之上的租金合同約束的。派生于所有權的使用權，也需要遵循法律規(guī)則。具體來說，集體經營性建設用地的使用權權能實現規(guī)則指標包括：占有、再處分、到期后的處理方案等。集體經營性建設用地經營權應根據具體土地利用規(guī)劃方案，根據其用益物權和債權性質分設兩套規(guī)則。值得注意的是《土地管理法》沒有賦予使用權人租賃權。

3 集體經營性建設用地物權權能行使現狀及問題

通過發(fā)現集體經營性建設用地物權權能行使中存在的問題，明確所有權實現中的主體及權利規(guī)則、使用權穩(wěn)定性與靈活性兼顧的法則、經營權的物權性與債權性統(tǒng)一的原則。

3.1 所有權確權及行使問題

從我國所有權辦理登記公示的規(guī)定來看，國有土地所有權不需要登記，只有使用權、抵押權才辦理不動產登記證明。而集體經營性建設用地則是需要所有權登記和使用權登記分別進行。也就是說，集體經營性建設用地所有權也要登記，這樣一宗土地會存在兩個及以上權利登記主體。所有權登記會存在有使用權的所有權和沒有使用權的所有權并存的問題。而且所有權人如何得以真正行使權利并不明確，尤其是農村經濟組織作為特別法人，它究竟是農村土地的所有者還是代表者目前仍有爭議。現實中，農村集體經營性建設用地的出讓主體并不相同，有的是農村集體經濟組織，有的是村委會、街道辦事處，有的則是土地股份合作社、土地專營公司等。而這些主體以何種身份資格參與到出讓關系中？上述這些狀況造成了集體土地所有權主體與行使權利主體關系混亂的局面。

集體土地的所有權是集體成員的成員集體物權，集體作為所有權主體參與集體經營土地的流轉和經營過程，獲得所有權中的收益后，集體成員如何獲得公平分配份額，土地增值收益調節(jié)金該如何收??？因為增值收益的計算存在困難，到底是應該以增值部分為基礎還是以出讓價款為基數？這些也是集體經營性建設用地與國有建設用地的不同之處。目前集體經營性建設用地經營收益以收取租金為多，但是租金與收益增長往往不成正比，發(fā)展性權益在收益的可持續(xù)性增長方面無法體現。而且鄉(xiāng)村集體經營性建設用地的規(guī)模和開發(fā)程度受區(qū)位及經濟發(fā)展強度影響，存在集體所有人及成員的發(fā)展性權益不均衡問題。比如：農業(yè)種植養(yǎng)殖為主的鄉(xiāng)村與城鄉(xiāng)融合緊密的鄉(xiāng)鎮(zhèn)相比，經營性建設用地規(guī)模小、收益少。而經營性用地規(guī)劃較多的鄉(xiāng)鎮(zhèn)則面臨農地被占用減少的問題。針對上述不均衡問題，采用耕地占補制度和指標交易制度加以調節(jié)，如農業(yè)保護區(qū)將零星建設用地復墾，統(tǒng)一采用向區(qū)外調整入市方式，必要時由政府向農民購買土地發(fā)展權。這一定程度上解決了上述不均衡問題，但是集體經營性建設用地的所有權收益分配問題和可持續(xù)問題仍然有待完善。

3.2 三權分置模式下使用權定性問題

按照民法典規(guī)定，集體建設用地使用權的性質，分為基于所有權的用益物權和基于使用權的用益物權。建設用地使用權需要登記才可設立，不享有出租權。只有所有權人才享有出租權。根據土地用途，權利實現方式不同，農業(yè)產業(yè)發(fā)展用地，使用權人就是經營者，而商業(yè)、旅游經營用地，最終經營者和使用者基于投資差異，享有用益物權或者債權。

集體經營性建設用地使用權放置于“三權分置”模式中，它首先是作為被限制的用益物權，因此它派生的限制性經營權要想實現土地使用價值最大化，必然要求使用權具有相對穩(wěn)定性。這就會使得所有權人讓渡使用權后容易致使“三權分置”后集體土地所有權僅剩的“最終處分權能”被嚴重虛化。學者大多支持依據經營權期限長短來確定經營權之用益物權與債權屬性?；诖耍瑢嵺`中集體經營性土地所有權人往往會選擇協議方式，將通過出租、轉包方式派生于不動產用益物權的經營權定性為債權，這樣則最大程度避免虛化所有權。但是將經營權設置為用益物權，通過物權公示登記主義更有利于保護善意第三人，因為物權遵循權利一經設立，除受強行法限制外即不再受土地所有權人的約束，具有對抗所有權的效力，更能維護交易的穩(wěn)定性，這是作為僅受合同約束的債權經營權所不能比的。

另外，集體經營性建設用地的使用權具體流轉規(guī)則如何操作，立法缺乏明確的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?3條第4款所謂的“參照同類用途的國有建設用地執(zhí)行”及最新的實施條例的規(guī)定，雖將集體建設用地使用權其他規(guī)則指向于國有建設用地，但集體土地性質復雜，該規(guī)定并不能解決集體建設用地使用權流轉中的特殊問題。如：集體建設用地使用權的流轉是否應設限制，轉讓是否可以被分割，在發(fā)生轉讓時地上建筑物、附著物與集體建設用地使用權之間的關系如何，以及出讓期間屆滿對于轉讓、抵押的影響等則缺乏更為細致的規(guī)定。而且目前集體土地自治模式中，在權利內容均得由當事人約定的情形下，潛在的交易主體無法從外觀知悉權利的內容，從而引發(fā)交易安全的隱患。

3.3 經營權權能實現存在的問題

我國并沒有經營性建設用地的具體分類，新型的文化產業(yè)用地、互聯網、高新技術產業(yè)項目用地勉強可以歸入商服用地，但是現代農業(yè)需要的新型用地類型則難以參考現在的分類標準。

農業(yè)產業(yè)領域內的服務性經營用地的具體形態(tài)也并未明確。新的農業(yè)產業(yè)狀態(tài)下的企業(yè)經營用地模式與現有城市用地不同，根據鄉(xiāng)村功能及工業(yè)化程度，沿海農村區(qū)域性集體經營性建設用地存在“珠三角的土地共有制、蘇南的公有化的集體所有制、浙江‘公有私占’的集體所有制三種模式”[4]。至于經營性建設用地用來建設商業(yè)住宅是否可行？商業(yè)服務用地上建筑可否申請商業(yè)住宅房產登記？農村租賃住房建設試點制度，肯定了租賃模式下的集體經營性商品住宅建設土地用途。實踐中也有肯定的實例，如“廣西壯族自治區(qū)北流市在集體經營性建設用地入市試點中讓商品住宅與工礦倉儲、商服旅游用地同等入市”[5]。

集體經營性建設用地除了存在用途類型不明確問題外，還存在部分農用地轉為經營性建設用地后，經營權如何實現的困境。在對廣州市白云區(qū)部分集體經濟組織使用集體經營性建設用地的經營情況調研過程中，發(fā)現經營權在實現過程中遇到了租賃期限和收益分配方面的現實難題，引發(fā)大量糾紛。目前農村集體出租的土地主要分為建設用地和農用地。農業(yè)部對農用地租賃期限定為20年，而作為用益物權的集體經營性建設用地出租權的租賃年限則參考國有建設土地的出租期限。農用地違規(guī)用作經營性建設用地的情形較多，這種違法亂象會導致實際用途與土地規(guī)劃沖突，出租權期限必然會出現混亂。具體來說就是套用承包農田租賃年限是20年，而實際用于非農業(yè)經營使用又應該適用用益物權年限。還有些土地在簽訂合同的時候是農用地，因此按照農用地的經濟收益來評估租金。但是在租用過程中，規(guī)劃發(fā)生了改變，變成建設用地，當時的租金標準遠低于建設用地租金，因此集體所有權人的利益可能會受到損害。農業(yè)部為了整改這些問題，強行對農用土地承包經營合同進行限制期限20年，并對不符合的租賃合同整改，導致集體與村民之間矛盾井噴。由于這類案件太多，各地法院這幾年也出現多次不同的判決。

4 集體經營性建設用地物權權能實現路徑

4.1 所有權登記確權、發(fā)展性權益保障

集體經營性建設用地的所有權主體確定方面，應以《民法典》的規(guī)定為指引，考慮集體經營性建設用地的商業(yè)性質，在此基礎上明確集體經營性法人作為確權登記的所有權人。用物權公式方式明確了所有權，穩(wěn)定了集體經營性建設用地的交易前提。那么所有權人行使集體經營性土地所有人收益權應采用市場化操作。有學者提出，農地保護區(qū)外，“開放集體經營性建設用地交易市場，通過自發(fā)的市場交易使城鎮(zhèn)和居民點布局進一步優(yōu)化”[6]?！安捎媒a業(yè)聯合體或者股份公司方式推動入市，存量建設用地帶來更多長遠收益”[7]。作為集體經營性建設用地所有權人組成部分的集體成員，其土地發(fā)展性權益應體現在發(fā)展性經營收益的可持續(xù)分配上面，以集體經濟組織的股東身份參與分配。目前政府對集體經營性建設用地的物權收益方面，通過兩種方式在集體建設用地入市中實現收益：一是征收法定交易稅費，二是征收土地出讓和改變土地用途、提高容積率帶來的土地增值收益調節(jié)金。土地增值收益調節(jié)金由流出土地的村集體組織或土地使用權人承擔。因規(guī)劃賦予的集體經營性建設用地數量不同而產生的入市收益差距，在利益分配的天平上則很難和諧統(tǒng)一，政府應本著入市改革能夠彌補入市區(qū)域政府的基礎設施建設投入、普惠不同地方不同區(qū)域的農民的原則依法獲得物權收益。

4.2 使用權、經營權與鄉(xiāng)村功能定位結合

使用權、經營權的實現依賴于農業(yè)現代化與城鄉(xiāng)融合的程度，并與農用地承包權及宅基地的使用權有著天然的關聯和互動。應結合鄉(xiāng)村新的發(fā)展目標和功能定位，針對集體經營性建設用地權能的認可程度及交易平臺、中介服務、地價體系等是否健全等交易客觀環(huán)境需要，明確經營性建設用地的使用權和經營權實現方式。比如貴州湄潭的“綜合類集體建設用地分割登記入市模式”[8]，承認農民的宅基地兼具居住與小商鋪、小旅館功能，允許將商業(yè)部分作為經營性建設用地入市。

十九大后，中央深改組通過對公權的合理限制與自治權的適度規(guī)范，已經規(guī)定了集體建設用地使用權參照同類用途的國有建設用地執(zhí)行。目前的《土地管理法》也并未明確將增量土地排除在外，行政管理在增加經營性建設用地審批、用地管理、流轉方式等方面，不應該也無法再混雜大量行政管理的內容。那么，政府的行政管理職責通過何種方式履行呢？通過立法使得用地者的相關義務法定化，通過法律法規(guī)的形式固定用地者的強制性用地義務。對集體經營性建設用地抵押不得設定投資開發(fā)額度限制、不設置土地管理部門或土地所有者同意程序、不得設置土地所有權人優(yōu)先購買權。集體經營性建設用地的流轉，屬于法律框架內的村民自治范疇，這是前提。不能以政府審批代替或弱化集體成員自治表決權。

4.3 確定集體經營性建設用地的類型

城鄉(xiāng)融合背景下，要確定集體經營性建設用地的類型，立足于建設新鄉(xiāng)村功能，應首先明確集體經營性建設用地的用途具體有哪些需求，再結合建設中的新鄉(xiāng)村類型，考慮交通節(jié)點型、文旅資源型、農產品生產和加工型等不同類型的經營性用途。

現實中已經涌現出來的集體經營性建設用地的經營用途包括：與社會投資者合作發(fā)展鄉(xiāng)村休閑旅游、養(yǎng)老等產業(yè)以及農村三產融合項目用地；發(fā)展集基地型、科技示范型、科普教育型、森林旅游型為一體的近郊型森林公園用地；與知名企業(yè)聯合開發(fā)油茶產業(yè)、農業(yè)種植生產基地及附屬設施用地、畜牧業(yè)、水產養(yǎng)殖基地及附屬設施用地、農產品初加工企業(yè)用地、觀光農業(yè)及相應設施用地等。甚至還有專家提出農產品初加工和漁產品加工及銷售企業(yè)用地也是經營性建設用地。上述哪些認定為農業(yè)用地，哪些屬于集體經營性建設用地，應盡快予以明確規(guī)定。

“國土資源部、農業(yè)部在2007年和2014年先后就規(guī)模化畜禽養(yǎng)殖有關用地界定為農用地，設施農業(yè)項目中的設施用地界定為設施農用地”①《國土資源部、農業(yè)部關于促進規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖有關用地政策的通知》（國土資發(fā)〔2007〕220號）（已失效），《國土資源部、農業(yè)部關于進一步支持設施農業(yè)健康發(fā)展的通知》（國土資發(fā)〔2014〕127號）（已失效）。。但目前上述文件已處于失效狀態(tài)，這就說明對于上述用地的性質是模糊的。從土地用途的界定來看，生產、養(yǎng)殖、觀光農業(yè)的附屬設施用地是單純?yōu)橹黧w用地服務，不是單獨作為經營性收益使用，應定性為農用地，可采取集體土地承包經營權有序流轉方式實現其物權權能。但是在使用過程中，出現土地利用方式的改變時，應允許其申請變更。比如，對于附屬用地中的經營性項目用地應列為經營性建設性用地指標，區(qū)別對待。

另外，集體經營性建設用地與宅基地的商用規(guī)定相銜接，進一步擴大退出宅基地的受讓、承租范圍，建議初期可以將范圍擴大到縣域內農村戶籍人員。對于宅基地改商用應區(qū)分自住和純商用模式，保障集體所有權和成員的使用權、居住權的均衡。