王 蔚

目 次

一、法律規(guī)范體系由層級性向交互性的轉(zhuǎn)變

二、數(shù)字時代憲法規(guī)范的“有效性”困境

三、憲法規(guī)范有效性降低的原因：數(shù)字規(guī)則內(nèi)在機理

四、尋求網(wǎng)絡技術(shù)治理規(guī)則與國家立法秩序的統(tǒng)一

五、走在規(guī)范與事實之間的數(shù)字國家？

一、法律規(guī)范體系由層級性向交互性的轉(zhuǎn)變

20世紀上半葉，法治模式的前提是自主的法律體系，規(guī)范的自主生產(chǎn)為其主要特點之一?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，產(chǎn)生了從規(guī)范的自主到規(guī)范的互動性的轉(zhuǎn)變。憲法和互聯(lián)網(wǎng)也在同一規(guī)范性運動中相遇，打破了凱爾森以降將憲法視為法秩序頂點，并作為其他法律規(guī)范之基礎規(guī)范的觀念。具體而言，網(wǎng)絡時代的到來產(chǎn)生了法規(guī)范的層級性與交互性的內(nèi)在張力：憲法是隨著這一變化而變化，和其他規(guī)范保持互動和合作；還是努力對其他多元規(guī)范進行憲法化，回歸原有的“金字塔”模式？

一方面，傳統(tǒng)法治國的核心價值在于法規(guī)范的層級性和安定性，強調(diào)立法的透明度和可及性。作為國家秩序的最高規(guī)范，憲法處于規(guī)范的金字塔頂端。與此同時，憲法規(guī)范兼具縝密性和有限性?！翱b密性”體現(xiàn)為國家憲法中對公權(quán)力機構(gòu)的配置是縱向、橫向兼具的等級清晰結(jié)構(gòu)，不同層級機構(gòu)所制定的規(guī)范也呈現(xiàn)位階關系；“有限性”體現(xiàn)為憲法只能規(guī)范存在于通過國界所劃分的特定領土之上的公權(quán)力?！?〕參見［德］迪特兒?格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第21頁。而在數(shù)字時代，網(wǎng)絡自身打破了國家的地域性和規(guī)范的層級性，形成了“交互的規(guī)范”（l’interactivité normative），憲法配置公權(quán)力的傳統(tǒng)性遭遇了數(shù)字時代“去中心化”的影響，公權(quán)力制定規(guī)范的不確定性增強。立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)運行均受互聯(lián)網(wǎng)消極或積極的“監(jiān)督”和“干預”。另一方面，數(shù)字時代中法規(guī)范與技術(shù)規(guī)范之間呈現(xiàn)交互性特征。國家法律對社會規(guī)范、市場規(guī)則和技術(shù)規(guī)則的規(guī)范作用有限，勞倫斯?萊斯格教授對法律、市場、社會規(guī)范和技術(shù)架構(gòu)等四種不同的規(guī)范性來源之間共存、互補或沖突的關系進行描述，進一步揭示了這一特征。〔2〕參見［美］勞倫斯?萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2018年版，第135頁。數(shù)字時代法律體系與技術(shù)規(guī)范之間的碰撞，造成法律系統(tǒng)與外部系統(tǒng)的規(guī)范不斷交互，從而突破了既有的法律規(guī)范體系。因此，法律不再是規(guī)范公民在數(shù)字網(wǎng)絡上行為的唯一規(guī)范，而與其他社會治理、產(chǎn)業(yè)政策、技術(shù)發(fā)展所形成的規(guī)范互相競爭。

在具體規(guī)則價值層面，多元治理的存在使得主體間產(chǎn)生沖突，加劇了上述的內(nèi)在張力和競爭。例如，在算法領域中的“算法發(fā)展”與算法安全、“權(quán)利公平”與算法公平、“私人自主”與算法向善等?！?〕參見許可：《算法規(guī)制體系的中國建構(gòu)與理論反思》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第1期。算法規(guī)制體系因此需要進行秩序整合，需要將法律作為社會主要規(guī)范來源，以保護個人免受技術(shù)監(jiān)管和算法治理中不當行為的影響。近年興起的數(shù)字法學，無疑是工商社會邁向數(shù)字社會這一重大時代變革的理論反映。它通過現(xiàn)代法學基礎上的遷移、改造、更新和創(chuàng)生，實現(xiàn)了對現(xiàn)代法學的理論重建，〔4〕參見馬長山：《數(shù)字法學的理論表達》，載《中國法學》2022年第3期。在重建過程中，法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)則之間的關系是最為重要的問題。就憲法而言，學界也一度認為憲法與網(wǎng)絡是規(guī)范和工具的關系，進而懷疑兩者之間相互影響是個偽命題。 21世紀初，我國憲法學界開始關注現(xiàn)代科技發(fā)展與憲法學的關系，試圖對這一虛擬領域進行價值引導和行為規(guī)范。〔5〕參見韓大元、王貴松：《談現(xiàn)代科技的發(fā)展與憲法（學）的關系》，載《法學論壇》2004年第1期。我國“十四五”規(guī)劃綱要進一步指出，須“堅持放管并重，促進發(fā)展與規(guī)范管理相統(tǒng)一，構(gòu)建數(shù)字規(guī)則體系”。所以，數(shù)字規(guī)則體系的構(gòu)建主要體現(xiàn)為數(shù)字法律法規(guī)制度的設計與實施，需要從規(guī)訓社會到算法社會的轉(zhuǎn)變中進一步促成了國家與社會關系的變遷。〔6〕參見藍江：《從規(guī)訓社會、到控制社會，再到算法社會——數(shù)字時代對德勒茲的〈控制社會后記〉的超?解讀》，載《文化藝術(shù)研究》2021年第4期。

數(shù)字秩序的產(chǎn)生是以自組織機制為基礎的，法律秩序的創(chuàng)造則是意志行為的結(jié)果。兩種模式存在差異，前者是自發(fā)性推動著行為規(guī)則的產(chǎn)生，后者則是理性塑造規(guī)范。這兩種規(guī)范方案的對立反映為數(shù)字秩序和法律秩序的競爭，并且這種競爭呼喚憲法重新作為數(shù)字規(guī)則體系中規(guī)范性的主要來源。

二、數(shù)字時代憲法規(guī)范的“有效性”困境

凱爾森的“金字塔”模型將事實和規(guī)范的關系作為主線，并在此基礎上框定了“有效性”這一概念?！?〕凱爾森認為，“通過有效性一詞，我們指的是規(guī)范的具體存在方式。當我們想表達一個構(gòu)成規(guī)范的行為的意義或重要性時，我們會說：通過這個行為，這種人類行為被命令、被規(guī)定、被指揮、被禁止；或者相反，這種行為被允許、被授權(quán)。法律可以通過規(guī)定某事必須要做，或某事不能做來表達一個規(guī)范是否具有有效性”。參見［奧］漢斯?凱爾森：《純粹法學說》（第2版），雷磊譯，法律出版社2021年版，第13頁。具體而言，有效性是規(guī)范層級性所追求的主要目的，當我們判定人的行為規(guī)范有效時，該規(guī)范也具有約束力。憲法規(guī)范在數(shù)字時代遭遇解構(gòu)的核心表現(xiàn)就是部分規(guī)范失去了原有制憲者賦予的目的，開始呈現(xiàn)長期無效狀態(tài)?！敖鹱炙辈辉僮阋源砘ヂ?lián)網(wǎng)法律體系的復雜性，這種狀態(tài)威脅到法律安定性原則，憲法體系中的規(guī)范有效性被分解了：平臺國家化與國家平臺化的相向而行、國家權(quán)力配置出現(xiàn)改變，公民基本權(quán)利的認知和保障方式也隨之發(fā)生變化。

（一）平臺國家化與國家平臺化

國家地域概念遭遇變遷，數(shù)字平臺開始具有部分國家屬性；國家機構(gòu)為了適應網(wǎng)絡發(fā)展，也出現(xiàn)了國家平臺化的趨勢。

其一，人民主權(quán)是一國法治的正當性基礎與法律效力的來源，而人民的概念又帶有極強的地域性。數(shù)字社會面對的空間向度不再僅僅是工廠和公司，而是平臺。在這個基本上脫離了物理空間限制的抽象空間中，平臺已經(jīng)開始部分國家化，國家憲法自主原則的核心概念受到挑戰(zhàn)，正當性、代表制、政府責任、決策透明等憲法概念進入數(shù)字領域主體的權(quán)利和義務范疇。具體而言，平臺國家化現(xiàn)象沖擊了傳統(tǒng)憲法視角下依托固定領土的國家主權(quán)，主權(quán)的行使從上而下遭遇阻礙，數(shù)據(jù)信息所有者、使用者、存儲者在地理位置上的分離以及所引發(fā)的跨境流動導致主體識別和權(quán)力行使的困難。〔8〕參見張新寶、許可：《網(wǎng)絡空間主權(quán)的治理模式及其制度構(gòu)建》，載《中國社會科學》2016年第8期。相應的，國家物理邊界的概念被稀釋，更接近人類社會共同體概念。

其二，國家平臺化現(xiàn)象改變了國家權(quán)力內(nèi)部的關系，影響國家權(quán)力的縱向和橫向配置模式。傳統(tǒng)權(quán)力的層級性和單邊性受到挑戰(zhàn)和沖擊，國家機構(gòu)的職權(quán)范圍受到網(wǎng)絡規(guī)制中的軟法挑戰(zhàn)，數(shù)字規(guī)范的來源和形式呈現(xiàn)多元樣態(tài)。如今，國家各機構(gòu)部分通過內(nèi)部網(wǎng)絡進行數(shù)據(jù)交流，互聯(lián)網(wǎng)影響著憲法國家機構(gòu)的既有穩(wěn)定性。在我國，國家機構(gòu)運行的交互性增強可能將影響公共權(quán)力組織，憲法中“全國人大領導下的一府一委兩院體系”以及內(nèi)含的立法、行政、司法、監(jiān)察等職權(quán)要素可能會進一步碎片化。此外，公民權(quán)利與公權(quán)力的關系也發(fā)生變化，兩者的傳統(tǒng)縱向關系中加入了橫向關系，極大地影響了國家、社會、個人之間的關系結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)憲法學不適應技術(shù)的情況逐漸顯現(xiàn)，“國家—法治—強制”的社會調(diào)整模式逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨鐣月蔀樘卣鞯恼{(diào)整模式。

（二）傳統(tǒng)公權(quán)力行使的變遷

傳統(tǒng)公權(quán)力機構(gòu)受到互聯(lián)網(wǎng)新機構(gòu)的影響而被分散了控制權(quán)，〔9〕互聯(lián)網(wǎng)以五種方式對民族國家構(gòu)成了威脅：通信范圍全球化、通信規(guī)模攀升、控制權(quán)分散、新機構(gòu)產(chǎn)生，政治制度改變。參見［美］彌爾頓? L.穆勒：《網(wǎng)絡與國家：互聯(lián)網(wǎng)治理的全球政治學》，周程等譯，上海交通大學出版社2015年版，第5頁。立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)層面出現(xiàn)的新現(xiàn)象對國家權(quán)力的含義以及國家權(quán)力的內(nèi)部配置等命題提出了新詰問。

在立法權(quán)層面，行政權(quán)力似乎對前者有所僭越，成為網(wǎng)絡的“立法者”。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，法律信息學正在超越其立法形式層面的發(fā)展，涵蓋了一套綜合的不同技術(shù)和方法，用于法律草案的起草邏輯和自動處理?！?0〕Danièle Bourcier, ?L’informatisation du droit: réflexions sur l’évolution des techniques d’écriture de l’état?, European Journal of Law, Philosophy and Computer Science, n°1-2,1998, p.237.與此同時，專門研究與立法生產(chǎn)相關程序模型開始出現(xiàn)。在國外已有許多軟件程序正在應用，以協(xié)助立法者起草法律，如Lexedit、Leda等。但是，應用程序輔助立法也遭到了基于立法民主正當性的質(zhì)疑，是人民代表立法還是技術(shù)立法成為新的詰問。此外，也有學者開始關注到我國科技領域立法的過程，從抽象的層面來看，全國人大憲法和法律委員會可能在審議中表現(xiàn)出規(guī)避科技風險的立場?！?1〕參見邢斌文：《立法者如何討論科技議題——以法律草案審議過程為例》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》2021年第6期。與此同時，規(guī)避的立場可能導致立法不作為，更有可能將立法保留的事項讓位給實際制定規(guī)則的行政機關或技術(shù)擬定機構(gòu)，造成立法權(quán)的弱化。

行政權(quán)層面的變化主要表現(xiàn)為行政部門的互動性、反應性和個性化加強，公共服務在效率、透明度等方面均得到提升。國家和地方機構(gòu)網(wǎng)站使公權(quán)力機構(gòu)能夠?qū)崟r溝通并直接進行行政管理以滿足行政相對人的期望。但行政權(quán)力實際上發(fā)生著性質(zhì)異化：在一個網(wǎng)絡中，誰知道或可能采取最有效的行動，誰就獲得了權(quán)限。這種權(quán)力的重組就提出了線下行政部門的未來存續(xù)問題，現(xiàn)有的窗口行政是否會因為效率較低、可及性較差等局限而走向消亡。電子政務建立了一個雙重的互動網(wǎng)絡：一方面是在行政權(quán)力內(nèi)部分配權(quán)限，另一方面是在政府和公民之間構(gòu)建一種新的對話。根據(jù)公民是在線還是離線，行政相對人進入了兩種不同的行政關系，與之相對應的是兩個網(wǎng)絡和兩個級別的行政服務。行政權(quán)是否默認了數(shù)字鴻溝正在轉(zhuǎn)化為行政鴻溝？數(shù)字時代自動化行政決策與行政裁量合法性構(gòu)成了一定的沖突，信息化無形財產(chǎn)與現(xiàn)行行政規(guī)制制度的矛盾，典型地體現(xiàn)著數(shù)字化對當代行政法核心結(jié)構(gòu)的挑戰(zhàn)。〔12〕參見于安：《論數(shù)字行政法——比較法視角的探討》，載《華東政法大學學報》2022年第1期。

在司法權(quán)層面，網(wǎng)上司法成為一種發(fā)展利用信息和通信技術(shù)使其組織和方法現(xiàn)代化的公共服務，成為縮短審判時間和提升審判程序透明度的重要工具。但與此同時，也造成了一種虛構(gòu)的網(wǎng)絡法官現(xiàn)象，引起學界對“非人性化司法”的擔憂。值得注意的是，司法審判的透明度增強之后，法院基于實證法做出的判決很可能遭遇道德倫理的批判，情與理的沖突經(jīng)過網(wǎng)絡空間發(fā)酵而催化出對司法權(quán)的不信任。此外，司法審判中的個人信息可能在網(wǎng)絡中泄露、因信息不對稱而激起網(wǎng)民的抗議，造成國家機構(gòu)運作規(guī)則的受損和司法公信力的下降。同時，算法作為一種新型權(quán)力，改變了國家法秩序、政治制度的多元性以及公權(quán)力機構(gòu)的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)。

（三）基本權(quán)利保障方式的場域變遷

網(wǎng)絡改變了公民與法律之間以及個人與社區(qū)之間的關系，數(shù)字革命也是權(quán)利的革命：個人權(quán)利和集體權(quán)利均受到較大影響，整個基本權(quán)利體系遭遇了折疊和變遷?！?3〕Sébastien Martin et Elodie Annamayer, ?Propos introductifs?, Politeia, No 31, 2017, p.158.憲法一方面需要對基本權(quán)利實施方式變遷進行論述，關注網(wǎng)絡自生秩序?qū)椃?quán)利與自由進行的延伸保障；另一方面也不能接納所有數(shù)字革命的影響，需要對基本權(quán)利在網(wǎng)絡層面的沖突進行調(diào)和。

1.言論自由的場域延展

其一，言論的表達非物質(zhì)化進程加速?；ヂ?lián)網(wǎng)不僅能收發(fā)郵件，同時也是表達個人想法的媒介。面對技術(shù)的飛速發(fā)展，言論自由展現(xiàn)出對未來的適應性，在憲法層面產(chǎn)生了新的內(nèi)涵。在網(wǎng)絡中承認言論自由實現(xiàn)必要性，也關注言論自由兩個層面的內(nèi)容：以“積極”的方式表達想法的自由；在“消極”情況下不愿意表達時，也有同時獲取信息的自由。〔14〕Décision n°2009-577 DC du 3 mars 2009.

其二，言論自由與知識產(chǎn)權(quán)的艱難平衡。在互聯(lián)網(wǎng)時代，免費分享還是付費獲取信息的矛盾其實是最早出現(xiàn)的法律問題?；緳?quán)利面向下的免費分享被認為是言論自由的一種表現(xiàn)，而禁止盜版行為的倡導者則認為免費分享是對知識產(chǎn)權(quán)的侵害。兩者表現(xiàn)出免費服務支持者與知識產(chǎn)權(quán)維護者之間的價值鴻溝，兩個根本對立的觀念在基本權(quán)利視閾下形成沖突。在憲法領域，不同國家進行了調(diào)和，例如法國憲法委員會在相關判決中，保留了其平衡主義觀點，認可網(wǎng)絡言論自由的同時，也滿足了知識產(chǎn)權(quán)維護者的期待?！?5〕Décision n°2009-580 DC du 10 juin 2009.具體而言，憲法委員會首先肯定了財產(chǎn)權(quán)保護在憲法中的重要性，并通過解釋將其使用范圍擴大到數(shù)字領域。確認著作權(quán)及鄰接權(quán)的所有者有權(quán)享有其知識產(chǎn)權(quán)。憲法委員會暫時在自由的擁護者與盜版的反對者之間建立起一種比較脆弱的平衡關系。

2.隱私權(quán)、平等權(quán)的延展

在憲法領域，對隱私權(quán)的認可主要側(cè)重其防御性，即防御公權(quán)力的過度侵害。當基于公共秩序、安全、財產(chǎn)保護的考量而不得不限制隱私權(quán)時，憲法審查機構(gòu)重點審查限制隱私措施的合憲。信息公開化程度大幅提升后，需要劃定隱私保護的界限。例如，在大數(shù)據(jù)技術(shù)的商業(yè)利用領域，新的監(jiān)控地理定位的發(fā)展、社交網(wǎng)絡和網(wǎng)絡犯罪的興起都對保障自由提出新的挑戰(zhàn)。

基本權(quán)利的行使還涉及平等權(quán)對部門法適用的輻射。數(shù)據(jù)的大量產(chǎn)生之后，作為處理數(shù)據(jù)的“算法”也會損害公民的基本權(quán)利。例如，有學者提到若干美國教育平權(quán)案中涉及算法歧視問題，這些案件的核心爭議聚焦于平等權(quán)，但必須考察政策和算法是否符合美國憲法與法律的規(guī)定?！?6〕參見丁曉東：《算法與歧視：從美國教育平權(quán)案看算法倫理與法律解釋》，載《中外法學》2017年第6期。算法成了憲法審查的對象之一，而算法技術(shù)規(guī)則顯然不在既有的憲法規(guī)范范疇中。

3. 數(shù)字時代新型權(quán)利亟待進一步確認

數(shù)字時代可以重新定義集會、表達和交流自由的邊界，還可以進一步發(fā)展知情權(quán)和參與權(quán)等。經(jīng)濟和社會權(quán)利受到影響，必須重新思考企業(yè)經(jīng)營自由、貿(mào)易和工業(yè)自由與產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)問題。此外數(shù)字革命帶來了新一代權(quán)利的出現(xiàn)，如被遺忘權(quán)、個人信息刪除權(quán)、訪問互聯(lián)網(wǎng)的自由或訪問開放數(shù)據(jù)的權(quán)利，這些權(quán)利的基礎和輪廓也必須進一步澄清。以互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)為例，憲法在數(shù)字領域的根基還在對公民使用互聯(lián)網(wǎng)的權(quán)利進行憲法效力確認，部分國家憲法確認“互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)”具備憲法價值，隨之產(chǎn)生對這種接入網(wǎng)絡權(quán)之“普遍性和絕對性”的保障。又如，從憲法角度而言，新冠疫情下部分國家在實質(zhì)上進入緊急狀態(tài)，并采取大量應激式、非常規(guī)的數(shù)字疫情防控措施。維護社會秩序和公民生命健康的目的為包括個人數(shù)據(jù)采集、國家信息監(jiān)控在內(nèi)的各項數(shù)字疫情防控措施提供合法性基礎。有學者認為應當將被遺忘權(quán)納入數(shù)字緊急狀態(tài)恢復機制，以此來應對疫情防控中國家權(quán)力擴張對于公民基本權(quán)利的常態(tài)化侵蝕。〔17〕參見沈偉偉：《論數(shù)字緊急狀態(tài)的恢復機制——以新冠疫情防控為例》，載《清華法學》2021年第2期。

同樣，個人信息權(quán)的確認與言論自由的行使也有關聯(lián)，尤其是個人通過博客發(fā)布的言論。在互聯(lián)網(wǎng)上提出隱私如何保護的問題，意味著詢問某人的個人信息。在這種情況下，有必要讓個人有機會重拾對分散數(shù)據(jù)的掌控，并鞏固個人與其信息之間的聯(lián)系。對此，保護個人信息單一的防御性觀點已不足以達成這樣的目標，國家需要建立制度積極保護個人對信息的完整控制?！?8〕參見王利明：《和而不同：隱私權(quán)與個人信息的規(guī)則界分和適用》，載《法學評論》2021年第2期。物理世界慢慢呈現(xiàn)折疊景象，基本權(quán)利的行使更加碎片化，既有憲法規(guī)范的有效性飽受質(zhì)疑。

三、憲法規(guī)范有效性降低的原因：數(shù)字規(guī)則內(nèi)在機理

依據(jù)傳統(tǒng)法律規(guī)范理論，法律從上而下組織自我規(guī)范的生產(chǎn)：原初憲法、衍生憲法、法律和法規(guī)、行政行為等構(gòu)成，其中憲法為基礎規(guī)范。事實上，網(wǎng)絡空間中數(shù)字規(guī)則的規(guī)范性也著眼于不同規(guī)范的起源。自20世紀90年代以來，民間社會針對網(wǎng)絡實施了一種自發(fā)的規(guī)范性監(jiān)管，但這種自發(fā)秩序似乎貶損了國家法律的有效性。直到21世紀世界數(shù)字治理主體才開始識別自發(fā)秩序中的一些基礎原則，以方便對數(shù)字空間進行治理。例如，2005年11月16日至18日在突尼斯舉行的信息社會世界峰會（WSIS）明確，開放、中立和互操作性的原則應被視為網(wǎng)絡的內(nèi)在規(guī)范機理?！?9〕信息社會世界峰會是在國際電信聯(lián)盟（ITU）的主持下組織的一個全球論壇。根據(jù)其《原則和行動計劃的宣言》，設立信息社會世界峰會的目的是“建立一個以人為本、具有包容性和面向發(fā)展的信息社會，使每個人都有機會創(chuàng)造、獲取、使用和分享信息和知識。來源：http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop-fr.html,2022年5月20日訪問。

（一）網(wǎng)絡架構(gòu)開放性原則與多元規(guī)范交互

數(shù)字系統(tǒng)可以被理解為由三層組成的分層，各層承擔不同功能。物理層負責處理網(wǎng)絡基礎設施；邏輯層是由所有程序和計算機工具組成，網(wǎng)絡硬件能夠借助其發(fā)揮溝通作用；內(nèi)容層是由穿越網(wǎng)絡的所有數(shù)據(jù)流組成的。〔20〕Y. Benkler, “From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Commons and User Access”, 52 Federal Communications Law Journal, 561-579（2000）.構(gòu)成網(wǎng)絡的這三層完全相互獨立，每一層都對自己的邏輯做出反應。每個人訪問的開放程度因?qū)佣?。此外，互?lián)網(wǎng)接入的開放并不局限于其物理基礎設施，其也已經(jīng)蔓延到邏輯層。在這個意義上，對互聯(lián)網(wǎng)的應用（計算機程序）或通信協(xié)議的開發(fā)沒有任何限制。米歇爾–謝瓦利埃在1836年就對任何通信系統(tǒng)應該達到的目標有一個非常精確的想法，“改善溝通是為真正的、積極的和實際的自由而努力，是為了創(chuàng)造平等和民主。改進的運輸工具不僅能減少從一個點到另一個點的距離，而且能減少從一個階層到另一個階層的距離 ”〔21〕M. Chevalier, Lettres sur l’Amérique du Nord, Paris, éd. Gosselin, 1836, p.3.。

此外，網(wǎng)絡開放性要求用戶對其每一層的訪問必須是開放的，這種開放性也改變了上層規(guī)范為下層規(guī)范基礎的預設，多層網(wǎng)絡規(guī)范之間更多是平等、競爭關系。從歷史的角度來看，正因為開放性原則的實施，美國互聯(lián)網(wǎng)運營商可以自由地建立自己的基礎設施，然后將其連接到主網(wǎng)絡上與ARPANET系統(tǒng)成為一體。如蒲魯東等古典作家認為有兩種權(quán)力行使的傳統(tǒng)網(wǎng)絡和數(shù)字網(wǎng)絡是對立的。中央集權(quán)形成的所謂的 “棋盤網(wǎng)絡”對應于一種國家主導的社會治理模式，而社會成員將通過等級聯(lián)系?！?2〕P.-J. Proudhon, DEuvres complètes, t. XII, Librairie internationale, Paris, 1968, p.97-98.而數(shù)字網(wǎng)絡指的是一個分散的組織，團體成員均處于平等的身份關系之下。任何網(wǎng)絡的技術(shù)架構(gòu)背后，幾乎都有一個政治選擇?！?3〕V. P. Musso, ? La raison du Réseau ?, Quaderni, n°52, 2003, p.62.

（二）網(wǎng)絡中立原則與公權(quán)力行使的局限

網(wǎng)絡中立原則（Network Neutrality）要求互聯(lián)網(wǎng)服務提供商對一切互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)保持中立?！?4〕Tim Wu, “Network Neutrality, Broadhand Discrimination”, 2 Journal of Telecommunications and High Technology Law 141 （2003）.網(wǎng)絡中立性存在多重影響。其一，網(wǎng)絡的能力對所有用戶都平等對待，平臺對信息的控制力較弱。公權(quán)力機構(gòu)更難通過平臺對數(shù)據(jù)信息進行控制，如此也就導致憲法傳統(tǒng)配置權(quán)力的部分失效。其二，每個用戶都有權(quán)期望網(wǎng)絡的全部信息傳輸能力盡可能地為其主觀要求服務。網(wǎng)絡中立也促成平臺中立責任的承擔。例如，我國2018年制定的《電子商務法》規(guī)定了平臺的中立性原則，電商平臺應當承擔 “公平、公正”的責任。其三，保障網(wǎng)絡創(chuàng)新性，任何連接到網(wǎng)絡的人都有利用網(wǎng)絡的絕對自由。由于網(wǎng)絡是中立的，所以在各種創(chuàng)新功能之間不存在任何歧視。但必須注意的是，受美國網(wǎng)絡中立政策廢除影響，本來已經(jīng)廣為接受的網(wǎng)絡中立性原則存廢爭論再起，支持和反對方圍繞公民新興權(quán)利、公共基礎設施、創(chuàng)新與法律規(guī)制、壟斷與競爭等諸多問題展開討論?！?5〕參見丁曉東：《網(wǎng)絡中立與平臺中立——中立性視野下的網(wǎng)絡架構(gòu)與平臺責任》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期。通過對網(wǎng)絡中立性進行探討，在認識網(wǎng)絡架構(gòu)的基礎上，我們對平臺國家化的現(xiàn)象理解更加深刻，數(shù)字平臺已經(jīng)成為一種準公權(quán)機構(gòu)影響社會發(fā)展，〔26〕參見馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，載《法學研究》2018 年第 4 期。也進一步影響了憲法配置權(quán)力的有效性。

（三）網(wǎng)絡互操作性的概念與國家機構(gòu)功能的整合

互操作性（interoperability）的概念進一步打破了規(guī)范的自主秩序。網(wǎng)絡發(fā)展的最初階段，不同網(wǎng)絡的異質(zhì)性十分突出，不同的計算機所使用的操作系統(tǒng)和編程語言差異巨大?；ヂ?lián)網(wǎng)建設者遇到的最大困難不是說服網(wǎng)絡基礎設施運營商合作建設一個網(wǎng)絡，而是確保互聯(lián)的機器能夠無障礙通信。計算機科學家提出了互操作性的問題?；ゲ僮餍缘奶攸c是不同要素之間能夠進行某種形式的交流，〔27〕F. Duflot, ? L’interopérabilité dans tous ses états ?, in S. Lacour （dir.）, La sécurité aujourd’hui dans la société de l’information,L’harmattan, 2007, p.239.體現(xiàn)兩個或更多具有互補功能的組件、軟件或系統(tǒng)通過使用共同標準而共同運作的能力?！?8〕P. Morvan （dir.）, Dictionnaire informatique, éd. Références Larousse, 1996.

在此背景下，網(wǎng)絡技術(shù)者描述了一種革命性的通信語言，即傳輸控制協(xié)議（TCP）。TCP協(xié)議的發(fā)明是構(gòu)建網(wǎng)絡的一個決定性步驟。TCP協(xié)議負責在開始時將信息分割成數(shù)據(jù)包，并在到達時重新組合，同時檢測傳輸錯誤；而與此相連接的另一個是國際網(wǎng)絡協(xié)議（IP），其功能是將數(shù)據(jù)包從計算機到計算機進行路由，使用TCP/IP協(xié)議語言可以將幾個異質(zhì)網(wǎng)絡互連在一起，實現(xiàn)相互操作性。在數(shù)字經(jīng)濟領域，很多國家或地區(qū)引入了事前監(jiān)管工具，通過反壟斷法修訂或另行制定新法，將互操作性直接確定為大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的法定義務?！?9〕參見焦海濤：《平臺互聯(lián)互通義務及其實現(xiàn)》，載《探索與爭鳴》2022年第3期。在2017年，國家新聞出版廣電總局批準發(fā)布了《高性能流化音頻在IP網(wǎng)絡上的互操作性規(guī)范》，這也要求國家權(quán)力行使更注重與不同網(wǎng)絡規(guī)則進行對話與平等交流，相互操作性也體現(xiàn)了規(guī)則的相互塑造，而不僅是層級流動。

綜上，互聯(lián)網(wǎng)不是設計出來的，其最初的發(fā)起和建造者們所關注的不是建立一個足以抵御核攻擊的電信網(wǎng)絡，而是建造一座具有連接功能的大廈。網(wǎng)絡的建設并不是“從頭開始”考慮或規(guī)劃的〔30〕L. Lessig, l’avenir des idées. Le sort des biens communs à l’heure des réseaux numérique, trad. J.-B. Soufron et A. Bony,Lyon, PUL, 2005, p.47.，而是其建設者之間合作與競爭的神秘組合的產(chǎn)物。正是這種關系導致規(guī)范產(chǎn)生的主體多元、形成的秩序呈現(xiàn)動態(tài)化，并與憲法規(guī)范的安定價值產(chǎn)生了背離。當然，兩者基于價值基礎的共識仍然可以進行調(diào)適。

四、尋求網(wǎng)絡技術(shù)治理規(guī)則與國家立法秩序的統(tǒng)一

網(wǎng)絡的理念起源可以溯至法國圣西門空想社會主義，其認為這一理念能夠?qū)⒁蚓嚯x和時間而分離的人們聚集在一起。改善溝通意味著努力實現(xiàn)真正、積極且實際的自由，意味著創(chuàng)造平等和民主的新社會?？茖W技術(shù)的承繼將思想逐步變成現(xiàn)實，從分享時間理念慢慢轉(zhuǎn)變?yōu)榉窒碇亲R。憲法規(guī)范的基本價值與網(wǎng)絡技術(shù)規(guī)則的基本原則都是追求人類更廣泛意義上的平等、自由與民主，這一點是基礎價值共識。但是不論是在各國法律實施的具體樣態(tài)還是大數(shù)據(jù)時代帶來的算法歧視、數(shù)字鴻溝等問題均產(chǎn)生了對基礎價值的背離。因此有必要對兩者進行調(diào)和。電子網(wǎng)絡中，憲法不能再被簡單地定義為一個符號、文本或法律現(xiàn)象，憲法可以承擔起整合國家層面、世界層面規(guī)范的功能。

（一）憲法整合多元網(wǎng)絡規(guī)范的基礎：數(shù)字主權(quán)的確定

在一個規(guī)范性互動的環(huán)境中，憲法將不再是“國家的規(guī)范性科學，而是權(quán)力的經(jīng)驗性科學”。因此，在國家參考之外，為了掌握網(wǎng)絡的規(guī)律，有必要觀察新的權(quán)力分配。作為法治的最高準則，憲法以主權(quán)的方式使各國對這些附屬的法律體系做出承諾。正如有學者指出，網(wǎng)絡空間與主權(quán)國家歷史短期內(nèi)獲得三次重要變遷：第一次國家吸納網(wǎng)絡空間，第二次體現(xiàn)為網(wǎng)絡空間國家化，第三次則是當下網(wǎng)絡空間里的國家與多元主體的主導權(quán)競爭?！?1〕參見張龑：《網(wǎng)絡空間安全立法的雙重基礎》，載《中國社會科學》2021年第10期。在是否一定需要國家治理網(wǎng)絡空間的論證過程中存在有兩種對立的愿景：一種是經(jīng)典且相對“封閉的”，主張在國家層面維持對數(shù)字空間的控制；另一種是基于個人自主的理念且更開放的。事實上人們之所以遵守網(wǎng)絡關鍵規(guī)則，并非源于社會制裁和國家制裁的壓力，而是源于統(tǒng)治該空間的代碼和架構(gòu)?！?2〕參見［美］勞倫斯?萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2018年版，第 28頁。這種以代碼為核心的技術(shù)治理形成一種有別于國家的“主權(quán)”，主要通過驗證、痕跡追蹤、信息篩選、加密等手段來實現(xiàn)?！?3〕參見鄭智航：《網(wǎng)絡社會法律治理與技術(shù)治理的二元共治》，載《中國法學》2018年第2期。

然而，主權(quán)國家一直未離開互聯(lián)網(wǎng)，交互式橫向協(xié)商一致的權(quán)力實踐只是對網(wǎng)絡自我治理支持者的承諾，但決策權(quán)仍然是呈現(xiàn)等級制的。例如美國作為單一主權(quán)國家一直實際控制根域名治理權(quán)，且采取了以特定公司為授權(quán)主體進行治理的私有化模式?！?4〕參見劉晗：《域名系統(tǒng)、網(wǎng)絡主權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)治理歷史反思及其當代啟示》，載《中外法學》2016年第2期。因此，在網(wǎng)絡空間中存在“誰更優(yōu)先”的爭論：傳統(tǒng)國家主權(quán)秩序與網(wǎng)絡空間自治秩序保持競爭。傳統(tǒng)公權(quán)力機構(gòu)的正當性大都建立在代議制民主的根基之上，而網(wǎng)絡空間言論傳播的即時性和海量性造就了另一種“民主”表達利益的形態(tài)，傳統(tǒng)公權(quán)力機構(gòu)不了解網(wǎng)絡的算法規(guī)則，主權(quán)有效性遭到一定程度的損害?！?5〕參見周輝：《算法權(quán)力及其規(guī)制》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期。數(shù)字虛擬空間自身生長出來的社會規(guī)則與主權(quán)意志不盡相符，一方面挑戰(zhàn)傳統(tǒng)主權(quán)安全，另一方面大多數(shù)時候不得不依賴傳統(tǒng)主權(quán)國家來保護自身的安全。國家主導網(wǎng)絡治理在現(xiàn)階段具有較強正當性，使技術(shù)服從秩序。而憲法作為民主契約，可以提供穩(wěn)定的價值指向，在秩序頂點輻射價值以確保國家法秩序的安定性。

數(shù)字主權(quán)是國家主權(quán)的重要組成部分，但各國并不具備同等能力確保這種數(shù)字主權(quán)。憲法自主實施是國家主權(quán)的重要組成部分，在規(guī)范與事實之間獲得證成，不受外部任何形式的干預、脅迫。數(shù)字主權(quán)可以表現(xiàn)為控制和規(guī)范數(shù)字的原始能力，也構(gòu)建數(shù)字規(guī)則的基礎規(guī)范。此外，從數(shù)字主權(quán)的角度來思考，我們需要超越凱爾森提出的規(guī)范等級理論的經(jīng)典金字塔模式，走向互動的網(wǎng)絡理論。

數(shù)字時代已經(jīng)呈現(xiàn)出沖突法的特征——各國之間具有不同規(guī)則，確立了進一步趨向國內(nèi)主權(quán)自主運行的事實。例如，美國更傾向于認為數(shù)據(jù)是商業(yè)化領域的對象，歐洲則更多放在隱私領域予以保護，我國對數(shù)據(jù)的界定在法律上還不夠清晰，更多地認為是一種可資利用的資源。由于定位不同，不同國家制定的規(guī)則之間有實際或者潛在的沖突，需要在具體糾紛和事件當中進行規(guī)則選擇。因此，確認各國數(shù)字主權(quán)作為傳統(tǒng)主權(quán)在網(wǎng)絡空間的延伸得以正當化。

（二）憲法作為更高位階規(guī)范的正當性

在這個與數(shù)字技術(shù)息息相關的世界里，互聯(lián)網(wǎng)不能簡單地被當作的一種“媒介”，也不是獨立于政府的新世界或烏托邦〔36〕John Perry Barlow, “A Declaration of the Independence of Cyberspace”, https://projects.eff.org/～barlow/Declaration-Final.html, accessea dec. 20, 2021.，網(wǎng)絡的架構(gòu)或?qū)е乱环N新型規(guī)范性結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生，為既有規(guī)范等級增加一種規(guī)范的交互性。例如，有學者指出需要關注政府和行業(yè)組織在互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制中的角色地位與職能分配，也即政府規(guī)制和（行業(yè)）自我規(guī)制的關系問題。〔37〕參見李洪雷：《論互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制體制——在政府規(guī)制與自我規(guī)制之間》，載《環(huán)球法律評論》2014年第1期。政府規(guī)制具有更高程度的代表性和民主正當性，那么既有法律規(guī)范體系如何吸納數(shù)字時代的新型規(guī)范性結(jié)構(gòu)需要進一步探討。

1.法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)范如何融合：從“代碼即法律”到“法律即代碼”

對法律規(guī)范的應然秩序設計可以概括為四層：國家立法、操作規(guī)則、市場規(guī)則、技術(shù)治理。然而，在數(shù)字世界中，這種規(guī)范層級發(fā)生了混亂，下級規(guī)范經(jīng)常突破上級規(guī)范，較為突出的是技術(shù)規(guī)則的發(fā)展經(jīng)常會進入“無法之地”。技術(shù)治理遵循的是自我偏好的邏輯，法律治理遵循的是社會共識的邏輯；技術(shù)治理更注重效率價值，而法律治理更尊重人的權(quán)利。此外，技術(shù)治理強調(diào)自律，法律治理遵循他律的邏輯。自律的過程中難以有外部的有效監(jiān)督，因此純技術(shù)治理容易產(chǎn)生大數(shù)據(jù)殺熟、算法歧視等問題。憲法的一大功能在于秩序整合與價值滲透，在技術(shù)治理與法律治理之間尋求價值共識。

目前，在很多國家，新的數(shù)字標準制定過程中正在發(fā)生關于起草憲法和法律的憲法辯論，這些數(shù)字參與過程將成為通過憲法和立法文本程序的一個組成部分。憲法已經(jīng)在政治與法律的交鋒中成為這些規(guī)范的曙光。但數(shù)字技術(shù)正在改變這些過程的模式，以個人更多參與的可能性來豐富這些過程，并最終設想使真正的人頻繁和積極的存在成為可能。立法過程不再是提出草案、征求意見等方式，而可能是自創(chuàng)生的，并不再由政治權(quán)力主導。只要稍作技術(shù)調(diào)整，生活在特定地區(qū)的所有公民和個人都將可以獲得政治參與的工具。因此，從這種類型的過程中產(chǎn)生的規(guī)范的合法性登記將更符合程序性和協(xié)商一致的民主方法。在平臺以及算法進入這一概念的時候，必須肯定法律作為規(guī)范優(yōu)于代碼，并對平臺進行法治馴化。如法國電子通信和郵政監(jiān)管局（ARCEP）已經(jīng)理解了這個問題，鼓勵國家機構(gòu)努力深入到平臺和搜索引擎的計算機代碼中，監(jiān)督并糾正對用戶不公平的算法。

2.在不同法治系統(tǒng)內(nèi)部豐富規(guī)范等級

國家與法律秩序的出現(xiàn)有關?！?8〕R. Carré de Malberg, Contribution générale à la théorie de l’état, Sirey, 1962.國家是整個地球表面的一個歷史、政治和法律現(xiàn)實。例如在歐盟，歐盟機構(gòu)發(fā)布指令以協(xié)調(diào)各成員國的地方法律，各國的議會將該指令轉(zhuǎn)化為當?shù)氐姆伞，F(xiàn)在，其他文化由于全球網(wǎng)絡社會而被允許注入到不同法律體系中，使用Uber、Facebook 等平臺的用戶只需點擊一下按鈕就能獲得美國法律。諸多社交網(wǎng)絡或互聯(lián)網(wǎng)平臺，在使用條件中明確了管轄糾紛適用公司成立地點。例如，當Facebook用戶權(quán)益受侵犯時，不論散布在全球任何地方，都受美國法院管轄。用戶亦須遵守使用網(wǎng)上服務的所有條款，這些條款最終成為平臺規(guī)制與既有的法律規(guī)范層級進行法秩序統(tǒng)一的媒介。基于對互聯(lián)網(wǎng)法的觀察，我們需要確認憲法秩序與歐盟、國際公約準則間“系統(tǒng)關系”中豐富的“規(guī)范等級”，以擴充我國數(shù)字規(guī)則體系的上游規(guī)范。

（三）憲法體系下的職權(quán)配置制衡完善

互聯(lián)網(wǎng)治理過程中的主要矛盾為“技術(shù)決定革新論”和“政府治理恒久論”之間的沖突。前一種觀點認為網(wǎng)民之間相互依存又相互獨立的身份建構(gòu)了一種以自由為底色的自我管理模式；而后一種觀點認為，新技術(shù)的發(fā)展在歷史長河中僅是短暫改變了政府治理模式?！?9〕參見［美］ 彌爾頓?L.穆勒：《網(wǎng)絡與國家：互聯(lián)網(wǎng)治理的全球政治學》，周程等譯，上海交通大學出版社2015年版，第2-4頁。疫情防控中智慧網(wǎng)絡用于社會基層治理的實例和外國電子政府的經(jīng)驗也證明：國家治理把集權(quán)式的人工智能算法與分權(quán)式的區(qū)塊鏈協(xié)議結(jié)合起來進行合理的機制設計，有可能成為新時代憲法秩序變遷的方向?！?0〕參見季衛(wèi)東：《數(shù)據(jù)、隱私以及人工智能時代的憲法創(chuàng)新》，載《南大法學》2020年第1期。

1.國家機構(gòu)職權(quán)運行的轉(zhuǎn)變

數(shù)字技術(shù)改變了政治傳播的速度和影響。所有機構(gòu)和所有政治家都可以使用網(wǎng)絡，一個直接和分散的信息生產(chǎn)系統(tǒng)現(xiàn)在正在發(fā)揮作用。在政黨之外，無需使用傳統(tǒng)媒體，一個機構(gòu)或政治家就可以直接面對極其龐大的公眾。社交網(wǎng)絡的用戶數(shù)量呈指數(shù)增長，這揭示了數(shù)字媒體作為政治信息和主要交流手段的潛力。

司法機構(gòu)也通過互聯(lián)網(wǎng)在司法裁決的邊緣發(fā)展數(shù)字話語，不僅是為其決定提供理由，也是在利用數(shù)字手段進行溝通。此外，大數(shù)據(jù)分析形成的“預判”效力也可能影響司法權(quán)運行，限縮法律解釋的意涵?；诖髷?shù)據(jù)的人工智能（AI）正加速應用于司法裁判之中。智能司法的背后是從文字向代碼的司法邏輯轉(zhuǎn)向，不僅催生了人工智能法學，更重塑了同案同判的公正理念。但AI司法的復雜性與隱秘性共存，并威脅自身的合法性和優(yōu)越性。除了AI司法過程的不可還原性導致的黑箱效應，數(shù)據(jù)與算法作為AI司法生態(tài)的重大環(huán)節(jié)也并非無懈可擊。因此，法官的解釋任務出現(xiàn)了新的內(nèi)容，需要對AI司法的基礎條件進行驗證與整合。

幾乎所有的國家機構(gòu)都受到了信息技術(shù)的影響。從法律本體到基于統(tǒng)計分析或人工智能的自動決策系統(tǒng)，許多整合了法律和技術(shù)的工具已經(jīng)被開發(fā)出來。其目的是簡化、優(yōu)化甚至取代國家機構(gòu)的傳統(tǒng)功能，國家機構(gòu)逐漸從功能分立走向互動與融合。

2.技術(shù)發(fā)展中的分權(quán)制衡

技術(shù)規(guī)制成為一種促進法律規(guī)則適用的工具，往往比大多數(shù)法律規(guī)制方案更有效?！?1〕L. Lessig, Code is Law: on Liberty in Cyberspace, Harvard Magazine, Janv. 2000.技術(shù)規(guī)制與法律規(guī)制有所不同，計算機系統(tǒng)有能力在某些行為發(fā)生之前預先阻止?jié)撛诘膿p害；而法律規(guī)制只能在事后適用，因此法律規(guī)制可能被置于次要地位?！?2〕N. ELKIN-KOREN, ? The Privatization of Information Policy ?, préc., note 29 ; Julie E, COHEN, “Copyright and the Jurisprudence of Self-Help”, 13 Berkeley Technology Law Journal 1089,1089 （1998）.但憲法可以在人工智能的幾個階段進行調(diào)適：人工智能技術(shù)標準作為重要的“軟法”治理工具有助于在技術(shù)開發(fā)早期嵌入倫理和價值要求，在應用和部署階段推動評估和認證制度的有效落地，在事后為人工智能技術(shù)和產(chǎn)品構(gòu)建追溯和責任制度提供依據(jù)。但是，目前的人工智能技術(shù)標準制定程序科學性和代表性有待完善，標準框架結(jié)構(gòu)制定現(xiàn)狀不甚合理，與相關法律銜接融合不暢?！?3〕參見張欣：《我國人工智能技術(shù)標準的治理效能、路徑反思與因應之道》，載《中國法律評論》2021年第5期。

在數(shù)據(jù)驅(qū)動的時代，歐盟始終強調(diào)信息自決和個人隱私保護的基本權(quán)利，也非常重視數(shù)據(jù)主權(quán)問題，但這種憲法性規(guī)范不能在私人主體的糾紛中強制執(zhí)行。一旦關于數(shù)據(jù)保護權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的憲法框架得以確立，數(shù)字經(jīng)濟立法的空間將可能得到適當拓展。新時代憲法秩序變遷的方向就是建立和健全技術(shù)的分權(quán)制衡機制，確立新型的“數(shù)字化監(jiān)察權(quán)”?！?4〕參見季衛(wèi)東：《數(shù)據(jù)保護權(quán)的多維視角》，載《政治與法律》2021年第10期。

正如前述，由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)國家邊界的概念遭遇稀釋以至于更接近人類社會概念。網(wǎng)絡技術(shù)逐步生成了一種網(wǎng)絡自主空間，并形成了一套以技術(shù)編碼和自治倫理為主的技術(shù)治理方式。人們需要運用法律蘊含的價值和法律治理的手段，對技術(shù)治理進行有效歸化?！?5〕參見鄭智航：《網(wǎng)絡社會法律治理與技術(shù)治理的二元共治》，載《中國法學》2018年第2期。所以，傳統(tǒng)憲法原則中的正當性、代表性、責任、透明等價值有必要引入網(wǎng)絡，實現(xiàn)一種可能的網(wǎng)絡規(guī)范憲法化。

3.數(shù)字標準規(guī)范生成過程中的“憲法化”調(diào)適

數(shù)字時代下國家治理與憲法實施開始和解，朝著消除隔膜、相互影響的法律世界開放，其中也需要權(quán)力組織間的合作及主管機關間的分工配置。對此，可以采取憲法化處理方式，重建數(shù)字領域法秩序進行維護。

第一，利用數(shù)字技術(shù)更新立法權(quán)運行模式。自創(chuàng)生的網(wǎng)絡規(guī)范改變了立法權(quán)運行的傳統(tǒng)模式，也影響了傳統(tǒng)的立法理論。云計算案例說明憲法和法律規(guī)范的生成、變動越來越不會聚集在政治權(quán)力手中，立法過程會逐步“去中心化”“分散化”，程序也會更為復雜和不可預期。數(shù)字技術(shù)不僅僅是憲法工程的一項工具，更是提升地方民主的機制，促進行政決策權(quán)與地方民眾的直接接觸?？傮w看來，我國最初網(wǎng)絡領域立法是被動而無序的，〔46〕隨著以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為代表的高科技在我國經(jīng)濟領域的開發(fā)與推廣，并在政治、文化、生態(tài)以及公共管理服務等領域的廣泛應用，網(wǎng)絡監(jiān)管、行政執(zhí)法和司法一度面臨法律制度安排嚴重缺失、網(wǎng)絡治理領域失規(guī)失范的困境。但后續(xù)的立法開始予以回應，例如，2004年通過并于2015年進行修訂的《電子簽名法》；2009年通過的《侵權(quán)責任法》明確了網(wǎng)絡服務提供者的相關侵權(quán)行為。但數(shù)字技術(shù)逐漸加強了標準的質(zhì)量保障。在上游，數(shù)字協(xié)商機制可以擴展特別協(xié)商；在下游，對公民、目標公眾或特定專業(yè)部門的大規(guī)模調(diào)查將豐富對法律應用的監(jiān)測以及對立法和公共政策的評估。當然，數(shù)字技術(shù)使適用的規(guī)范有時難以捉摸，導致無視國際公法或私法的經(jīng)典屬地規(guī)則，并一定程度引起私營部門所產(chǎn)生的規(guī)范的競爭加劇。目前的改革策略聚焦于在公共政策中注入“數(shù)字人權(quán)”價值，強化“數(shù)字人權(quán)”的權(quán)益平衡，確立公法與私法的雙重保護機制，注重場景化的人權(quán)保護，促進空間上的國際合作，進而促進數(shù)字時代的人權(quán)保護?！?7〕參見馬長山：《數(shù)字時代的人權(quán)保護境遇及其應對》，載《求是學刊》2020年第4期。

第二，數(shù)字技術(shù)提升立法規(guī)范的質(zhì)量。在立法草案事前審議過程中，網(wǎng)絡技術(shù)的加持有助于擴大草案咨詢范圍，防范立法者可能的利益沖突；在通過之后，立法者也可以運用大數(shù)據(jù)分析立法實效以及與預期立法目的的關聯(lián)。但是，網(wǎng)絡也造成規(guī)范體系之間的緊張關系。很多國家試圖通過協(xié)商產(chǎn)生一個網(wǎng)絡空間共同體均認同的規(guī)范。數(shù)據(jù)影響了規(guī)范的含義，立法者可能不確定一個規(guī)范如何適用，但是大數(shù)據(jù)可以部分揭示。例如，法國2016年10月7日出臺的“數(shù)字共和國法”要求所有行政法院和司法法院必須讓公眾可以在尊重當事人隱私的前提下查詢判決。如此，公眾能更好地理解法律規(guī)范的含義和法官說理的邏輯，法律解釋的理論也得到更好的發(fā)展。

五、走在規(guī)范與事實之間的數(shù)字國家？

憲法作為人民主權(quán)和公民個人自由的基本保障，追求連貫性、安全性、穩(wěn)定性和服從性的價值，規(guī)范等級的價值允許從理論的角度追問法律約束力的來源?！?8〕F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?: pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p.18.在網(wǎng)絡時代，憲法學不再局限于既有國家的框架，以國家秩序為中心的法律一元論已經(jīng)走到盡頭。面對一個不斷變化的社會價值體系，國家現(xiàn)在只不過是眾多網(wǎng)絡主體中的一個，而不再是單一治理者。霍布斯筆下的利維坦及其強調(diào)的一般的和非個人的法律似乎已經(jīng)蒸發(fā)，留下了一個橫向規(guī)范自我產(chǎn)生、自我組織的體系。但是，在這個體系中不同規(guī)范之間沒有從屬關系。那么不同主體產(chǎn)生的影響是不平等的，由此不同規(guī)范在適用中可能自相矛盾?！?9〕L.-M. Duong, Les sources du droit d’Internet: du modèle pyramidal au modèle en réseau, Recueil Dalloz, 2010, p.790.或許正如米歇爾??？滤?，“權(quán)力不會消失”，只是不應該再在一個單一的主權(quán)焦點中尋找，而是在權(quán)力關系的多重性中觀察，這些關系與行使權(quán)力的領域密不可分。〔50〕M. Foucault, La volonté de savoir, Gallimard, Paris, 1976, p.121-122.

現(xiàn)代國家大多以“強國家”的面目示人，代表了“以自我復制和雇用大量精英的官僚制”為基礎的強國家類型。但事實上國家并非一直強大，經(jīng)歷過從自主性到內(nèi)在凝聚再到自主性的過渡。在此過程中，可能因遭遇“強社會”的沖擊而改變，例如數(shù)字時代當下的發(fā)展某種程度造成了強國家與強社會的共存。這種共存要求國家治理隨機應變，尋求與社會共治的現(xiàn)代化治理方式。憲法實施與國家治理一體兩面，為國家與社會的和諧、穩(wěn)定發(fā)展提供法律基礎。國家需要通過有效的治理來尋求技術(shù)與信任之間的平衡,從而推動社會邁向技術(shù)與信任相融合的數(shù)字時代?！鞍踩贝韲掖_認數(shù)字主權(quán)，并從上往下確定新的數(shù)字領域法律規(guī)范層級，吸納社會、產(chǎn)業(yè)和技術(shù)治理的規(guī)范，進行憲法化法秩序統(tǒng)合，捍衛(wèi)法律安定性的傳統(tǒng)價值。國家與公民的關系從對抗性關系發(fā)展為相互協(xié)調(diào)關系，國家權(quán)力與公民權(quán)利在協(xié)調(diào)與平衡中尋求更為廣泛的活動領域。當然，憲法自身的基本范疇和基本方法也需要更新。對基本權(quán)利研究的方法引入了自然科學的量化分析，憲法學研究，不再僅僅局限于實證法視野，而是跨學科的研究。憲法學者的話語媒介和內(nèi)容已經(jīng)被數(shù)字世界所改變，憲法實施的未來也必須回應科學技術(shù)的發(fā)展。對這一現(xiàn)象的深入分析，需要我們超越實在法和學科邊界，這也對憲法學既有方法論提出進一步革新的訴求。