趙宇，席輝

（1.北京師范大學(xué)，北京 100875；2.中央司法警官學(xué)院，河北 保定 071000；3.西北師范大學(xué)，甘肅 蘭州 730030）

社區(qū)矯正的收監(jiān)執(zhí)行是針對社區(qū)矯正對象的司法懲罰，收監(jiān)會帶來社區(qū)矯正的終止，是社區(qū)矯正期間最強有力的懲罰方式。在司法實踐中，社區(qū)矯正收監(jiān)執(zhí)行存在困境，比如收監(jiān)標準的模糊帶來的收監(jiān)困難，收監(jiān)交付執(zhí)行主體存在法律沖突導(dǎo)致收監(jiān)時被監(jiān)禁場所拒收[1]。由于協(xié)調(diào)問題導(dǎo)致異地裁判、異地決定時的收監(jiān)困難[2]，社區(qū)矯正對象脫管、漏管為收監(jiān)帶來困難等[3]。在《中華人民共和國社區(qū)矯正法》（簡稱《社區(qū)矯正法》）和《中華人民共和國社區(qū)矯正法實施辦法》（2020）（簡稱《社區(qū)矯正實施辦法》）出臺后，對收監(jiān)執(zhí)行的標準、收監(jiān)時各部門的配合，對有脫逃風(fēng)險的社區(qū)矯正對象進行逮捕等進行了明確規(guī)定，解決了相當部分收監(jiān)執(zhí)行中的難題；但是在面對老年社區(qū)矯正對象以及懷孕或正在哺乳自己嬰兒的婦女（簡稱“兩懷婦女”）時，依然面臨法律法規(guī)上的沖突。另外，由于相關(guān)法律規(guī)定的缺失，在管制犯出現(xiàn)違法、嚴重違紀但未構(gòu)成犯罪時，不能進行收監(jiān)執(zhí)行。收監(jiān)的困境直接影響了刑罰執(zhí)行的效果，需要探索相應(yīng)解決方案。

一、社區(qū)矯正收監(jiān)執(zhí)行的功能

“對于國家刑罰的本質(zhì)來說，具有重要性的不是刑罰的惡害，而是人們在適用刑罰時對操作方法的考慮”[4]。相比于監(jiān)禁，社區(qū)矯正的執(zhí)行方式更加人道，但同時也導(dǎo)致刑罰威懾性不足。收監(jiān)執(zhí)行的存在保留了讓社區(qū)矯正對象重回監(jiān)獄的可能性，可以在一定程度上震懾潛在的不法。同時將不適宜社區(qū)矯正的罪犯送入監(jiān)獄，也有助于刑罰的準確適用。

（一）有助于刑罰威懾功能的發(fā)揮

社區(qū)矯正相比于監(jiān)禁矯正更加的人性，社區(qū)矯正對象擁有監(jiān)獄服刑罪犯所不可比擬的服刑環(huán)境，但這要建立在遵規(guī)守紀的基礎(chǔ)上。根據(jù)《社區(qū)矯正法》第23條規(guī)定，社區(qū)矯正對象在社區(qū)矯正期間應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，履行判決、裁定、暫予監(jiān)外執(zhí)行決定等法律文書確定的義務(wù)，遵守國務(wù)院司法行政部門關(guān)于報告、會客、外出、遷居、保外就醫(yī)等監(jiān)督管理規(guī)定，服從社區(qū)矯正機構(gòu)的監(jiān)督管理。

不履行義務(wù)的社區(qū)矯正對象會受到相應(yīng)懲罰，包括訓(xùn)誡、警告、提請公安機關(guān)給予治安管理處罰以及收監(jiān)執(zhí)行。其中訓(xùn)誡最輕，是社區(qū)矯正機構(gòu)依據(jù)程序?qū)ι鐓^(qū)矯正對象給予批評教育并責令其改正的行政處罰形式。警告，即書面警告，是依據(jù)程序?qū)ι鐓^(qū)矯正予以提醒、告誡的處罰形式，嚴厲程度高于訓(xùn)誡。警告會帶來社區(qū)矯正對象管理等級的提升，同時警告的累計也是收監(jiān)時的重要依據(jù)。治安管理處罰，是公安機關(guān)對擾亂社會秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身權(quán)利，侵犯公私財產(chǎn)，情節(jié)輕微尚不夠刑事處罰的違法行為所實施的行政處罰。社區(qū)矯正對象受到治安管理處罰后仍不改正也是收監(jiān)的重要依據(jù)之一。收監(jiān)執(zhí)行屬于司法懲罰，是對社區(qū)矯正對象來說最嚴厲的懲罰，會導(dǎo)致終止社區(qū)矯正，轉(zhuǎn)為監(jiān)禁刑執(zhí)行。

威懾性較弱是社區(qū)矯正的缺點之一。同監(jiān)禁刑相比，社區(qū)矯正降低了有關(guān)刑罰和刑罰措施的懲罰性，從而減弱了刑罰的威懾功能[5]。但是，收監(jiān)執(zhí)行的存在則可以在一定程度上彌補社區(qū)矯正威懾性不足的問題。同樣的刑期，在監(jiān)獄內(nèi)服刑和在自己的居住地服刑帶來的巨大差異可以震懾相當部分有潛在違法犯罪傾向的社區(qū)矯正對象。社區(qū)矯正機構(gòu)的警示教育活動，也會組織社區(qū)矯正對象到監(jiān)獄參觀，體會監(jiān)內(nèi)服刑和監(jiān)外服刑的落差。社區(qū)矯正機構(gòu)還會組織集體教育，通報收監(jiān)案例，警示社區(qū)矯正對象實施何種行為會被收監(jiān)執(zhí)行，讓其它社區(qū)矯正對象引以為戒。收監(jiān)執(zhí)行的存在既可以發(fā)揮社區(qū)矯正在促進社區(qū)矯正對象回歸社會上的優(yōu)勢，又可以威懾有潛在不法傾向的社區(qū)矯正對象。

（二）有助于準確適用刑罰

社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行特征也決定了需要通過對罪犯適用刑罰，防止其再次實施犯罪。社區(qū)矯正具有保護功能，社區(qū)矯正的重要目標就是幫助罪犯遵從社會對于其行為的期待，監(jiān)視罪犯朝這個目標努力，從而更好地保護公眾安全[6]。社區(qū)矯正雖然適用的是監(jiān)外執(zhí)行，在威懾性上有所不足，但正如貝卡利亞所說，一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了[7]。社區(qū)矯正需要準確地適用，在適合它的人身上發(fā)揮作用，教育矯正罪犯，預(yù)防他們重新犯罪，促進其回歸社會。但社區(qū)矯正并不適用所有罪犯，社區(qū)矯正對象需要滿足罪行較輕，人身危險性、社會危險性較低，或者在服刑之后有悔改表現(xiàn)不致危害社會，又或是出現(xiàn)了不適宜在監(jiān)獄服刑的情況時才可以實施。社區(qū)矯正在防止這部分罪犯重新違法犯罪上是足夠的。但是，對于罪行較重，主觀惡性較深，人身危險性、社會危險性較高的罪犯，社區(qū)矯正并不適合。這類罪犯在社會上服刑會為他們違法犯罪提供便利條件，對公眾安全造成威脅。

從《社區(qū)矯正法》的規(guī)定中可以看到，我國的社區(qū)矯正對象有四類，被判處管制的罪犯（簡稱“管制犯”），被宣告緩刑的罪犯（簡稱“緩刑犯”），被裁定假釋的罪犯（簡稱“假釋犯”），被批準暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯（簡稱“暫予監(jiān)外執(zhí)行犯”）。管制是我國最輕的主刑，適用于罪行較輕，人身危險性、社會危險性較小的罪犯。在適用緩刑時，依據(jù)《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第72條的規(guī)定，對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同時滿足犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響等條件的，可以宣告緩刑。在適用假釋時，除了刑期要求外，還需要滿足認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的條件，這在《刑法》第81條中有相關(guān)規(guī)定。在適用暫予監(jiān)外執(zhí)行時，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法（簡稱《刑事訴訟法》）265條，對被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，需要滿足有嚴重疾病需要保外就醫(yī)，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會三種情形之一。

對于不適宜社區(qū)矯正的罪犯實施收監(jiān)執(zhí)行，有助于準確適用刑罰。如果緩刑犯、假釋犯重新違法犯罪或嚴重違紀，則表明其有重新犯罪的風(fēng)險，人身危險性、社會危險性較高。如果緩刑犯、假釋犯發(fā)現(xiàn)漏罪，或者暫予監(jiān)外執(zhí)行犯被發(fā)現(xiàn)不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件或者暫予監(jiān)外執(zhí)行條件消失而刑期未滿，則表明社區(qū)矯正對象實施社區(qū)矯正的相應(yīng)條件消失。將適合社區(qū)矯正的罪犯留在社會上服刑，將不適宜社區(qū)矯正的罪犯收監(jiān)執(zhí)行，有助于刑罰特殊預(yù)防功能的發(fā)揮。

二、收監(jiān)執(zhí)行中存在的問題

社區(qū)矯正收監(jiān)執(zhí)行在司法實踐中存在困境，一方面在現(xiàn)行法律下，沒有管制犯收監(jiān)執(zhí)行的規(guī)定；另一方面，出于人道主義的需要，在面臨收監(jiān)執(zhí)行老年社區(qū)矯正對象以及兩懷婦女時存在困難。

（一）管制犯的收監(jiān)執(zhí)行問題

管制是我國刑法規(guī)定的五大刑種之一，是對罪犯不予關(guān)押，但限制其一定自由，依法實行社區(qū)矯正的刑罰方法。管制犯是四類社區(qū)矯正對象其中之一。管制犯在社區(qū)矯正中不僅要遵守法律法規(guī)服從社區(qū)矯正機構(gòu)的監(jiān)督管理，比其它社區(qū)矯正對象更加嚴格是，管制犯未經(jīng)批準，不得行使言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利。如果管制犯在社區(qū)矯正期間違反監(jiān)督管理規(guī)定，社區(qū)矯正機構(gòu)會根據(jù)情節(jié)輕重，給予訓(xùn)誡、警告、提請公安予以治安管理處罰，如果有違反其他法律法規(guī)，會受到相關(guān)部門的行政處罰，如果重新構(gòu)成犯罪，會數(shù)罪并罰，此種情況可以收監(jiān)執(zhí)行。

但是，與緩刑犯、假釋犯不同的是，管制犯只會在重新犯罪后，數(shù)罪并罰而被收監(jiān)執(zhí)行，但如果沒有重新犯罪，即使多次嚴重違反社區(qū)矯正監(jiān)督管理規(guī)定也不會被收監(jiān)。嚴重違反社區(qū)矯正監(jiān)督管理規(guī)定的情節(jié)，從《社區(qū)矯正實施辦法》中可以看到，包括無正當理由不按規(guī)定時間報到或者接受社區(qū)矯正期間脫離監(jiān)管，超過一個月的；因違反監(jiān)督管理規(guī)定受到治安管理處罰，仍不改正的；受到社區(qū)矯正機構(gòu)兩次警告，仍不改正的；以及其他違反有關(guān)法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的情形。

管制犯、緩刑犯都可以被處以禁制令。其中緩刑犯違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重會被撤銷緩刑從而被收監(jiān)執(zhí)行。根據(jù)兩高兩部《關(guān)于禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》(2011)中的規(guī)定，違反禁止令情節(jié)嚴重的情形，具體包括：三次以上違反禁止令的；因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；違反禁止令，發(fā)生較為嚴重危害后果的；其他情節(jié)嚴重的情形。但管制犯實施了上述違反禁制令情節(jié)嚴重的行為并不會被收監(jiān)。

當社區(qū)矯正對象多次違法違紀且仍不改正時，他的人身危險性、社會危險性已經(jīng)呈現(xiàn)出高的狀態(tài)，且由于處于在社會上服刑的狀態(tài)，實施犯罪危害公眾安全具有相對便利的條件[8]。管制犯由于不能進行收監(jiān)，如長時間脫離監(jiān)管，或多次違法違紀拒不改正，又或是違法違紀造成了嚴重的后果，表明社區(qū)矯正機構(gòu)的監(jiān)督管理措施對這類人員已經(jīng)失效，對公眾安全造成了威脅。

另一方面，管制犯作為社區(qū)矯正對象中的一類，和其它類型的社區(qū)矯正對象一同在當?shù)厣鐓^(qū)矯正機構(gòu)接受監(jiān)外服刑。由于對部分社區(qū)矯正對象威懾手段的缺失，會造成錯誤的示范作用，從而影響社區(qū)矯正工作的整體開展。

（二）老年社區(qū)矯正對象收監(jiān)執(zhí)行問題

從人道主義的角度來看，老年人應(yīng)當?shù)玫礁嗟娜宋年P(guān)懷，但這在社區(qū)矯正對象的收監(jiān)上卻帶來了和刑罰執(zhí)行的沖突。從人口學(xué)的角度看，60歲以上可以稱為老人，80歲以上可以稱為高齡老人。《刑法》中也有規(guī)定，75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當從輕或者減輕處罰，體現(xiàn)了我國法律中的人道精神。但在社區(qū)矯正中，當面對老年社區(qū)矯正對象尤其是高齡社區(qū)矯正對象時，即便他們嚴重違反社區(qū)矯正機構(gòu)監(jiān)督管理規(guī)定，往往僅能對其進行訓(xùn)誡或警告，但難以實施收監(jiān)。如發(fā)生在2021年的曹某案例，曹某，1936年出生，因犯非法種植毒品原植物罪，于2020年10月被當?shù)乜h法院依法判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年，緩刑考驗期自2020年10月26日起至2022年10月25日止。因其在外地女兒家中生活，遲遲未至社區(qū)矯正機構(gòu)報到。通常情況下，社區(qū)矯正對象逾期一個月不報道應(yīng)當予以提起收監(jiān)，但考慮到曹某年事已高，社區(qū)矯正機構(gòu)在多方聯(lián)系查找、勸返4個月無果后，于2021年3月提請縣法院對其撤銷緩刑，實施收監(jiān)執(zhí)行。在收監(jiān)執(zhí)行的初審中，當?shù)乜h檢察院認為，曹某某年事已高，收監(jiān)效果甚微。再次經(jīng)過大量工作后，曹某與2021年清明前夕返回，檢察機關(guān)為曹某組織了聽證會，最終決定不予收監(jiān)執(zhí)行[9]。實際上，依據(jù)《社區(qū)矯正實施辦法》曹某“無正當理由不按規(guī)定時間報到超過一個月”，應(yīng)當對其撤銷緩刑。但檢察院在初審時關(guān)注的重點并沒有在曹某未按規(guī)定時間報到的理由是否正當上。從情理的角度來看，曹某是高齡老人，不收監(jiān)曹某更能夠體現(xiàn)人道主義。但曹某違反報到規(guī)定情節(jié)嚴重，遠超于收監(jiān)條件中一個月的逾期。最后在社區(qū)矯正機構(gòu)和檢察機關(guān)多方查找與規(guī)勸近5個月的時間才到社區(qū)矯正機構(gòu)報到。社區(qū)矯正機構(gòu)和檢察機關(guān)孜孜不倦規(guī)勸原本抗拒矯正的罪犯接受矯正的工作態(tài)度雖然值得肯定，但是卻在法律規(guī)定外創(chuàng)造了規(guī)則，同時讓社區(qū)矯正刑罰執(zhí)行的威懾功能進一步削弱。

在與社區(qū)矯正機構(gòu)工作人員的訪談中了解到，如曹某這樣的年邁且身體狀況不佳的社區(qū)矯正對象管理相對困難，即便達不到高齡老人的80歲年齡，但只要到了70歲左右，社區(qū)矯正中的集體勞動或者集中學(xué)習(xí)往往不能要求其必須參加。就連每月例行的報告、思想?yún)R報很多時候不少老年社區(qū)矯正對象也會缺席。有些社區(qū)矯正對象的確是由于身體狀況不好不能參加，但故意消極矯正的情況也時有發(fā)生，在實務(wù)中并不能給予其實質(zhì)上的懲罰。部分社區(qū)矯正機構(gòu)、司法所采取每月上門走訪的方式確認社區(qū)矯正對象的狀態(tài)。但是，由于司法所工作人員緊缺，1人所、2人所的情況相當普遍，當同時面對數(shù)十社區(qū)矯正對象時難以兼顧，客觀上不能做到經(jīng)常性的走訪。

（三）兩懷婦女的收監(jiān)困境

《刑事訴訟法》將兩懷婦女列為可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形。對兩懷婦女適用暫予監(jiān)外執(zhí)行，是我國現(xiàn)行法律人道主義的體現(xiàn)。但暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用并非永久，其執(zhí)行方式具有暫時性的特征[10]?！缎淌略V訟法》第268條規(guī)定了監(jiān)外執(zhí)行的終止，當暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，發(fā)現(xiàn)不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件、嚴重違反有關(guān)暫予監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督管理規(guī)定、暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后罪犯刑期未滿的情形之一時，應(yīng)當及時收監(jiān)。在司法實踐中，當兩懷婦女出現(xiàn)應(yīng)當終止暫予監(jiān)暫予監(jiān)外執(zhí)行情形時，收監(jiān)面臨困境。

兩懷婦女終止妊娠或哺乳期結(jié)束時，如果刑期未滿，則屬于《刑事訴訟法》中規(guī)定的收監(jiān)執(zhí)行情節(jié)，即暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后罪犯刑期未滿的情形。但在實際的操作中，收監(jiān)卻面臨困境。。如姜某某的案例，2015年9月28日姜某某因販賣毒品罪判處有期徒刑6年，因處于哺乳期被決定對其暫予監(jiān)外執(zhí)行，2016年3月29日監(jiān)外執(zhí)行期滿。法院當日決定對其收監(jiān)執(zhí)行，但因姜某某剛滿周歲的孩子無人監(jiān)管，一直未能對其收監(jiān)執(zhí)行，期間姜某某再次懷孕，從而“名正言順”的再次被暫予監(jiān)外執(zhí)行①。又如陳某，在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間流產(chǎn)，本應(yīng)收監(jiān)執(zhí)行，但是由于“火速”再次懷孕，從而繼續(xù)被暫予監(jiān)外執(zhí)行②。

甚至有一些兩懷婦女惡意利用暫予監(jiān)外執(zhí)行的人道主義來達到逃避監(jiān)禁懲罰的目的。如王某，使用他人代檢的已懷孕的彩聲診斷報告單（虛假證據(jù)），來獲取暫予監(jiān)外執(zhí)行。被發(fā)現(xiàn)后本應(yīng)按照“發(fā)現(xiàn)不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件”的情節(jié)予以收監(jiān)執(zhí)行。但是，由于王某在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間真正懷孕，從而被繼續(xù)暫予監(jiān)外執(zhí)行。還有一些罪犯反復(fù)用懷孕來逃避打擊，如葉某某，2013年7月就因犯盜竊罪被判處拘役4個月，緩刑6個月。2014年1月再次因犯盜竊罪被判處拘役8個月，但因哺乳期未能被收押，判決后脫逃，被公安機關(guān)上網(wǎng)追逃，刑罰未執(zhí)行。葉某某2016年1月18日因犯盜竊罪被判處有期徒刑7個月，合并原判未執(zhí)行的刑罰，決定執(zhí)行有期徒刑7個月，但又因懷孕未能被收押，刑罰未執(zhí)行，2016年2月22日因犯盜竊罪被判處有期徒刑6個月，合并原判未執(zhí)行的刑罰，決定執(zhí)行有期徒刑9個月，又因懷孕未能被收押，判決后脫逃，被公安機關(guān)上網(wǎng)追逃，刑罰未執(zhí)行。2017年10月13日葉某某又因犯盜竊罪被判處有期徒刑6個月，合并原判未執(zhí)行的刑罰，決定執(zhí)行有期徒刑1年，并處罰金5千元，又因懷孕未能被收押，2017年11月17日被暫予監(jiān)外執(zhí)行，2018年8月2日再次因涉嫌盜竊被抓獲，并再次因為懷孕而被暫予監(jiān)外執(zhí)行③。從案例中可以看到，葉某反復(fù)利用懷孕逃避監(jiān)禁懲罰，并利用在社會上服刑的便利逃離監(jiān)管并連續(xù)實施犯罪，同時由于葉某某不斷重復(fù)保持在孕期、哺乳期的狀態(tài)，即便被抓獲也無法被收監(jiān)執(zhí)行。

三、收監(jiān)困難的應(yīng)對策略

誠然，社區(qū)矯正收監(jiān)執(zhí)行在司法實踐中存在困境，但并不能因為困難放任。罪犯的行為自己帶來了刑罰，刑罰應(yīng)是罪犯不愿意接受的痛苦[11]，畢竟報應(yīng)因素對刑罰具有決定性的意義[12]。罪犯應(yīng)當為自己所犯罪行應(yīng)當承擔相應(yīng)刑事責任，而法院的判決讓刑事責任得到確認，確認的判決理應(yīng)依法得到公正的執(zhí)行。

(一)建構(gòu)刑罰易科制度

刑罰易科制度，即換刑處分，是指對已判決生效但由于無法繼續(xù)執(zhí)行原判刑罰，而轉(zhuǎn)化為其他的刑罰措施替代執(zhí)行的一種制度[13]。易科制度的建構(gòu)有助于打破管制犯有錯難罰的壁壘。對于管制犯收監(jiān)困難問題，已有學(xué)者從建構(gòu)刑罰易科制度的方向進行過論述，有學(xué)者認為可以易科為社區(qū)服務(wù)，如對于受到司法行政機關(guān)3次警告仍不改正的或嚴重違反管制刑義務(wù)尚不構(gòu)成犯罪的將剩余刑期折合一定比例，易科為社區(qū)服務(wù)[14]?；蛘呒尤搿吧鐓^(qū)服務(wù)勞動刑”來配合管制適用[15]。有學(xué)者建議將管制易科為拘役，可以由立法確認一定的合理比例，將管制刑這種限制自由刑升格為剝奪自由的拘役刑[16]。有學(xué)者建議易科為有期徒刑，比如對在服刑期間故意逃避法律制裁、規(guī)避法律責任或義務(wù)且情節(jié)嚴重的管制犯，參照我國刑法規(guī)定的羈押措施與管制刑之間的折抵換算方法，將管制刑的刑期按照2∶1的比例易科為有期徒刑[17]。因為管制刑與有期徒刑都屬于自由刑種，且我國《刑法》條文中亦有羈押1日折抵2日管制刑期的刑法慣例，因此可以易科為有期徒刑[18]。

本文的觀點傾向于將管制易科為拘役。將管制易科為社區(qū)勞動恐難以達到預(yù)期效果。在管制期間嚴重違反社區(qū)矯正監(jiān)督管理規(guī)定的罪犯，說明社區(qū)矯正的相關(guān)監(jiān)督管理制度對其難以起到有效制約。將管制折抵為社區(qū)刑看似可以發(fā)揮刑罰的懲罰功能，讓違法違紀但又沒有構(gòu)成犯罪的管制犯得到懲罰，但由于服刑地點依然在監(jiān)外，如果罪犯不配合，會再次陷入刑罰無法得到有效執(zhí)行的窘境。這也是需要將限制人身自由的管制刑易科為剝奪人身自由刑罰的原因，但本文認為將管制易科為有期徒刑并不合適。進行易科的目的不僅包括維護社會穩(wěn)定，維護法律的嚴肅性，還需要保護罪犯應(yīng)有權(quán)利。管制易科的適用對象是管制期間違法、嚴重違紀但并未重新犯罪的社區(qū)矯正對象。社區(qū)矯正對象之所以被適用管制，其中的重要原因就是犯罪情節(jié)輕微，雖然在社區(qū)矯正期間有違法、嚴重違紀情節(jié)，但由于并未重新犯罪，易科為有期徒刑有違罪刑相適應(yīng)原則。拘役刑的嚴厲程度介于管制和有期徒刑之間，一方面相比于社區(qū)矯正，拘役可以有效管控罪犯；另一方面相較于有期徒刑，拘役相對溫和，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天。

在刑期折抵上，可以做為主刑的、可以確定具體時間的自由刑是可以進行折抵的[19]。管制和拘役都是可以確定刑期的自由刑，可以進行刑期上的折抵。在刑期換算上，可以參照《刑法》第41條相關(guān)規(guī)定，即管制犯在判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期2日的規(guī)定，以拘役1天折抵2天刑期的方式計算刑期。

在易科時，可以視情況將罪犯全部刑期或部分刑期易科為拘役。我國《刑法》總則規(guī)定，管制最低刑為3個月，拘役最低刑為1個月；管制最高刑為2年，拘役最高刑僅有6個月。在數(shù)罪并罰的情形下，管制最高刑期可達3年，拘役最高刑期僅有1年。因此，在易科時，如果罪犯余刑較長，可以先易科部分刑期，在罪犯拘役期間表現(xiàn)良好的情況下，保留其重新接受社區(qū)矯正的可能，保持對罪犯的激勵。如果罪犯依舊抗拒矯正，則再將剩余刑期易科為拘役。

（二）在法律規(guī)定內(nèi)展現(xiàn)人文關(guān)懷

對于符合收監(jiān)條件的老年社區(qū)矯正對象，可以在法律規(guī)定內(nèi)體現(xiàn)人文關(guān)懷。從《社區(qū)矯正法》中社區(qū)矯正矯正的宗旨中可以看到，社區(qū)矯正需要保證刑事判決、刑事裁定和暫予監(jiān)外執(zhí)行決定的正確執(zhí)行，提高教育矯正質(zhì)量，促進社區(qū)矯正對象回歸社會，預(yù)防和減少犯罪。一方面，社區(qū)矯正作為監(jiān)外執(zhí)行的刑罰執(zhí)行方式，需要保證判決、裁定、決定的執(zhí)行，當社區(qū)矯正對象達到法律規(guī)定的收監(jiān)執(zhí)行條件時，應(yīng)當予以執(zhí)行，維護司法權(quán)威，發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防功能。另一方面，通過教育矯正和促進社區(qū)矯正對象重新回歸社會是社區(qū)矯正的重要任務(wù)，感化、教育是其中的重要方面。收監(jiān)執(zhí)行是保證社區(qū)矯正效果的重要手段而不是最終目的。盡管出現(xiàn)了嚴重違反社區(qū)矯正監(jiān)督管理規(guī)定的情形，對于年級較大的社區(qū)矯正對象也應(yīng)當給予必要的人文關(guān)懷，但不能突破法律的界限創(chuàng)造規(guī)則?！缎谭ā返?條規(guī)定，對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。對于符合收監(jiān)條件的老年社區(qū)矯正對象，可以對其身體和精神狀況進行評估。如果符合保外就醫(yī)條件或者生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會，可以在撤銷緩刑、撤銷假釋后，變更為暫予監(jiān)外執(zhí)行。變更后，讓最不適宜監(jiān)獄服刑一類老年社區(qū)矯正對象留在了社會上繼續(xù)服刑，這樣既符合了收監(jiān)執(zhí)行的相關(guān)法律規(guī)定，又體現(xiàn)了人道主義精神。

而對無法變更為暫予監(jiān)外執(zhí)行的老年緩刑犯、假釋犯或者符合收監(jiān)條件的暫予監(jiān)外執(zhí)行犯，應(yīng)當依法予以收監(jiān)。在收監(jiān)后，可以依據(jù)社區(qū)矯正對象的身體狀況安排普通監(jiān)區(qū)或醫(yī)管監(jiān)區(qū)。醫(yī)管監(jiān)獄即俗稱的“老病殘犯監(jiān)區(qū)”，關(guān)押的通常為病患服刑人員（包括生理疾病和精神障礙）或殘障類服刑人員以及年老失能類服刑人員[20]。醫(yī)管監(jiān)區(qū)的存在，可以滿足符合條件的社區(qū)矯正對象收監(jiān)后的醫(yī)療、看護需求。

如果老年罪犯進入的是普通監(jiān)區(qū)，可以在勞動崗位上給予適當安排。雖然有觀點認為60歲以上的罪犯應(yīng)當集中關(guān)押在醫(yī)管（老病殘犯）監(jiān)區(qū)進行矯正[21]，但實際上大部分監(jiān)獄難以做到，不少70歲以上的罪犯依然在普通監(jiān)區(qū)服刑。身體、精神狀況也是評估罪犯能否進入醫(yī)管監(jiān)區(qū)服刑的重要因素。如果經(jīng)過綜合評估，罪犯最終進入的是普通監(jiān)區(qū)，可以出于人道考慮在勞動崗位分配時給予相對輕松的勞動項目。

（三）調(diào)整刑期的計算

兩懷婦女收監(jiān)困難在于，即便社區(qū)矯正機構(gòu)提請收監(jiān)執(zhí)行，監(jiān)禁場所也難以收押。對于兩懷婦女，《刑事訴訟法》中規(guī)定的是“可以”暫予監(jiān)外執(zhí)行而不是“應(yīng)當”暫予監(jiān)外執(zhí)行，如果對實施惡意逃避打擊的行為的罪犯繼續(xù)給予暫予監(jiān)外執(zhí)行是與立法精神不符的，應(yīng)當予以收監(jiān)[22]。但是，監(jiān)獄、看守所沒有能夠收監(jiān)兩懷婦女的配套措施，而且《監(jiān)獄法》第19條規(guī)定罪犯不得攜帶子女在監(jiān)內(nèi)服刑?！犊词厮鶙l例》中也有不予收押懷孕或者哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女的規(guī)定，導(dǎo)致收監(jiān)實際難以執(zhí)行。在應(yīng)對策略上，學(xué)界的應(yīng)對大致可以分為兩個方向，一是建立專門母嬰監(jiān)區(qū)，讓媽媽罪犯和嬰兒一起在監(jiān)獄服刑[23]。在監(jiān)獄法第19條后加入第2款“符合特定條件的女犯可以攜帶年幼子女在監(jiān)獄服刑，監(jiān)獄提供相應(yīng)生活條件”[24]。另外一種解決困境的方向是從刑期計算上入手，如提議效仿德國，建立“刑期推遲執(zhí)行”制度[25]，也有觀點認為，如果發(fā)現(xiàn)故意懷孕逃避收監(jiān)執(zhí)行的情況，應(yīng)當不予計入刑期[26]。

本文的觀點傾向于在現(xiàn)階段對現(xiàn)行法律進行擴張，在刑期計算上進行調(diào)整，來打擊相關(guān)不法行為。誠然，設(shè)立母嬰監(jiān)區(qū)可以解決兩懷婦女收監(jiān)困難問題。母親帶孩子在監(jiān)獄中服刑在其他國家是存在的，比如法國允許孩子和母親在獄中共同生活18個月[27]，俄羅斯有矯正機構(gòu)幼兒園[28]，美國有監(jiān)獄托兒所（Prison Nurseries）[29]，都可以讓女犯在不與年幼子女分離的情況下服刑。但是，建立母嬰監(jiān)區(qū)不僅涉及監(jiān)獄職能的增加，專業(yè)人員的招錄、聘用，財政撥款的協(xié)調(diào)，還涉及孩子的成長，需要細致的摸索。母嬰監(jiān)區(qū)的建立并不是短期內(nèi)可以實現(xiàn)的，從試點到推廣，可能需要幾年甚至十幾年的時間。兩懷婦女在當前收監(jiān)困難是切實存在的困境，在母嬰監(jiān)區(qū)尚未建立或完全建立時，可以從刑期計算上入手。

當前，我國法律中現(xiàn)有的對暫予監(jiān)外執(zhí)行期間不計入刑期的規(guī)定不能有效打擊相關(guān)的不法行為。暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用與罪犯所犯罪行沒有直接關(guān)系，而是與是否出現(xiàn)了不適合在監(jiān)禁場所執(zhí)行的特殊情形有關(guān)，而懷孕和哺乳自己嬰兒的婦女就是《刑事訴訟法》中規(guī)定的不適和監(jiān)禁的情形。通常情況下，暫予執(zhí)行期間刑期要計入服刑總刑期的。不過，《刑事訴訟法》中也有“罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期”的規(guī)定。如前文王某案例中利用假的體檢報告騙取暫予監(jiān)外執(zhí)行的行為，從刑事決定書中的描述來看，暫予監(jiān)外執(zhí)行期間未計入刑期。但是，罪犯后來真正懷孕，符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件，此時的暫予監(jiān)外執(zhí)行將會計入刑期，由于案例中罪犯被判處有期徒刑6個月，在孕期、哺乳期結(jié)束后刑期將滿，王某最終不會被處以監(jiān)禁刑，罪犯逃避監(jiān)禁刑打擊的目的實際上達到了。又如葉某某的案例，多次利用懷孕來逃避來獲取監(jiān)外執(zhí)行，又利用監(jiān)外執(zhí)行的便利脫逃，脫逃后繼續(xù)犯罪，歸案時又再次懷孕，循環(huán)往復(fù)。此時，葉某某脫逃期間的時間是不計入刑期的，但未脫逃的時間實際上是要計入刑期的。由于孕期通常從一般從末次月經(jīng)的第1天開始，到分娩結(jié)束，通常為40周，哺乳期，在我國通常為1年，即便脫逃期間不計入刑期，多次的懷孕也能為葉某某帶來數(shù)年的刑期收益。

對于利用諸如造假、脫逃這類非法手段爭取并懷孕的罪犯，暫予監(jiān)外執(zhí)行期間不應(yīng)計入刑期，因為人不應(yīng)當從自己的違法行為中獲利。對于此類罪犯，雖然達到了懷孕這種暫予監(jiān)外執(zhí)行的法定條件，但這與他們實施的不法行為直接相關(guān)，是應(yīng)當被打擊的。正如《刑事訴訟法》中規(guī)定了自傷自殘者不得保外就醫(yī)。罪犯如果采取了自傷自殘的手段，即便身體狀態(tài)達到了保外就醫(yī)標準，也不會被批準保外就醫(yī)，反而會被列入應(yīng)當被重點管理的罪犯名單。

結(jié)語

社區(qū)矯正是行刑社會化理念發(fā)展的產(chǎn)物，符合刑罰人道主義以及教育刑的精神，但其刑罰執(zhí)行的屬性需要社區(qū)矯正保留必要的威懾性。解決社區(qū)矯正收監(jiān)執(zhí)行中存在的困境，讓收監(jiān)執(zhí)行工作順利開展，并不是要大面積的適用監(jiān)禁刑，而是要震懾有潛在違法犯罪傾向的社區(qū)矯正對象，同時將極少部分不適宜社區(qū)矯正的罪犯隔離在監(jiān)獄之內(nèi)，為社區(qū)矯正工作的順利開展提供保障，保證相關(guān)判決、裁定、決定的正確執(zhí)行，更好的預(yù)防和減少犯罪。

注釋：

①見(2017)黔0201刑更9號刑事決定書。

②見（2018）浙0681刑更59號刑事決定。

③見（2019）川0106刑更2號刑事決定。