吳 凡

（華北理工大學(xué) 人文法律學(xué)院,河北 唐山 063210）

經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵在于制度因素,一個提供適當(dāng)有效的個人刺激的制度是促使經(jīng)濟(jì)增長的決定性因素[1]。股權(quán)激勵對促進(jìn)企業(yè)發(fā)展,提高企業(yè)競爭力,進(jìn)而提升地區(qū)、國家企業(yè)競爭力具有重要作用。2018年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）規(guī)定了股份有限公司可以回購本公司股份用于股權(quán)激勵,首次提及“股權(quán)激勵”。2019年《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）雖然規(guī)定實施股權(quán)激勵計劃或者員工持股計劃的證券公司從業(yè)人員可以按照國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定持有、賣出本公司股票或者其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券,但是,如何進(jìn)行股權(quán)激勵更多地屬于公司自治范疇,法律尚未予以明確規(guī)定?，F(xiàn)代股權(quán)激勵制度誕生于美國[2],研究者多關(guān)注國外股權(quán)激勵制度發(fā)展和移植問題。然而從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度,法律的移植并非完全與消費(fèi)一般的“公共產(chǎn)品”相同,法律移植在消費(fèi)特定法律之后還要同時產(chǎn)生新的法律產(chǎn)品,并且要求這一新的法律產(chǎn)品必須與法律移植者原有的法律產(chǎn)品體系相吻合[3]。因此,從中國商事習(xí)慣的視角研究探討現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的構(gòu)建必將會更切合中國實際,更能夠提高立法的科學(xué)性和可操作性。

2017年《中華人民共和國民法總則》將習(xí)慣作為民法的補(bǔ)充淵源(1)該內(nèi)容在2020年已并入《中華人民共和國民法典》第10條。,為民商事習(xí)慣的研究提供了新的契機(jī)。商事立法研究離不開商事習(xí)慣的研究,然而,中國商事習(xí)慣的研究多集中在史學(xué)研究,商事習(xí)慣法治化、現(xiàn)代化的研究鳳毛麟角(2)截至2020年1月14日,中國知網(wǎng)以商事習(xí)慣為主題或者為關(guān)鍵詞的檢索文章為103篇,商事習(xí)慣法治化、現(xiàn)代化的內(nèi)容僅5篇。對商事習(xí)慣研究關(guān)注不足與西方形式主義法學(xué)曾在中國法學(xué)教育和法學(xué)研究中占主流有關(guān)。參見黃宗智,尤陳俊《歷史社會學(xué):中國的實踐法史與法理》,北京:法律出版社,2014年,第20頁。。商的“私”性,決定了商事法律應(yīng)該充分考慮商事習(xí)慣與法律的融合,否則就會出現(xiàn)合法而不合習(xí)慣等不被遵守、難以被遵守或者“兩張皮”的現(xiàn)象(3)如“黑白合同”“黑白公司章程”等現(xiàn)象。。為了避免此現(xiàn)象的發(fā)生,在立法和法律制度構(gòu)建中應(yīng)該充分考慮商事習(xí)慣,將有益的、成熟的商事習(xí)慣納入法律范疇,或者吸取商事習(xí)慣中有益的內(nèi)容,以克服制度設(shè)計的缺陷或漏洞。

晉商“頂身股”的運(yùn)作機(jī)制與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度很相似,從某種程度上講,“頂身股”是現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的萌芽(4)以身股制度為核心的一整套激勵制度,其運(yùn)行理念及機(jī)制與我們當(dāng)下所研究的股權(quán)激勵十分相似,甚至可以說是現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的原始萌芽。參見吳志峰《身股制度:山西票號的昌盛密碼》,刊于《IMI研究動態(tài)》,2016年第15期,第17-21頁。,合理地繼承植根于中國國情和民俗心理的傳統(tǒng)經(jīng)驗[4],對中國股權(quán)激勵制度的法律構(gòu)建具有很大的借鑒意義。“頂身股”始創(chuàng)于晉商票號,是晉商經(jīng)營和人事管理的一大特色,在歷史發(fā)展中已經(jīng)隨著晉商的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越地域限制,遍布全國?；丈讨械摹肮诠伞币财鸬疆惽さ淖饔?5)胡慶余堂的店規(guī)中,有一種“功勞股”,就是從企業(yè)的盈利中抽出一份特別紅利獎給作出重大貢獻(xiàn)的人。這種紅利是永久性的,一直拿到獲得者去世為止,可見他對人才的重視。參見王志艷,張楊《徽商文化——走向安徽文明》,哈爾濱:黑龍江人民出版社,2006年,第15頁。。但是從文化尋蹤的角度,本文仍表達(dá)為晉商“頂身股”。由于歷史變遷和商事習(xí)慣關(guān)注方面的缺失,我們在法律制度建構(gòu)中并沒有對此習(xí)慣予以關(guān)注(6)中國歷史上對商事習(xí)慣的關(guān)注主要體現(xiàn)在清末立法過程中。參見張家鎮(zhèn)《中國商事習(xí)慣與商事立法理由書》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2003年,前言1-7頁。?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的實施,為《公司法》的修改和完善提供了更大的機(jī)遇。筆者以晉商“頂身股”為視角,從商事習(xí)慣的歷史中解讀股權(quán)激勵機(jī)制的優(yōu)缺點,希求該制度能夠?qū)χ袊蓹?quán)激勵制度的法律構(gòu)建有所啟示,有所借鑒。

一、股權(quán)激勵制度的歷史沿革

對一個國家的法制史一無所知,就不可能真正了解這個國家的法律[5]。因此,要想更好地了解股權(quán)激勵制度,首先應(yīng)該了解該制度發(fā)展的歷史。

(一)股權(quán)激勵制度的歷史

股權(quán)激勵制度的實質(zhì)是公司或者企業(yè)對未出資者賦予股份或者股權(quán),從而使其能夠以股東身份參與公司或企業(yè)經(jīng)營管理的制度。

1952年美國菲澤爾（PFIZER）公司推出了世界上第一個股權(quán)期權(quán)計劃[6],標(biāo)志著現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的誕生。該制度無非是對高管人員個人所得稅的一種規(guī)避,自其誕生以來都面臨很大爭議和質(zhì)疑[7]。20世紀(jì)80年代以來,世界上眾多公司紛紛采用股權(quán)激勵作為對管理者的激勵[8]。中國“引進(jìn)”(7)中國在明末或者清初的晉商票號中即出現(xiàn)了股權(quán)激勵制度,因此此處“引進(jìn)”僅指現(xiàn)代股權(quán)激勵制度?，F(xiàn)代股權(quán)激勵制度較晚,但是有關(guān)股權(quán)激勵的實踐歷史悠久,最早可以追溯到晉商“頂身股”。隨著外國資本的入侵,晉商逐漸在股份現(xiàn)代化過程中走向失敗,淡出歷史舞臺,因此,學(xué)術(shù)界對“頂身股”的激勵機(jī)制關(guān)注較少。

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革,激勵機(jī)制在中國企業(yè)中得以重視。民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中,也出現(xiàn)了“干股”(8)干股是實踐中比較常見的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,通常指未實際出資而因為提供勞務(wù)或者其他資源的人享有的受限制的股權(quán)。參見呂俊山《股權(quán)爭議的處置與防范:股東法律羊皮書》（第2版）,北京:北京大學(xué)出版社,2018年,第97頁。筆者在法律實踐中也接觸很多“干股”問題。等類似現(xiàn)代股權(quán)激勵的措施。但是,由于“干股”與公司資本制度的沖突,尚未被法律肯認(rèn)(9)許多公司采用陰陽股東協(xié)議和陰陽公司章程的方式實現(xiàn)實質(zhì)干股之目的。。為調(diào)動國有企業(yè)員工的積極性,國家還頒布了一些股權(quán)激勵辦法(10)如《國有控股上市公司（境內(nèi)）實施股權(quán)激勵試行辦法》國資發(fā)分配〔2006〕175號、《國有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵暫行辦法》財資〔2016〕4號。。但是,由于國有資產(chǎn)的特殊性和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制,股權(quán)激勵機(jī)制的運(yùn)作效果并不明顯。國家還針對上市公司頒布了《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》(11)《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》（2018年）。。這些制度為股權(quán)激勵制度的法律構(gòu)建提供了基礎(chǔ)。2018年《公司法》第一次在法律層面明確提及“股權(quán)激勵”,雖然僅涉及第一百四十二條,但對股權(quán)激勵制度的法律構(gòu)建具有重要的歷史意義。

(二)晉商“頂身股”的緣起

“頂身股”起源于明朝的伙計制(12)明人沈思孝在《晉錄》中記載,其合伙而商者,名曰“伙計”,一人出本,眾伙共而商之,雖不誓而無私藏……估人產(chǎn)者,但數(shù)其大小伙計若干,則數(shù)十百萬產(chǎn),可屈指矣。,其前身最早是明代商人中“東伙合作”的經(jīng)營方式,東家不參與經(jīng)營活動,而是將自己的生意委托給選出的大掌柜和各分號掌柜經(jīng)營,并按照事先約定的方式分配利潤,該運(yùn)作模式充分體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)代企業(yè)制度理念。經(jīng)過不斷的發(fā)展和完善,到了清代,逐漸演變?yōu)楸容^成熟的“頂身股”制度。

“頂身股”,也稱“身股”或者“頂生意”,即商號伙友不出資本,除每年應(yīng)得工資外,根據(jù)其資歷、表現(xiàn)以及對商號的貢獻(xiàn)可以頂1厘到1分（10厘）的身股[9]?！绊斏砉伞睂嵸|(zhì)是“東伙合作”中相對銀股而言的一種股份形式。清代晉商票號大多采用股份制,股份分為身股和銀股兩類。出資人享受銀股,勞動者享受身股(13)徐珂在《清稗類鈔》中指出:“出資者為銀股,出力者為身股”。。銀股享有永久收益權(quán),死后可以繼承。但是,要對票號的損失承擔(dān)無限責(zé)任。身股不需要使用白銀出資,而是以自己的勞動來獲得股份,依據(jù)自己的股份額度享受分紅,對票號的損失不承擔(dān)責(zé)任。

從“頂身股”獲得的時間來看,“頂身股”的獲得有兩種方式,第一種方式是在票號建立之時,銀股中的財東們尋找一名有能力的人或在三年左右尋找一名有能力的人,任命為大掌柜,確定其一定的身股數(shù)額。第二種方式是在票號的長期勞動中,財東給予學(xué)徒、伙計、掌柜循序漸進(jìn)的獎勵過程中形成的。通常是對帶有經(jīng)商經(jīng)驗或者自身技術(shù)的伙計和中層管理人員以及從學(xué)徒就加入票號后工作十年以上的伙計,業(yè)績突出、工作勤懇無過失,在一定賬期后(14)通常來講三個賬期,大約十年左右。,由票號的大掌柜依據(jù)其才干和貢獻(xiàn),確定其享受的身股數(shù)額,報財東后記入“萬金帳”(15)萬金賬實際上就是指賬本,在清末晉商中通用。該賬本不僅僅涉及財務(wù)上的記賬,還包括控制權(quán)、股權(quán)激勵、合伙制度等內(nèi)容。參見王建忠《日升昌票號的文化解密》,太原:山西古籍出版社,2007年,第60-63頁。。一般股額最初不到兩厘,以后每個賬期,依據(jù)其對票號做出的貢獻(xiàn)增加一到兩厘,直到一股為止。

“頂身股”在傳統(tǒng)財東出資基礎(chǔ)上豐富了股權(quán)結(jié)構(gòu),使管理者或者勞動者能夠通過其貢獻(xiàn)或者能力獲得獎勵的股權(quán)。在“頂身股”制度下,票號的紅利由東家和“頂身股”者共享,在東家、掌柜和伙計們共同努力下,晉商逐步發(fā)展壯大,擁有巨額的財富(16)如山西北洸村曹家最興盛時資產(chǎn)曾達(dá)到一千余萬兩白銀 ,而當(dāng)時清政府一年的財政收入大致為七八千萬兩白銀。,從而締造了山西票號的傳奇歷史。

二、晉商“頂身股”與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的契合與反思

(一) 晉商“頂身股”與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的契合

晉商“頂身股”表象上與現(xiàn)代股權(quán)激勵機(jī)制并無關(guān)聯(lián),但追溯“頂身股”制度機(jī)理,其無疑是在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離基礎(chǔ)上通過股權(quán)激勵勞動者的一種表現(xiàn)形式,員工憑借其勞動、智力以及對票號的貢獻(xiàn)獲得財東認(rèn)可進(jìn)而獲得“頂身股”具有股東身份。這與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度十分相似,具有一定契合性。

1.晉商“頂身股”與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的激勵功能相同。“頂身股”具有良好的激勵功能,能夠激勵員工更加努力地工作。票號中“頂身股”員工與非“頂身股”員工經(jīng)濟(jì)待遇的差異(17)票號中非“頂身股”者無任何紅利可分,只能領(lǐng)取每年很少的薪金,學(xué)徒甚至沒有薪金可以領(lǐng)取。激勵了非“頂身股”的員工（伙計和學(xué)徒）更加吃苦耐勞,遵循號規(guī),為票號的經(jīng)營盡心盡力。由此,“頂身股”激發(fā)了票號的生命力,晉商票號將股份在一定條件下贈送給票號中優(yōu)秀的勞動者,把員工利益與票號的利益聯(lián)系在一起,使勞動者兢兢業(yè)業(yè)為票號做貢獻(xiàn),在自己取得利益的同時也推動了票號的發(fā)展[10]。如晉商“日升昌”票號的二掌柜毛鴻翙,身股收益頗豐,可謂晉商打工首富[11]?！绊斏砉伞敝贫仁菚x商創(chuàng)造的一種極為科學(xué)有效的激勵機(jī)制,準(zhǔn)確把握了投資者和經(jīng)營者的利益平衡點[12],對晉商的發(fā)展起了重大促進(jìn)作用。

現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的運(yùn)行,也試圖通過員工持股和股權(quán)激勵方式,促進(jìn)公司發(fā)展。如華為公司采用的 “競爭性薪酬制度”,也是通過差異性較大薪酬實現(xiàn)的。級別越往上,薪酬差距越大[13]。1990年華為實行內(nèi)部股權(quán)計劃以來,在不同階段實施不同的股權(quán)激勵計劃。從其激勵方案的目的來看主要有兩個,一方面是通過薪酬激勵體系使高中級管理人員、核心技術(shù)人員和業(yè)務(wù)骨干的利益與公司的利益掛鉤,激勵他們?yōu)楣緞?chuàng)造長期價值；另一方面是吸引和保留關(guān)鍵技術(shù)人才,增強(qiáng)公司競爭實力,促進(jìn)公司持續(xù)健康發(fā)展。股權(quán)激勵已成為高新技術(shù)企業(yè)留住人才的基本方式。

由此可見,頂身股與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度在激勵員工積極性方面具有異曲同工之效果,兩者均能夠通過“股權(quán)”之物質(zhì)激勵,激發(fā)員工的工作潛能,更好地促進(jìn)公司或者經(jīng)濟(jì)主體的發(fā)展。

2.晉商“頂身股”與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度均體現(xiàn)對“人力資本”的重視?！叭肆Y本”是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素之一。晉商“頂身股”制度中將股份分為銀股和身股,直接體現(xiàn)對“人力資本”的重視。既可以在票號設(shè)立過程中誠聘天下英才,也可以在票號成立后,對勤奮肯干有突出貢獻(xiàn)的員工獎勵。這種“頂身股”取得的方式彰顯了該制度對“人力資本”的重視。

現(xiàn)代股權(quán)激勵制度也十分注重股權(quán)的激勵與“人力資本”的結(jié)合,但基于資本維持的考量和公司資本制度的規(guī)定,中國尚未許可“勞務(wù)”作為公司股東的出資形式。上海、溫州等地對“人力資本”出資問題作出嘗試,頒布了一些“人力資本”出資及認(rèn)定的辦法(18)如上海市工商行政管理局《浦東新區(qū)人力資本出資試行辦法》滬工商辦〔2005〕60號；中共溫州市委辦公室、溫州市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)《溫州市人力資本出資登記試行辦法》和《溫州市人力資本出資入股認(rèn)定試行辦法》的通知（溫委辦〔2006〕6號）。,但這些辦法適用范圍非常窄,并沒有從根本上解決“人力資本”的出資問題。實踐中的“干股”往往通過黑白股東協(xié)議方式,將有特殊技術(shù)和管理能力的“勞動者”的出資由其他股東代為出資來實現(xiàn)其形式上的合法化?！豆痉ā穼Α叭肆Y本”的重視主要體現(xiàn)在股權(quán)激勵和員工持股計劃中。

無論晉商“頂身股”還是現(xiàn)代股權(quán)激勵,將股權(quán)獎勵給優(yōu)秀的經(jīng)營管理者或者員工,均體現(xiàn)兩種制度對“人力資本”的重視。無論是從馬克思剩余價值理論,還是現(xiàn)代社會的創(chuàng)新需求,人力資本和人才對國家和社會的作用都不可小覷。“頂身股”與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度均能夠關(guān)注“人力資本”的力量,通過對“人力資本”的重視激發(fā)人的潛能。

3.晉商“頂身股”與現(xiàn)代股權(quán)激勵機(jī)制均仰賴于信用基礎(chǔ)的支撐。在中國傳統(tǒng)文化中,信用維系多半源自熟人社會中的關(guān)系,而不是契約。中國人似乎天生沒有對契約的信仰。晉商“頂身股”制度中也蘊(yùn)含著極高的信用,既有財東從學(xué)徒、伙計到掌柜的多年了解,還有以信用為基礎(chǔ),由保薦人推薦和擔(dān)保,如果“頂身股”者損害票號利益,其保薦人(19)上市公司保薦人制度,雖有此名詞,但與此保薦人制度有很大差別。頂身股中的保薦人實質(zhì)上是一種人的擔(dān)保,通過保信、保函等方式來實現(xiàn)。參見張家鎮(zhèn)《中國商事習(xí)慣與商事立法理由書》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2003年,第578頁。要承擔(dān)連帶責(zé)任。“頂身股”制度充分體現(xiàn)了熟人社會思維中的長期考察和信用推薦,是熟人社會以德治國思維的體現(xiàn)。

信用在現(xiàn)代股權(quán)激勵制度中也十分重要。隨著科技發(fā)展和交通便捷,社會已經(jīng)逐漸從血緣和地緣走向現(xiàn)代文明,從熟人社會走向陌生人社會,陌生人的交往合作成為不可或缺的一部分。無論是從引進(jìn)高級管理人員的股權(quán)激勵的承諾,還是公司內(nèi)部形成的帶有股權(quán)激勵性質(zhì)的員工持股計劃,現(xiàn)代股權(quán)激勵機(jī)制體現(xiàn)了信用精神。如果沒有誠實守信的精神,股權(quán)激勵不僅不會給公司員工帶來積極性,還可能成為董事、監(jiān)事、高級管理人員和證券中介機(jī)構(gòu)及其人員損害公司的一個陷阱。因此,《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》分別對上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實行股權(quán)激勵和為上市公司股權(quán)激勵計劃出具意見的證券中介機(jī)構(gòu)及其人員規(guī)定了應(yīng)當(dāng)誠實守信。

現(xiàn)代股權(quán)激勵機(jī)制的信用不僅僅依賴于道德的約束,更需要法律制度的建構(gòu)。晉商“頂身股”與現(xiàn)代股權(quán)激勵機(jī)制均體現(xiàn)信用的支撐,只不過隨著時代變遷,從鄉(xiāng)土社會走入現(xiàn)代文明的歷程中,股權(quán)激勵制度伴隨著法治文明走向現(xiàn)代化。因此,現(xiàn)代股權(quán)激勵制度構(gòu)建應(yīng)重視信用制度的法律建設(shè),德法共治。

(二)晉商“頂身股”與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的反思

“頂身股”是晉商經(jīng)濟(jì)發(fā)展中比較成熟的商事習(xí)慣,雖然擁有許多無法替代的優(yōu)勢,但是因為時代局限性和制度本身存在的隱患會導(dǎo)致許多問題。

1.身股與銀股比例失衡。身股數(shù)量不斷增加導(dǎo)致銀股所占的比重減少。在票號創(chuàng)立之初,票號的資本還是以財東投入為主,隨著票號的經(jīng)營和發(fā)展,銀股的數(shù)量基本不會發(fā)生大的增加或減少,身股的數(shù)量卻是每個賬期都在不斷地增加,所占比例逐年增大。到晉商后期,很多票號中的身股數(shù)量甚至超過了銀股的數(shù)量,喬家大德通票號就是一個很典型的例子(20)大德通票號中,光緒十五年（1889）身股為銀股的百分之四十八點五,但是到了光緒三十四年（1908）身股已經(jīng)是銀股的百分之一百一十。。當(dāng)身股的份額超過銀股所占的份額時,票號的經(jīng)營者和所有者的界限逐漸模糊,票號的產(chǎn)權(quán)難以分辨。經(jīng)營階層與財東階層混同,違背了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離促進(jìn)票號良性發(fā)展的初衷,銀股與身股矛盾問題日益顯現(xiàn)。

2.“頂身股”中責(zé)權(quán)利不對等?！绊斏砉伞惫蓶|只享有利潤分配權(quán),不承擔(dān)虧損和債務(wù)的義務(wù),一旦造成虧損和債務(wù)之后可以一走了之,虧損和債務(wù)則由銀股股東承擔(dān)。因此,導(dǎo)致銀股與身股股東權(quán)利義務(wù)不對等。晉商中很多票號的虧損以至于撤莊是由于身股與銀股股東責(zé)權(quán)利不對等導(dǎo)致掌柜階層的懈怠或者經(jīng)營失誤造成的。現(xiàn)代企業(yè)制度中公司管理人,特別是職業(yè)經(jīng)理人制度設(shè)計中也常常存在類似情形。

3.分紅比例過大限制了票號的資本積累和擴(kuò)大經(jīng)營。很多票號都是獲得利潤后全部由銀股所有人和身股所有人瓜分,沒有將利潤的一部分投入經(jīng)營當(dāng)中(21)大德通票號在光緒十五年時二萬四千七百二十兩零三分余利由銀股和頂身股持有者全部瓜分,沒有將利潤的一部分投入經(jīng)營當(dāng)中。?！绊斏砉伞闭叱钟泄煞莸挠行趦H在有生之年,死后家屬只能領(lǐng)取一定數(shù)額的“故身股”,因此,其經(jīng)營理念的關(guān)注點在于眼前利益,而不關(guān)心票號的長遠(yuǎn)發(fā)展。票號盈利之后不注意資本的原始積累、不注重票號做大做強(qiáng)是影響票號發(fā)展的一大隱患。

4.“頂身股”缺乏有效的監(jiān)督?！绊斏砉伞钡木S系更多地建立在信用基礎(chǔ)上,沒有嚴(yán)格的責(zé)任制度,只是憑借合約和號規(guī)進(jìn)行管理。東家一旦確定了大掌柜所占的“頂身股”股份數(shù)額之后,就交出了票號的管理權(quán)和運(yùn)營權(quán)。這種單純靠信用,沒有嚴(yán)格法律制度的商事習(xí)慣,在“頂身股”掌柜權(quán)利日趨增大的情況下,難免被濫用,甚至損害東家的合法權(quán)利。因此,晉商票號這種沒有對掌柜階層進(jìn)行有效監(jiān)督制約的做法給票號帶來了巨大的虧損和撤號的風(fēng)險。

晉商“頂身股”是一項植根于中國本土文化的激勵制度,是特定時代中國人民的智慧創(chuàng)造,然而隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展,該制度沒有能夠與時俱進(jìn),反而成為晉商發(fā)展的一種“桎梏”,嚴(yán)重地阻礙了晉商的進(jìn)一步發(fā)展,其缺陷和教訓(xùn)對中國股權(quán)激勵管理制度和法律制度構(gòu)建有彌足珍貴的現(xiàn)實意義。

三、中國股權(quán)激勵的法律現(xiàn)狀及存在問題

公平合理的股權(quán)激勵機(jī)制是提升公司治理水準(zhǔn),預(yù)防公司內(nèi)部人道德風(fēng)險、督促公司內(nèi)部人為公司利益勤勉盡責(zé)的有效措施[14]。然而從制度層面,中國股權(quán)激勵的規(guī)定比較零散,尚未形成系統(tǒng)完善的股權(quán)激勵法律制度。

(一)中國股權(quán)激勵的法律現(xiàn)狀

關(guān)于股權(quán)激勵的法律并不多,除《公司法》(22)《中華人民共和國公司法》（2018年）第一百四十二條。外,還散見在《證券法》《中華人民共和國個人所得稅法》（以下簡稱《個人所得稅法》）、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（以下簡稱《企業(yè)所得稅法》）等與股權(quán)激勵有關(guān)的法律,但是這些法律側(cè)重點在于證券秩序、稅收公平,而不關(guān)注股權(quán)激勵的操作與實施。

1.《公司法》關(guān)于股權(quán)激勵的規(guī)定。公司作為舶來的企業(yè)形態(tài),在《公司法》制定之初缺乏公司的本土實踐,因而在法律制度移植中本土化的因素難以考慮周全。再加上該時代國有企業(yè)活力困惑的棘手需求,法律融入了許多國家強(qiáng)制性因素。因此,1993年《公司法》缺乏對股權(quán)激勵的規(guī)定。由于有限責(zé)任公司中所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離不完全,許多股東不僅是投資者,而且還是經(jīng)營者,其對公司的貢獻(xiàn)存在很大差異。2005年《公司法》對此問題予以關(guān)注(23)《中華人民共和國公司法》（2005年）第三十四條,第一百四十三條。,該法一方面規(guī)定了有限責(zé)任公司股東按照實繳出資比例分配紅利,另一方面又規(guī)定股份有限公司可以基于獎勵職工回購股份,這為公司通過紅利分配機(jī)制的調(diào)整和獎勵調(diào)動股東和職工特別是對公司貢獻(xiàn)大的股東和職工積極性提供制度空間。

2018年《公司法》明確提出了“股權(quán)激勵”一詞,使公司可以因股權(quán)激勵需要回購股份。股權(quán)激勵的確立激發(fā)了公司對股權(quán)激勵應(yīng)用的激情和熱情,此后就有上千家公司提出回購股份的預(yù)案,其中過半數(shù)的公司明確回購股份將用于股權(quán)激勵(24)截至2018年10月27日,已經(jīng)共有342家上市公司提出了股份回購的預(yù)案。其中,已有169家公司明確回購股份將用于“股權(quán)激勵或員工持股計劃”。。該法還簡化了股權(quán)回購的決策程序,上市公司可以通過公司章程在一定范圍內(nèi)規(guī)定回購程序(25)《中華人民共和國公司法》（2018年）第一百四十二條。,這在一定程度上提高了公司決策的自主性和靈活性,公司可以根據(jù)自身情況和市場形勢把握好股權(quán)回購和激勵的時間,節(jié)約股東大會召開的時間,進(jìn)而節(jié)約股權(quán)回購的時間成本(26)此種情況也為股權(quán)激勵合同的實際履行帶來了操作層面的隱患。。同時,該法刪除了2013年《公司法》中關(guān)于股權(quán)激勵資金來源的規(guī)定,放寬了公司實施股權(quán)激勵或員工持股計劃的實體條件,公司可以在不同發(fā)展階段實施股權(quán)激勵計劃,為管理層和其他優(yōu)秀員工參與公司提供更多機(jī)會。

《公司法》關(guān)于股權(quán)激勵制度的規(guī)定,體現(xiàn)了《公司法》日趨科學(xué)化,日趨與商事活動相適應(yīng),這是一個歷史性的進(jìn)步,為股權(quán)激勵制度的法律構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。

2.《證券法》關(guān)于股權(quán)激勵的規(guī)定。2014年《證券法》關(guān)于股權(quán)激勵的規(guī)定主要體現(xiàn)在《證券法》第四十七條(27)《中華人民共和國證券法》（2014年）第四十七條。和第七十四條(28)《中華人民共和國證券法》（2014年）第七十四條。中。第四十七條規(guī)定的初衷不是股權(quán)激勵制度的實施,而是對已經(jīng)持有公司股權(quán)的董事、監(jiān)事、高級管理人員持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制,從而保持董事、監(jiān)事、高級管理人員與公司利益的捆綁,間接激勵其對公司經(jīng)營管理更加盡職。第七十四條的內(nèi)容主要是對公司內(nèi)幕信息持有者范圍的界定,從法律層面鞭策持有股權(quán)的董事、監(jiān)事、高級管理人員慎待其職權(quán)行為,從而更好地保護(hù)公司利益。此外,該法還從法律責(zé)任角度對上述行為作出規(guī)定。2019年《證券法》第四十條第三款對實施股權(quán)激勵計劃或者員工持股計劃的證券公司的從業(yè)人員對證券或者具有股權(quán)性質(zhì)的證券的持有、賣出問題進(jìn)行了準(zhǔn)用性規(guī)定,但并不涉及股權(quán)激勵的具體法律規(guī)定(29)《中華人民共和國證券法》（2019年）第四十條第三款實施股權(quán)激勵計劃或者員工持股計劃的證券公司的從業(yè)人員,可以按照國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定持有、賣出本公司股票或者其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券。。

3.其他法律和規(guī)范性文件?！秱€人所得稅法》主要從應(yīng)稅所得(30)《中華人民共和國個人所得稅法》（2018年）第二條。及個人所得稅的稅率(31)《中華人民共和國個人所得稅法》（2018年）第三條。對董事、監(jiān)事、高級管理人員及持有股息和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收法律進(jìn)行規(guī)定?！镀髽I(yè)所得稅法》則是通過企業(yè)收入額的界定(32)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（2008年）第六條。和稅收抵扣(33)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（2008年）第十條。方面對股息有所涉及,但沒有具體的股權(quán)激勵規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》雖然對勞動者薪酬制度進(jìn)行規(guī)定,但并沒有涉及股權(quán)激勵問題。

關(guān)于股權(quán)激勵的規(guī)定,除法律外還包括一些規(guī)范性文件,如《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》《國有控股上市公司實施股權(quán)激勵試行辦法》《國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)激勵有關(guān)個人所得稅問題的通知》《國有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵暫行辦法》等對股權(quán)激勵均有所規(guī)定。從內(nèi)容上看,這些規(guī)范性文件較法律更具有操作性,特別是《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》對上市公司股權(quán)激勵的規(guī)定較為系統(tǒng),對股權(quán)激勵對象,激勵條件、限制性股票、股票期權(quán)、實施程序等內(nèi)容作出規(guī)定。其他規(guī)范性文件適用范圍相對狹窄,有的只針對國有企業(yè)的特殊性,有的是基于稅收管理作出的,尚不能全面解決中國上市公司股權(quán)激勵問題。對于非上市公司股權(quán)激勵,法律、司法解釋方面鮮有直接規(guī)定,為法律制度創(chuàng)設(shè)預(yù)留了空間。

(二)中國股權(quán)激勵法律中存在的問題

1.股權(quán)激勵決策機(jī)制與股權(quán)來源的沖突。股權(quán)激勵制度不僅是激勵,還涉及股權(quán)。2018年《公司法》簡化決策程序的同時,也帶來決策機(jī)制與權(quán)利來源的沖突。盡管公司基于股權(quán)激勵需求的股權(quán)回購可以依照公司章程規(guī)定或者股東大會的授權(quán),經(jīng)董事會會議決議。然而,股權(quán)激勵必然涉及股權(quán)的來源,倘若股東不愿意被收購,股權(quán)收購難以實現(xiàn),股權(quán)激勵則無法實現(xiàn)。實踐中因股權(quán)來源無法保證的糾紛時有發(fā)生(34)如北京市第一中級人民法院民事判決書（2016）京01民終4160號；上海市松江區(qū)人民法院民事判決書（2009）松民一（民）初字第5227號等。。

2.股權(quán)激勵方案制定主體與激勵對象的角色交叉,難以體現(xiàn)股權(quán)激勵方案的科學(xué)性。根據(jù)《公司法》的規(guī)定,因股權(quán)激勵收購公司股份可以依照公司章程或者股東大會授權(quán)由董事會決議。但是無論是從《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》的文字表達(dá)(35)《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》（2018年）第八條。,還是從股權(quán)激勵設(shè)立初衷,股權(quán)激勵對象都有可能包括董事在內(nèi)的高級管理者和員工。盡管在該辦法中規(guī)定董事會制定股權(quán)激勵方案時,利益相關(guān)的董事需要回避(36)《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》（2018年）第三十四條上市公司實行股權(quán)激勵,董事會應(yīng)當(dāng)依法對股權(quán)激勵計劃草案作出決議,擬作為激勵對象的董事或與其存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事應(yīng)當(dāng)回避表決。,事實上董事之間、董事與公司之間往往存在各種各樣的聯(lián)系,董事會的決議難以保持獨立性和科學(xué)性。

3.股權(quán)激勵的比例限制問題。如果股權(quán)激勵的占比過高,不法分子就會利用公司內(nèi)部人員持股進(jìn)行股價操縱,擾亂市場。倘若股權(quán)激勵的股份占比過低,那么就難以達(dá)到激勵的效果。衡量股權(quán)激勵的股份占比,科學(xué)地設(shè)置比例也是一個十分重要的問題(37)關(guān)于股權(quán)激勵比例的設(shè)置不僅是一個法律問題,更主要是一個經(jīng)濟(jì)和管理問題。。

4.激勵對象離職股份的處理問題。如果激勵對象離職后仍舊保留公司股份,作為股東身份享有股權(quán)時,有可能濫用權(quán)利泄露本公司商業(yè)秘密,損害公司利益。反之,如果員工離職后強(qiáng)制退股,那么勢必會影響退出公司后仍關(guān)心本公司員工的積極性。因此,如何妥善地解決激勵對象離職后的股權(quán)問題需要進(jìn)一步研究和完善。

四、股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建的建議

股權(quán)激勵法律制度是股權(quán)激勵制度中最重要的制度之一,縱觀“頂身股”的歷史和中國股權(quán)激勵制度的法律現(xiàn)實,筆者認(rèn)為,股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建可以秉承以下原則和建議。

(一)自治為主,引導(dǎo)為輔

公司股權(quán)激勵首先是公司“自己”的事情,股權(quán)激勵的方式和方法應(yīng)以適應(yīng)公司發(fā)展為最佳。因此,在公司股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建中應(yīng)貫穿商事自治原則,根據(jù)公司類型的差異作出不同的股權(quán)激勵設(shè)計或者指南。

首先,上市公司的“公眾性”,涉及社會公眾持股和內(nèi)部人控制及濫用等諸多問題,特別是角色交叉和監(jiān)管問題需要引起立法者的高度重視。如果股權(quán)激勵不規(guī)范極易損害社會公眾的利益,所以必須對其進(jìn)行嚴(yán)格的限制。

其次,未上市的股份公司可以在法律允許的范圍內(nèi)賦予公司一定的自治權(quán)。公司既可以在法律規(guī)定的范疇內(nèi)制定章程,也可以在法律框架內(nèi)和公司章程范圍內(nèi)制定出適合本公司情況的股權(quán)激勵方案。在設(shè)計股權(quán)激勵方案時,既要吸取晉商“頂身股”制度中的經(jīng)驗教訓(xùn),又要結(jié)合時代變化的現(xiàn)實情況。

最后,有限責(zé)任公司具有人合性和封閉性的特點,法律原則上可以不干涉其股權(quán)激勵計劃,國家可以通過制定股權(quán)激勵方案指南,對其進(jìn)行引導(dǎo),從而達(dá)到法律指引效果。

(二)揚(yáng)棄歷史原則

晉商“頂身股”的歷史解讀,使我們能夠辯證地看待“頂身股”制度的優(yōu)缺點,在現(xiàn)代股權(quán)激勵制度構(gòu)建中以史為鑒,古為今用,又要摒棄歷史缺陷,以免重蹈覆轍。

1.擴(kuò)大股權(quán)激勵對象的范圍。晉商“頂身股”從伙計到掌柜的普遍受益模式,能夠激勵不同層次員工的積極性。反觀中國現(xiàn)代股權(quán)激勵對象的范圍略顯狹窄,多數(shù)公司股權(quán)激勵對象為公司高管和高層員工,對普通員工積極性激勵方面還存在一些障礙。為了促進(jìn)公司長久發(fā)展,應(yīng)該逐步擴(kuò)大股權(quán)激勵對象的范圍。股份有限公司大多財力雄厚,可以針對不同層次、不同貢獻(xiàn)的員工制定不同層次的激勵方案,以擴(kuò)大激勵方案的適用性,提高公司的整體凝聚力,促進(jìn)公司的穩(wěn)定發(fā)展。有限責(zé)任公司一般規(guī)模較小,可以根據(jù)公司的情況,先對高層管理人員和技術(shù)人才進(jìn)行股權(quán)激勵,然后逐步對為公司服務(wù)到達(dá)一定年限的普通員工,分批次、分情況地進(jìn)行股權(quán)激勵,從制度設(shè)計方面保持激勵機(jī)制的可持續(xù)性。

2.建立績效考察與品行考察相結(jié)合的評價機(jī)制。晉商票號中對大掌柜的選擇十分謹(jǐn)慎,東家甚至?xí)O(shè)局考察候選人的能力和德行。同理,大掌柜對其他“頂身股”者的確定也要經(jīng)過考察其業(yè)績和品行才會決定是否給予其“頂身股”,然后報經(jīng)東家記錄。品行考察成為“頂身股”獲得的基本條件,但是單純品行考察的準(zhǔn)入條件無法解決財東和掌柜兩權(quán)分離的經(jīng)營模式信息不對稱的潛在隱患。現(xiàn)代股權(quán)激勵制度中所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離同樣存在類似情形。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離勢必造成信息不對稱,公司管理層越權(quán)、濫權(quán)極易損害股東權(quán)益。因此,現(xiàn)代公司股權(quán)激勵制度構(gòu)建中應(yīng)建立較為科學(xué)的績效評價機(jī)制,以克服單純品行考察制度缺陷。

3.妥善處理股權(quán)激勵變動問題。激勵對象離職引發(fā)的股權(quán)激勵變動是股權(quán)激勵必然要面對的問題。很多公司在公司章程或者激勵方案中強(qiáng)制規(guī)定離職員工轉(zhuǎn)股或退股(38)如西安市大華餐飲有限責(zé)任公司章程中規(guī)定“公司股權(quán)不向公司以外的任何團(tuán)體和個人出售、轉(zhuǎn)讓。公司改制一年后,經(jīng)董事會批準(zhǔn)后可以公司內(nèi)部贈與、轉(zhuǎn)讓和繼承。持股人死亡或退休經(jīng)董事會批準(zhǔn)后方可繼承、轉(zhuǎn)讓或由企業(yè)收購,持股人若辭職、調(diào)離或被辭退、解除勞動合同的,人走股留,所持股份由企業(yè)收購”。參見宋文軍與西安市大華餐飲有限責(zé)任公司股東資格確認(rèn)糾紛申請再審民事裁定書（2014）陜民二申字第00215號（最高人民法院指導(dǎo)案例第96號）。,“人走股留”雖然可以保證公司的資本安全,防止離職的股東泄漏公司秘密。但是,縱觀“頂身股”制度的衍生品“故身股”,在公司股權(quán)激勵制度設(shè)計中,公司可以分情況予以規(guī)定,如果股東離職后三年內(nèi)不從事與本公司經(jīng)營相競爭的行業(yè),該股東可以繼續(xù)持有公司股份,享受利潤分配；如果離職后到其他競爭公司或企業(yè)工作,除依照公司章程要求強(qiáng)制退股以保障本公司的安全外,還可以通過勞動合同法對該股東作為員工進(jìn)行保密條款的設(shè)計和約束。至于股權(quán)如何轉(zhuǎn)讓,可以參考《公司法》關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定或者通過公司章程約定或者在股權(quán)激勵方案中予以規(guī)定。如在公司章程中規(guī)定,公司持股員工出售本公司股份時,公司可以在同等條件對所出售股份享有優(yōu)先購買權(quán)。這樣既可以保證持股員工和股東的合法利益,也可以使公司具有更強(qiáng)的凝聚力和對人才的吸引力。

4.優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)。縱觀“頂身股”制度中股權(quán)比例失衡、身股與銀股權(quán)利、責(zé)任、收益不對等、分紅比例過大、缺乏有效監(jiān)督等問題,并結(jié)合中國股權(quán)激勵法律實踐中股權(quán)分配方案制作主體和受益人角色交叉、缺乏有效監(jiān)督中所體現(xiàn)的共性問題,股權(quán)激勵機(jī)制的法律保障應(yīng)著眼于公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。

首先,要優(yōu)化公司的股權(quán)結(jié)構(gòu),通過公司章程,科學(xué)設(shè)計管理層股東的持股比例和表決比例,避免上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)失衡導(dǎo)致的信用和道德風(fēng)險。晉商“頂身股”后期,身股比例超過銀股比例導(dǎo)致了東掌矛盾,從而限制了票號的進(jìn)一步發(fā)展。在股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建中應(yīng)該注意股權(quán)激勵股份占公司總股份比例的科學(xué)性。同時,股權(quán)激勵比例的具體設(shè)計更多地屬于商事自治,可以通過指南、章程或者激勵方案引領(lǐng)股權(quán)激勵中股比的科學(xué)性。既要避免因股權(quán)激勵所占比例過高損害出資者股東的利益,也要防止所占比例過低難以起到激勵的效果的問題。對此問題的制度設(shè)計應(yīng)秉承系統(tǒng)化原則,一旦激勵對象擁有股權(quán)且股比日益增加,一旦達(dá)到一定比例,其法律行為的限制不僅適用股權(quán)激勵合同,還應(yīng)該適用大股東和管理層的法律規(guī)范,由此避免制度真空。

其次,要加強(qiáng)監(jiān)事會的監(jiān)督職能,防止公司股東會或者股東大會和公司章程被大股東或者高管人員操縱,維護(hù)激勵對象和中小股東的利益,避免出資者股東利益受損。

最后,引入第三方進(jìn)行股權(quán)激勵方案外審或評估,從而避免角色交叉導(dǎo)致的管理層濫用股權(quán)激勵機(jī)制,將公司資產(chǎn)惡意轉(zhuǎn)移。

(三)系統(tǒng)化原則

股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建不僅是一個復(fù)雜的法律問題,還涉及管理、經(jīng)濟(jì)、勞動者權(quán)益保護(hù)等諸多問題。因此,在制度法律構(gòu)建中不應(yīng)該從單一視角進(jìn)行分析,應(yīng)該采用系統(tǒng)化原則,跨學(xué)科、跨領(lǐng)域地進(jìn)行制度創(chuàng)設(shè),否則就可能出現(xiàn)合法不合理的現(xiàn)象。

1.社會信用體系建設(shè)與優(yōu)化營商環(huán)境結(jié)合。公司在制定股權(quán)激勵方案時要充分融入晉商“頂身股”中尊重人性,以人為本的做法。晉商票號中,如果出現(xiàn)非掌柜所能控制因素造成的虧損,很多東家不會責(zé)罰掌柜,而是給其補(bǔ)足本金,令其重整旗鼓。這種信任感無疑是對掌柜極大的激勵,會使掌柜感覺到強(qiáng)烈的榮譽(yù)感和對票號的歸屬感,更加努力地工作,創(chuàng)造價值。中國股權(quán)激勵制度構(gòu)建中應(yīng)該體現(xiàn)公司對激勵對象的信任,不能隱瞞公司財務(wù)狀況或者對其進(jìn)行過度限制,員工也應(yīng)該對公司勤勉盡責(zé)不辜負(fù)公司的信任,這是晉商“頂身股”制中留給當(dāng)代的良好信用理念?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》《優(yōu)化營商環(huán)境條例》對個人、商務(wù)誠信做出規(guī)定(39)《最高人民法院關(guān)于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》第五條、《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第三十四條。。因此,在股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建中,可以將誠信原則融入股權(quán)激勵制度,對在股權(quán)激勵中失信的公司或個人予以懲戒和公示,建立健全營商環(huán)境信用體系。

2.內(nèi)部治理與外部監(jiān)管結(jié)合。股權(quán)激勵是公司“自己”的事情,但其發(fā)揮好壞又不僅僅是自己的事情,還涉及企業(yè)競爭力、地區(qū)經(jīng)濟(jì)、行業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展,甚至國家競爭力。因此,既要發(fā)揮公司內(nèi)部治理,完善公司治理結(jié)構(gòu),也要加強(qiáng)外部監(jiān)管。特別需要引入和完善看門人機(jī)制,避免公司信息不對稱等問題。安然丑聞后,美國通過的《薩班斯—奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act）對會計師大力整治[15]。2005年,中國《公司法》修訂時也增加了公司設(shè)立時資產(chǎn)評估、驗資或者驗證機(jī)構(gòu)違法的法律責(zé)任,但過程管理中的法律責(zé)任相對較弱,僅涉及對會計、注冊會計師等職業(yè)操守的規(guī)范和法律責(zé)任的追究(40)如《中華人民共和國會計法》《中華人民共和國注冊會計師法》對會計師和注冊會計師法律責(zé)任的規(guī)定。。因此,在股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建系統(tǒng)工程中應(yīng)該完善看門人法律規(guī)范,促進(jìn)信息真實,從而更好地實現(xiàn)股權(quán)激勵。

3.股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建與公司資本制度改革相結(jié)合。股權(quán)激勵制度的法律構(gòu)建必然涉及股權(quán)類型多樣化,現(xiàn)行公司法律制度關(guān)注公司運(yùn)行中的股權(quán)激勵制度,但忽略公司設(shè)立時的股權(quán)激勵制度的設(shè)計?！案晒伞钡痊F(xiàn)象的出現(xiàn),呼喚中國公司資本制度的多樣化。因此,如何將“人力資本”作為出資或者置換必然涉及公司資本制度的改革和突破。

綜上所述,良好的社會依賴于一套復(fù)雜的法律、道義傳統(tǒng)和行為規(guī)則的框架,這套框架的特點應(yīng)該為大多數(shù)社會成員所理解和認(rèn)同[16]?，F(xiàn)代股權(quán)激勵制度作為“舶來品”必須與中國既存制度相互銜接,才能做到“西學(xué)為體”“中學(xué)為用”。從歷史角度分析商事習(xí)慣對商事立法本土化具有重要意義。任何一項制度必然要緊密結(jié)合其制度文化和傳統(tǒng)習(xí)慣,并與之契合,否則將會引發(fā)“橘生淮南則為橘,橘生淮北則為枳”的問題。晉商“頂身股”制度緣起的歷史,彰顯了中國古代社會對“人力資本”和股權(quán)激勵機(jī)制的平衡,對調(diào)動員工積極性,促進(jìn)晉商發(fā)展具有重要意義。晉商“頂身股”制度中的激勵功能、信用基礎(chǔ)和對“人力資本”的重視與現(xiàn)代股權(quán)激勵制度契合,為中國現(xiàn)代股權(quán)激勵制度的架構(gòu)提供了可資借鑒的傳統(tǒng)習(xí)慣。然而,晉商“頂身股”銀股身股比例失衡、銀股身股責(zé)權(quán)利不對等、分紅比例過大和監(jiān)督機(jī)制不健全等制度缺陷也為我們留下了反思,為中國股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建減少了試錯成本。

通過對晉商“頂身股”的歷史解讀,使我們能夠辯證地看待“頂身股”制度的優(yōu)缺點,在中國股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建中充分吸收“頂身股”制度激勵對象廣泛性的優(yōu)點,擴(kuò)大中國股權(quán)激勵制度適用范圍。同時從“頂身股”制度歷史缺陷中自省,注重股權(quán)激勵制度中股比結(jié)構(gòu)、分紅比重的科學(xué)性,增加監(jiān)事會的監(jiān)督職能,避免角色交叉帶來的股權(quán)激勵決定權(quán)的濫用。股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建的探索,不僅需要放眼世界,更要扎根中國。晉商“頂身股”的歷史光環(huán),對構(gòu)建股權(quán)激勵法律制度具有獨特的本土營養(yǎng),因此在法律構(gòu)建中應(yīng)該吸取“頂身股”制度精華,尊重商事習(xí)慣,同時要切合時代要求,促進(jìn)股權(quán)激勵制度法律構(gòu)建的科學(xué)性。