劉 軒 楊 妮

(1.北京市人民檢察院，北京 100078；2.北京市朝陽區(qū)人民法院，北京 100026)

2020年10月，國務院有關部門部署開展了“斷卡”行動，旨在嚴厲打擊非法開辦、販賣電話卡、銀行卡的違法犯罪行為，遏制電信網(wǎng)絡詐騙犯罪及關聯(lián)犯罪的高發(fā)態(tài)勢。實名制體系下，開辦電話卡、銀行卡都離不開身份證件，因此打擊盜用身份證件行為成為“斷卡”行動的重要環(huán)節(jié)，如何準確適用法律以實現(xiàn)精準打擊顯得尤為重要。對于盜用身份證件的行為，我國刑法明確規(guī)定了盜用身份證件罪。(1)《中華人民共和國刑法》第二百八十條之一：“在依照國家規(guī)定應當提供身份證明的活動中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”盜用身份證件罪是《刑法修正案(九)》中新增設的罪名。此罪的增設正值我國打造社會誠信體系之際，具有鮮明的時代特征，同時也是進一步完善社會管理的現(xiàn)實需要。首先，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟的高速發(fā)展時期，為了保持經(jīng)濟發(fā)展的速度和質(zhì)量，有必要進一步加快構(gòu)建社會誠信體系，因為，良好的誠信體系是經(jīng)濟社會正常運轉(zhuǎn)的前提和保障。(2)郎勝.中華人民共和國刑法釋義刑法學[M].北京：法律出版社，2015：475.其次，網(wǎng)絡信息時代下，出現(xiàn)了財產(chǎn)虛擬化、資源網(wǎng)絡化趨勢，身份證件作為公民個人身份信息的有效載體，在網(wǎng)絡中的應用愈發(fā)普遍。盜用他人身份證件常作為實施其他犯罪的手段行為，不僅具有嚴重的社會危害性，同時也給后續(xù)偵查工作帶來較大障礙。因此，有必要采用刑事手段對其進行規(guī)制，實現(xiàn)法益保護早期化。再次，刑法規(guī)定了偽造、變造、買賣身份證件罪，但無論偽造、變造還是買賣身份證件，其核心目的在于使用，在增設該罪之前，現(xiàn)有刑法體系難以對使用行為進行規(guī)制，從完善刑事法網(wǎng)的角度而言，增設該罪也勢在必行。

設立盜用身份證件罪意義重大，但就整個刑法罪名體系而言，盜用身份證件罪確實是一個相對“不起眼”的罪名，一方面表現(xiàn)為該罪名在司法實踐中的適用數(shù)量較少；(3)筆者于2022年6月21日依托裁判文書網(wǎng)，以審理程序：刑事一審、案件類型：刑事案件、裁判日期：2019年1月1日至2021年12月31日、案件名稱：盜用身份證件罪為關鍵詞，僅檢索到500篇裁判文書，平均每年僅為160余篇。另一方面表現(xiàn)為學者對該罪的研究成果較少。雖然盜用身份證件罪的犯罪構(gòu)成要件相對簡單，配置的法定刑也相對較低，但這并不意味著該罪在司法適用中毫無爭議，尤其是如何理解盜用身份證件罪中的“盜用”一詞，直接關系到罪與非罪的問題。筆者擬通過分析“盜用”的實質(zhì)內(nèi)涵，以期在豐富盜用身份證件罪相關研究成果的同時，助力解決司法實踐難題。

一、“盜用”一詞的古今釋義

盜用身份證件罪，是指在依照國家規(guī)定應當提供身份證明的活動中，盜用他人依法可以用于證明身份的證件、情節(jié)嚴重的行為。在該犯罪構(gòu)成中，“盜用”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，需要引入價值的判斷。有學者從“盜用”指向的對象進行分析，認為“盜用”中的“盜”指向的對象是持件人，故“盜用”的界定應以違反合法持證人意志為前提，只有行為人未經(jīng)持證人同意而使用其身份證件才能認定為盜用。(4)參見曾國東、肖寧、萬海富、周慧.上海市檢察機關辦理妨害身份證件管理犯罪案件情況的調(diào)研[J].檢察調(diào)研與指導，2018(2).有學者從該罪所保護的法益角度出發(fā)，認為盜用身份證件罪侵犯的法益為國家身份證件的公共信用，屬于超個人法益，盜用他人身份證件不因被盜用人知悉而阻卻行為的違法性，即使征得他人許可而向查驗機關使用其身份證件，亦不影響犯罪的成立。(5)參見魏昌東、張濤.使用虛假身份證件、盜用身份證件罪法教義學解構(gòu)[J].首都師范大學學報(社會科學版)，2018(6).

“盜用”一詞由“盜”和“用”兩個字組成?！氨I”字表明行為的性質(zhì)；“用”字表明行為的目的。界定“盜用”一詞，首先應明確“盜”字的含義?！氨I”是一個古老的詞匯，一直存在于我國悠久的歷史長河中。如《韓非子》記載：“宋有富人，天雨墻壞。其子曰：‘不筑，必將有盜。’其鄰人之父亦云。暮而果大亡其財。”此處的盜，是指乘人墻壞而秘密竊取他人財物。(6)轉(zhuǎn)引自孫向陽著.中國古代盜罪研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013：333.又如《唐律疏議》記載：“竊盜人財，謂潛形隱面而取?！鼻宕秾徔磾M式》：“竊盜：潛蹤隱跡取恐人知者”(7)轉(zhuǎn)引自孫向陽著.中國古代盜罪研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013：333.，此兩處的“盜”則均有不為人知、恐為人知的含義。而根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“盜”字可解釋為“偷”，因此，“盜用”即為“偷用”，意指非法使用公家的或別人的名義、財物等。(8)中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編.現(xiàn)代漢語詞典(2002年增補本)[M].北京：商務印書館，2002：258.可見，無論古代還是現(xiàn)代，“盜”字均含有不為他人所知的秘密屬性?！氨I用”一詞應當理解為在他人不知道的情況下秘密使用。那么，盜用身份證件罪中的“盜用”則是指未經(jīng)持件人同意或違反持件人意愿而冒用持證人名義使用的行為。如果是經(jīng)過持證人同意，而以持件人名義的使用行為不應認定為“盜用”。

二、“盜用”與“冒用”的聯(lián)系與區(qū)別

在我國現(xiàn)行刑法中，與“盜用”一詞相類似的規(guī)范用語還有“冒用”一詞。如刑法第一百九十四條票據(jù)詐騙罪、第一百九十六條信用卡詐騙罪以及第二百二十四條合同詐騙罪中，均規(guī)定了“冒用”的相關行為方式。“盜用”與“冒用”一字之差，詞義相近，難免會讓人對兩個詞語等同適用或混淆適用。因此，從規(guī)范理解的角度出發(fā)，有必要對二者進行區(qū)分。

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“冒”字有冒充之意，故“冒用”應是指冒充他人名義使用，即冒用人以持件人的名義從事相關行為。從文義上理解，“冒用”包括兩種情形：一種情形是冒用人經(jīng)過持件人同意而以持件人的身份從事相關行為；另一種情形是冒用人未經(jīng)持件人的同意而以持件人的身份從事相關行為。可見，“盜用”與“冒用”在詞義上具有重疊之處，即在未經(jīng)持件人同意而使用持件人的身份時，“盜用”等同于“冒用”，兩個詞語可以相互替代，并無實質(zhì)區(qū)別。但經(jīng)過持件人同意而使用持件人的身份時，則只能使用“冒用”，而不能使用“盜用”。“冒用”從詞義范圍上講，要大于“盜用”，換言之，“冒用”包含了“盜用”。在不同的罪名中，“冒用”一詞是指經(jīng)持件人的同意，還是未經(jīng)持件人的同意，抑或兩種含義皆而有之，則只能根據(jù)具體法條的規(guī)定具體分析。如在《刑法修正案(十一)》新增的冒名頂替罪中，“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的……”,“盜用”與“冒用”共同規(guī)定在同一法條中，從法律語言精煉、規(guī)范的角度出發(fā)，此時“盜用”與“冒用”絕非同義詞的反復、重疊適用，而應是分別指代不同的行為類型。其中，“盜用”應當是指未經(jīng)持件人同意的情形，而“冒用”應當是指已經(jīng)持件人同意的情形，上述兩種行為方式，作為不同情形構(gòu)成冒名頂替罪。又如信用卡詐騙罪中，從妨害信用卡管理秩序的角度出發(fā)，經(jīng)持卡人同意和未經(jīng)持卡人同意的行為均侵犯了信用卡的管理秩序，屬于冒用行為，但經(jīng)持卡人同意的冒用行為顯然比未經(jīng)持卡人同意的冒用行為社會危害性小得多。究其原因，經(jīng)持卡人同意的冒用行為，通常意味著持卡人告知冒用人信用卡的密碼，愿意為冒用人的刷卡行為承擔還款義務，不會引發(fā)銀行與持卡人之間的糾紛，造成銀行的損失。實務中，家庭成員之間、親戚朋友之間互相出借、使用信用卡的行為不勝枚舉，如果將此種行為都認定為信用卡詐騙罪，則打擊面難免失之過寬，也與公眾的直觀感受相違背?；诖耍皟筛摺庇?018年11月發(fā)布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條中將“冒用他人信用卡”的情形限定為拾得、騙取、竊取、收買等通過非合法方式獲取后冒用的情形，而排除了經(jīng)持卡人同意的冒用行為。

三、“盜用”一詞實質(zhì)內(nèi)涵的理論證成

(一)侵犯的法益：復雜客體的確立

刑法的任務和目的是保護法益，法益不僅為國家動用刑罰提供了正當化的根據(jù)，同時也劃定了處罰界限，只有當某種行為具有法益侵害時，對之設置處罰規(guī)定才是正當?shù)摹?9)參見張明楷.法益保護與比例原則[J].中國社會科學，2017(7).因此，要進一步理解盜用身份證件罪中“盜用”的具體內(nèi)涵與行為類型，有必要通過對盜用身份證件罪侵犯的法益進行揭示，對保護法益的理解不同，自然對構(gòu)成要件的解釋就會不同。(10)張明楷.綁架罪的基本問題[J].法學，2016(4).

關于盜用身份證件罪侵犯的法益一直存有爭議：一種觀點認為本罪保護的法益是持件人的個人身份信息安全，即在事先取得持件人同意的情況下，由于并未對持件人的個人身份信息安全造成侵害，故本罪中的不法以違背持件人的意思為前提。(11)陳家林、劉洋.論盜用身份證件罪的客觀方面[J].廣西大學學報(哲學社會科學版)，2016(7).另一種觀點認為，本罪保護的法益為身份證件的公共信用，借用盡管取得了持件人的同意，但本質(zhì)上仍然屬于侵害身份證件公共信用的違法行為，刑法增設本罪的立法宗旨，原本就在于加強對社會誠信的維護，因而沒有理由將其排除在本罪規(guī)制范圍之外。(12)陳家林、劉洋.論盜用身份證件罪的客觀方面[J].廣西大學學報(哲學社會科學版)，2016(7).《刑法修正案(九)》將該罪設立在《刑法》第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪之下，似乎立法者對該罪侵犯的法益持后一種觀點，即立足于社會防衛(wèi)思想，從社會法益的保護路徑出發(fā)，認為該罪侵犯了身份證件的公共信用或管理秩序。筆者認為，本罪侵犯的法益為復雜客體，其中，主要客體是對公民身份證件的公共信用或管理秩序的侵犯，次要客體則是對公民個人信息安全的威脅。具體理由如下：一是立法者將該罪歸屬于《刑法》第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪，只能說明該罪侵犯的主要客體為公民身份證件的公共信用或管理秩序，并不代表該罪不會侵犯公民個人信息安全，二者并存也不存在矛盾。(13)參見王佳、朱佳樂.厘清公民個人信息刑法保護邊界[N].檢察日報，2020-10-26.二是成立盜用身份證件罪以行為達到情節(jié)嚴重為入罪標準，因最高司法機關未出臺相關司法解釋明確“情節(jié)嚴重”的判斷標準，實務中主要是從盜用身份證件使用的場合、使用的時間和次數(shù)、給持證人帶來的損失、給國家(社會)利益造成的損失等方面進行綜合判斷，(14)參見曾國東、肖寧、萬海富、周慧.上海市檢察機關辦理妨害身份證件管理犯罪案件情況的調(diào)研[J].檢察調(diào)研與指導，2018(2).這也反映出司法實踐在適用該罪時對個人信息安全保護方面進行了充分的考量。三是盜用身份證件罪并非孤立存在，而是和使用虛假身份證件罪并存于同一法條中，因此在思考侵犯的法益時，應當對比兩個罪名犯罪構(gòu)成的不同之處。成立使用虛假身份證件罪，要求使用的身份證件是虛假的，也就是未經(jīng)法律程序認定，不具有法律效力的身份證件。在依照國家規(guī)定應當提供身份證明的活動中使用此類證件，則使國家設立此項制度用于管控個人信息的目的難以實現(xiàn)。因此，使用虛假身份證件罪侵害的法益，僅為身份證件的公共信用或管理秩序。但是，盜用身份證件罪與之不同，它要求使用的是他人真實的身份證件，也就是具有法律效力的身份證件，由于持證人與身份信息并不匹配，這不僅會直接造成國家管控個人信息的目的難以實現(xiàn)，也會間接造成證件所有人個人真實信息泄露從而引發(fā)人身或財產(chǎn)安全風險，如實務中存在大量因丟失身份證件而被他人惡意注冊公司，侵犯他人民事合法利益或用惡意注冊公司實施違法犯罪的行為。

(二)持件人同意的價值：阻卻違法性

正如上文所述，盜用身份證件罪侵犯的法益是復雜客體，既包括身份證件的公共信用或管理秩序，又包括公民個人的信息安全，因此，只有在同時侵犯上述兩種法益的情況下，才能成立盜用身份證件罪?；谠摿?，可進一步論證為什么經(jīng)過持件人同意的“冒用”行為不構(gòu)成“盜用”，不成立盜用身份證件罪，這涉及到“被害人同意”理論。

“被害人同意”是德、日刑法犯罪論體系中的一個重要內(nèi)容，它是指由于法益主體的有效同意而致法益失去其要保護性，由此犯罪的成立被否定的場合。(15)[日]山口厚.刑法總論第2版[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學出版社，2011：151.根據(jù)“被害人同意”在犯罪論體系中所起的作用，有學者進一步將其區(qū)分為：第一，違反被害人的意思成為構(gòu)成要件要素的場合，只要有“同意”就不符合構(gòu)成要件，如非法侵入住宅罪；第二，在構(gòu)成要件上不考慮被害人是否“同意”的場合，如奸淫幼女的行為；第三，“同意”是構(gòu)成要件要素的場合，在這種類型中，“同意”減輕違法性，如“同意”殺人；第四，“同意”是排除行為違法性的場合，一般所說的“被害人同意”就是指這種情況。(16)參見[日]大谷實.刑法總論新版第2版[M].黎宏,譯.北京：中國人民大學出版社，2008：234.當然，也有學者對這種分類持不同意見，認為“如果某種事由是被定位于構(gòu)成要件之中(作為構(gòu)成要件不該當事由)還是被定位于違法性之中(作為違法性阻卻事由)這樣的不同的待遇會導致實質(zhì)差異的話，那么這種區(qū)分可謂具有重要的意義。但既然否定犯罪成立的根據(jù)本身都是一樣的(被害人同意)，這樣的區(qū)別對待想來就不能說是妥當?shù)??！?17)[日]山口厚.刑法總論第2版[M].付立慶,譯.北京：中國人民大學出版社，2011：152.筆者認為，除非在特殊法益保護場合，如奸淫幼女的行為，即使幼女同意也不能阻卻強奸罪的成立，一般情形下“被害人同意”可以成為違法性阻卻事由。

根據(jù)學界通說，違法性的本質(zhì)源于對法益的侵害與威脅，而“被害人同意”，正是以“法益性的欠缺”為理由的違法性阻卻事由。(18)[日]山口厚.刑法總論第2版[M].付立慶,譯.北京：中國人民大學出版社，2011：151.通常，盜用身份證件罪對法益的侵害，既包括公民身份證件的公共信用或管理秩序，又包括公民個人的信息安全，二者缺一不可，至此，方可對盜用身份證件罪的違法性進行全面評價。如行為人竊取他人錢包后發(fā)現(xiàn)身份證，又用該身份證辦理信用卡進行透支消費，而不予償還。但是，經(jīng)過持件人同意的冒用行為(持件人具有履行同意的責任能力，知曉同意后可能造成的危害結(jié)果)，表示持件人同意對這部分法益予以放棄，也愿意承擔被冒用后造成的相應結(jié)果。如前例中持件人知曉自己的身份證件被他人申領信用卡并透支使用，但是持件人愿意代為償還透支費用等。這導致對行為的違法性評價不足，不能認定為盜用身份證件罪。

四、“盜用”的具體行為類型

針對實務中常見的盜用情形，全國人大法工委列舉了幾種行為方式：一是撿到他人的身份證件后冒用；二是購買他人的身份證件后冒用；三是盜竊他人的身份證件后冒用。(19)郎勝.中華人民共和國刑法釋義刑法學[M].北京：法律出版社，2015：476-477.針對第一種和第三種情形，由于明顯違反持件人的同意，屬于較為典型的盜用行為，應當依法對其以盜用身份證件罪定罪處罰。但是，對于第二種情形，即購買他人的身份證件后冒用的行為能否認定為盜用？按照通常理解，持件人出賣自己的身份證件給他人，意味著持件人同意買受人今后持有自己的身份證件，并且對買受人今后持有自己身份證件從事相關行為進行了概括的同意，這看似與前文所述的、經(jīng)過持件人同意的冒用行為不能認定為盜用存在一定的出入。筆者認為，第二種情形也可以認定為盜用，理由為：第一，買賣交易完畢后，看似買受人持有身份證件得到了持件人的同意，但是這種同意僅僅是一種泛泛的同意，沒有具體指向，與一般情況下持件人同意冒用人從事某一具體事項并不相同；第二，“被害人同意”屬于“法益性的欠缺”為理由阻卻違法性，這里“被害人同意”的侵害也應當是有針對性的具體情形，而不能是一種概括的同意。按照常理，被害人也不可能同意買受人使用自己的身份證件侵害自己的法益；第三，持件人賣出身份證件后，該身份證件實際上脫離了持件人的掌控，對冒用身份證后可能發(fā)生的危害結(jié)果也難以預料。實務中，購買身份證件多用于從事電信詐騙等違法犯罪活動，不僅如此，買賣身份證件后，還有可能存在“二次買賣”或“多次買賣”的情形，而這早已脫離了持件人同意的范圍。因此，對這種社會危害性較大的購買身份證件后冒用的情形，也應當認定為“盜用”。

除上述列舉的三種方式外，筆者認為以下兩種情形也應當認定為“盜用”。一種情形為行為人盜用了持件人的身份信息而非身份證件，并以持件人的身份從事冒用行為，實務中也出現(xiàn)了類似的案例，如胡某信用卡詐騙罪一案，(20)詳見河南省許昌市建安區(qū)人民法院(2020)豫1003刑初167號刑事判決書。被告人胡某弟弟駕駛證即將到期，其弟因在外打工，便將自己的身份證、駕駛證，照片郵寄給胡某，委托其幫忙更換新駕駛證。但胡某用自己的照片、其弟的駕駛證、身份證，冒充其弟的身份更換了新駕駛證。后胡某涉嫌酒駕，在刑事訴訟進程中胡某為逃避處罰，隱瞞無證駕駛情節(jié)，盜用其弟身份的駕駛證向偵查人員虛構(gòu)身份信息，并以其弟的身份接受偵查、審查起訴和審判。另一種情形為行為人采取欺騙手段獲取持件人的身份證件后從事冒用行為，或者行為人雖合法取得持件人的身份證件，但是改變用途或超出持件人同意、授權(quán)范圍的冒用行為，也應當認定為“盜用”。如鄭某某使用虛假身份證件、盜用身份證件一案。(21)詳見上海市松江區(qū)人民法院(2019)滬0117刑初1451號刑事判決書。被告人鄭某某在機動車駕駛證被吊銷的情況下，謊稱幫證人馮某找工作，進而騙得馮某的駕駛證，后鄭某某在本市駕駛普通貨車三次因違法行為被民警處罰，均出示馮某駕駛證，冒用馮某的名義接受行政處罰。

五、結(jié)語

盜用身份證件罪雖是刑法中的一個“小”罪名，但該行為卻是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪高發(fā)的根源之一。盜用身份證件不僅造成國家對證件管理的失控，還會影響持件人的人身、財產(chǎn)以及征信安全。只有準確理解和適用盜用身份證件罪，才能有效打擊盜用身份證件的行為，從源頭上減少電信網(wǎng)絡犯罪，維護社會秩序和個人信息安全。