行政法視域下國家監(jiān)護制度的運行機制構建

楊博煒

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210012）

一、問題的提出

1986年4月12日修訂通過的《中華人民共和國民法通則》①該通則已于2021年1月1日廢止。中早已有法院可以根據(jù)相關人員和單位的申請“撤銷監(jiān)護權”的規(guī)定，但是由于在啟動主體、審理程序、安置照顧及監(jiān)護資格轉移等關鍵問題上缺乏具體的操作細則，撤銷監(jiān)護權在實踐中很少得到適用。此后，2015年《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》出臺，未成年監(jiān)護人資格撤銷制度得到了完善。2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在總則中專節(jié)規(guī)定了由民政部門、村民委員會、居民委員會為主體實施的代為監(jiān)護、臨時監(jiān)護和臨時生活照料、監(jiān)護資格確認、監(jiān)護資格爭議解決、監(jiān)護資格撤銷等一系列制度框架和原則。2022年3月1日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》聚焦審判實務，就人民法院審理涉及指定監(jiān)護、意定監(jiān)護、監(jiān)護資格撤銷等監(jiān)護糾紛案件時的法律適用問題進行了規(guī)定，但未涉及國家監(jiān)護的實施與操作問題。以被監(jiān)護人利益最大化為價值核心的國家監(jiān)護制度，已經從“權力”走向“義務”并超越了“意思自治”的私人領域，彰顯出現(xiàn)代監(jiān)護制度所涵養(yǎng)的社會公共屬性和國家行政屬性。作為法律賦予國家行政機關承擔的公共職責和義務，國家監(jiān)護運行規(guī)則的構建勢必落入以規(guī)范行政權力運行為核心任務的行政法范疇。如何秉持行政法的思維和立場構建切實有效的國家監(jiān)護制度運行機制，恰是本文的關心所在。

二、行政法視域下國家監(jiān)護制度運行機制構建的必要性

《民法典》所規(guī)定的國家監(jiān)護制度框架，在提綱挈領之際需要借助相關配套法律規(guī)范對其進行補充完善，為其建立切實可行的運行機制，最終真正實現(xiàn)立法目的。構建國家監(jiān)護制度運行機制，既是個體權益保護的需要，更關乎我國依法治國方略在國家治理層面的開展。

（一）更好地為被監(jiān)護人提供救濟和保護的需要

當前，我國的社會結構、家庭結構、人口結構與以往相比發(fā)生了巨大變化：以村居為單位的熟人社會走向極具活力和流動性的現(xiàn)代商業(yè)社會；“三代同堂”等大家庭為主逐漸轉變?yōu)椤岸笠恍　薄翱粘布彝ァ钡刃〖彝橹?，甚至有大量的“一代戶”；老年化加劇，失能老人、獨居老人?shù)量逐年遞增。有學者經過調查認為，無論是未成年人，還是精神病人，其監(jiān)護狀況都不容樂觀，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責、濫用監(jiān)護人地位所引發(fā)的惡性事件頻發(fā)［1］。從域外立法例來看，無論是英美法系還是大陸法系，法院在監(jiān)護制度運行尤其是監(jiān)護監(jiān)督環(huán)節(jié)都發(fā)揮著主導作用。而在我國，法院在監(jiān)護制度中雖然也發(fā)揮重要作用，但作為裁判機關，其更多承擔的是事后監(jiān)督救濟功能，“不告不理”的原則，決定了司法程序的被動性、滯后性。受限于訴判對應關系，在我國目前的法律框架下，法院作為國家裁判機關，很難承擔起日常性的國家監(jiān)護工作。而無民事行為能力人或限制行為能力人一旦陷入監(jiān)護困境，將處于極端弱勢地位，行為能力欠缺，無法自行啟動司法救濟程序，法院的司法救濟與保護難以充分發(fā)揮作用。在此情形下，須由國家對侵犯被監(jiān)護人合法權益的行為施以事前預防、事中干預、事后懲戒，以及作為替代性監(jiān)護人以長期監(jiān)護、臨時監(jiān)護、臨時生活照顧等方式為被監(jiān)護人提供其安身立命、成長發(fā)展之救濟與庇護。但現(xiàn)行國家監(jiān)護制度在實踐中出現(xiàn)反應滯后、運行不暢、機制失靈等現(xiàn)象，國家監(jiān)護制度運行配套機制供給不足，相關行政救濟和保護措施未能及時跟上，個案中出現(xiàn)被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益難以得到充分保護的現(xiàn)象。為此，應推動構建國家監(jiān)護制度運行機制，使其發(fā)揮法律規(guī)范的實效，為陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人提供全面的救濟與保護。

（二）推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的需要

為陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人提供救濟與保護，實現(xiàn)個體、家庭、社會和諧發(fā)展，既是國家監(jiān)護制度的重要價值目標，也是國家治理的重要任務之一。國家治理，首先是國家通過法律實現(xiàn)對社會生活的調節(jié)與規(guī)范，因此法律作為國家治理的制度手段，必須具備可操作性與實效性?！皬姆蓪嵤┑慕嵌瓤?，民法跟我國法律體系中的其他法律相比，有一個顯著的特點，就是民法的貫徹實施基本上依靠的是民事主體自己的主動性，而不是依靠國家專門的機關。”［2］然而，當前“我國國家治理面臨許多新任務新要求，單靠民事法律規(guī)范調整平等主體間的關系已經不能滿足現(xiàn)實需求，還需要行政法律規(guī)范調整行政機關與個人的權利義務關系”［3］。由于涉及國家監(jiān)護的內容具有宏觀性、概括性、原則性的特點，加之我國對于國家監(jiān)護這一制度的公法屬性認識與研究不足，立法上與其配套的相關操作性規(guī)范沒有跟上，因此，目前《民法典》所規(guī)定的國家監(jiān)護制度并沒有充分發(fā)揮其作用。推動《民法典》中國家監(jiān)護制度運行機制構建，能夠讓國家為限制民事行為能力人和無民事行為能力人的生存、成長、發(fā)展保駕護航，將對這部分弱勢群體的憲法性保護落到實處；有助于形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系，從而促進我國國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

三、行政法視域下國家監(jiān)護制度運行中存在的問題

（一）理念與目標脫節(jié)

國家監(jiān)護的目標是為陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人及時提供全過程、全方位的救濟與保護，因此，主動作為、積極作為是其鮮明的特征，在措施與手段上往往采取具有強制性的命令或決定，甚至需要以懲戒手段作為后盾。但民事立法的基本理念則是崇尚私權、保護私權，強調司法救濟以防止和控制公權對私權的侵越，崇尚司法救濟。這使得《民法典》中國家監(jiān)護制度的運行面臨以下方面的問題。一是強調監(jiān)護的權利屬性，在制度設計上強化對監(jiān)護資格私權屬性的保護和對公權介入的弱化。這一點從實踐中監(jiān)護資格撤銷程序很少被適用以及不合格監(jiān)護人行政懲戒措施的缺失可以看出。二是監(jiān)護問題的解決具有司法依賴性，既有的行政救濟渠道未充分發(fā)揮作用。如在廣東省高級人民法院公布的吳某娟申請法院指定監(jiān)護人案中，吳某娟的父母、祖父母已經死亡，外祖父母、同母異父的成年兄長不具備監(jiān)護能力，其姑媽愿意擔任監(jiān)護人，并且得到吳某娟外祖父母、成年兄長和所在村民委員會一致同意，但此案并沒有依照《民法典》第二十七條之規(guī)定直接確認吳某娟姑媽的監(jiān)護人資格，而是依然訴至法院，由法院予以指定［4］。三是限定國家監(jiān)護實施的范圍。視國家監(jiān)護為民事活動，將其限定在直接擔任監(jiān)護人角色的范疇，這實際上是將國家監(jiān)護限定為《民法典》第三十二條規(guī)定的“代為監(jiān)護（長期監(jiān)護）”和第三十一條第三款規(guī)定的“臨時監(jiān)護”以及第三十四條的“臨時照顧”這三種情形，限制了國家監(jiān)護在更大范圍內主動發(fā)揮作用。四是忽視國家監(jiān)護配套機制建設。如前所述，受民事法律義務“自覺履行”機制和控權思想的影響，秉持規(guī)則主義的形式法治理念，《民法典》未能建設國家監(jiān)護配套制度，無法為國家監(jiān)護在實踐中的運行提供制定法淵源?！皣冶O(jiān)護制度在我國只是一項兜底式的監(jiān)護救濟制度……在第32條國家監(jiān)護的框架下，即使公權力機關有心想要啟動國家監(jiān)護來救濟監(jiān)護缺失的情況，但困于現(xiàn)行法的規(guī)定，它并沒有權力主動提起?！保?］綜上，將國家監(jiān)護置于“兜底性”民事法律義務的定位，限制了國家監(jiān)護本應有的豐富內涵，使得國家監(jiān)護帶有履行上的被動性、范圍上的有限性等特征，與陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人合法權益保護的急迫性、全面性的特點不相適應，無法回應陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人的權益保護訴求，容易導致負有保護義務的部門和組織以“兜底”“職權不明”等為由推諉塞責，與國家監(jiān)護的目標相背離。

（二）主體與職責錯配

在行政法的語境下，職責是指行政主體應做和必做事項，否則即構成行政不作為。法律通過為不同主體配置相應的權利和義務從而實現(xiàn)對社會關系的調整。根據(jù)主體自身擁有的權力、能力、資源等不同分配對應的職責，是建立科學有效運行機制的前提和重要一環(huán)，這也是職能科學成為法治政府建設第一項指標的原因所在。當前國家監(jiān)護職責的承擔主體上存在行為主體與職責錯配的問題。一是地方各級人民政府的主體責任被忽視，國家監(jiān)護工作力量未能統(tǒng)籌調度。國家監(jiān)護是一項綜合性很強的復雜性、系統(tǒng)性工作?！睹穹ǖ洹穼Φ胤礁骷壢嗣裾黧w責任強調不夠，國家監(jiān)護工作未置于地方社會發(fā)展的大局予以統(tǒng)籌綜合考慮，相關政府主管部門各負其責，在國家監(jiān)護工作力量調配上力有不逮。二是村（居）民委員會在國家監(jiān)護體系中的主體地位不明，職責屬性不清?！睹穹ǖ洹穼τ诖鸀楸O(jiān)護、臨時監(jiān)護、臨時照顧、同意監(jiān)護、指定監(jiān)護及監(jiān)護資格撤銷等行為的實施主體除規(guī)定民政部門之外，還同時指向了村（居）民委員會。有觀點認為，社會公共產品的提供可以由國家和社會以協(xié)作的方式通過委托等途徑共同完成［6］。因此村（居）民委員會被法律賦予上述職責屬于社會公益責任，而非行政管理職權，不具有強制性。例如，《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）就將村（居）民委員會對未成年人的保護置于“社會保護”一章予以規(guī)定，而《民法典》也未就上述組織拒絕或怠于承擔監(jiān)護義務或同意、指定、撤銷行為需要承擔不利法律后果，以及承擔什么樣的不利法律后果作出規(guī)定。由于未能被明確行政主體之地位，村（居）民委員會作為基層群眾自治組織承擔國家監(jiān)護義務相應的人員和經費無法由地方財政配備，導致現(xiàn)實操作中村（居）民委員會的積極性、主動性不高，專業(yè)性不夠。三是行為主體之間的職責分工不清。《民法典》未能對民政部門與村（居）民委員會之間的職責劃分作出清晰規(guī)定，且在同意監(jiān)護、指定監(jiān)護、臨時監(jiān)護、臨時照顧、長期監(jiān)護等義務主體的排列分配上采取的是并行式列舉的做法，并沒有規(guī)定這些主體履責次序順位。這雖然擴大了職責主體的范圍并且賦予了當事人更多的選擇權，但客觀上也造成權力分配的重疊與交叉，加重了當事人識別、選擇職責主體的負擔，容易導致權力運行效率低下。比如，《民法典》僅在第三十二條中以“具備履行監(jiān)護職責條件”進行概括性限定，其他則無任何區(qū)分標準，導致實踐中容易出現(xiàn)相關義務主體趨利避害、推諉塞責的現(xiàn)象，不利于陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人的權益保護。

（三）職權與任務失調

所謂職權，即政府和政府部門履行職責、完成既定目標和任務所需要的措施、手段、保障。如前所述，國家應當及時承擔起對陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人的強有力的救濟和保護任務。若干事例已經表明，監(jiān)護領域內很多悲劇的發(fā)生不是偶發(fā)性的，很多侵害被監(jiān)護人的違法行為是長期的、反復的，需要國家及時采取斷然有效的措施和手段予以救濟。這就需要為民政部門或村（居）民委員會精準配置完成任務所需的職權，從而與法律要求其完成的緊迫任務之間相協(xié)調。對照《民法典》的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，法律在給民政部門或村（居）民委員會下達國家任務的同時并未明確相關職權。詳言之，一是欠缺完成任務所需要的相關調查手段。比如在同意監(jiān)護和指定監(jiān)護中，法律未有民政部門或村（居）民委員會享有相應調查手段的規(guī)定，使得前述主體難以主動核查確定相關組織或人員情況，在評判適格監(jiān)護人資格的問題上容易陷入被動局面。二是欠缺相關事項的認定權。比如《民法典》第三十二條中對于“沒有依法具有監(jiān)護資格的人”的認定權，沒有明確授予民政部門，實踐中只能通過法院的判決才能確定，這使得國家代為監(jiān)護難以由民政部門主動啟動［7］。三是欠缺完成任務所需的相關監(jiān)督手段。學界已經有人討論行政部門對意定監(jiān)護進行監(jiān)督的必要性和可行性［8］，然而，即使是在傳統(tǒng)的同意監(jiān)護和指定監(jiān)護領域，立法也未安排過程監(jiān)督、效果評估等事中監(jiān)管環(huán)節(jié)，使得監(jiān)護效果無法得到充分保障。四是欠缺危險預防和隔離措施?！睹穹ǖ洹返谌鶙l規(guī)定了民政部門、村（居）民委員會及學校、醫(yī)療機構、婦聯(lián)、殘聯(lián)等社會組織擁有監(jiān)護人資格撤銷程序的啟動權，但是根據(jù)該條規(guī)定，只有出現(xiàn)嚴重危害被監(jiān)護人且無可挽回的情形時才可啟動撤銷監(jiān)護資格的訴訟程序，然而危險的出現(xiàn)往往伴隨著悲劇的發(fā)生，此種情形下往往難以及時對陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人加以救濟。同時，《民法典》第三十四條第四款所規(guī)定的緊急狀態(tài)下的臨時照顧未能延伸擴展至第三十六條所規(guī)定的危險情形。五是缺乏相關懲戒措施?，F(xiàn)行法律沒有賦予同意監(jiān)護、指定監(jiān)護的決定主體發(fā)現(xiàn)被指定人存在監(jiān)護侵害行為而自行撤銷先前的決定并施以相應懲戒措施的權力，由此導致很多情況下相關部門無法采取有效措施予以制衡不履行監(jiān)護責任的違法行為。

（四）責任與義務失衡

發(fā)端于古羅馬的監(jiān)護制度，最初是為了保護宗族和家族制社會中監(jiān)護人的利益而設立的，但在現(xiàn)代法治社會，監(jiān)護制度已經演變成保護被監(jiān)護人權益的制度。監(jiān)護屬于一種無償?shù)膯畏搅x務，就國家監(jiān)護來說，無論是打破監(jiān)護僵局、確定監(jiān)護人還是直接承擔對被監(jiān)護人的養(yǎng)育、照顧工作，都需要民政部門或村（居）民委員會動用人、財、物進行無償付出，出于收益和風險的考慮，履行國家監(jiān)護的有關主體容易出現(xiàn)消極推諉行為。而《民法典》中未規(guī)定民政部門、村（居）民委員會拒絕行使或怠于行使保護與救濟義務的法律責任，因此，一旦前述主體拒絕或怠于履行同意監(jiān)護、指定監(jiān)護、監(jiān)護資格撤銷程序，當事人或利害關系人無法以民事法律請求權為基礎起訴至法院要求其承擔法律責任?，F(xiàn)實中更多的救濟方式只能訴諸信訪，黨委和政府按照相關內部監(jiān)督政策啟動問責機制，但是這種問責機制重在個案的事后責任追究，事前預防和事中干預功能不足。因此，立法在國家監(jiān)護責任與義務上的失衡容易導致相關職責主體的不作為，無法起到督促其履行義務并為當事人和利害關系人提供法治化權利救濟渠道的作用。

四、國家監(jiān)護行政法品格的理論反思

（一）國家監(jiān)護的內涵與外延

在“私法公法化”“福利國家”“公共行政”等新的法學思潮的影響和推動下，國家監(jiān)護已經成為現(xiàn)代監(jiān)護制度中的一個重要組成部分。從彌補行為能力欠缺的角度出發(fā)，有觀點從未成年人權益保護入手，認為國家主義模式下，父母與子女之間的身份關系被納入國家法律調整的社會關系范圍，父母與子女之間不僅是身份上的倫理關系，也是國家公權力規(guī)制諸多社會秩序的一種關系［9］。循此邏輯，對監(jiān)護秩序的維護，即是國家監(jiān)護的公法屬性的體現(xiàn)。但私人監(jiān)護本身就有維護家庭秩序、市場交易秩序甚至社會秩序的作用，故而單從秩序維護的角度無法準確揭示國家監(jiān)護的本質內涵。公權力存在的正當性來自權利保護、權利實現(xiàn)的需要，因此，以被監(jiān)護人的權利本位角度才能更好地說明國家監(jiān)護的內涵。盧梭在《社會契約論》中指出，國家的誕生來自人民的權力讓渡，因此國家負有保護國家人民的“契約責任”。無民事行為能力人、限制行為能力人屬于人民之中的弱者，需要國家采取一定制度措施加以特別保護，而陷入監(jiān)護困境的無民事行為能力人、限制行為能力人則屬于“弱者中的弱者”，這就要求國家堅守“契約”而動用更多的資源和更加特別的手段來保護他們人身、財產等合法權益不受侵害。這種需要將保護效果與保護效率予以兼顧的任務不能再寄希望于社會中的其他成員，而是應由國家動用國家資源和國家公權力來完成［10］。陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人往往處于人身、財產安全受到迫在眉睫的威脅、侵害或處于生活無人照料等危險境地，本質上是公民的生存和發(fā)展權益受到了損害，而生存和發(fā)展權從憲法角度來看屬于公民基本權利范疇［11］，因此，作為特殊弱勢群體，他們此時需要國家運用強大公權力予以保護。雖然監(jiān)護法律制度的公法化可能存在公權力過度介入家庭內部關系、破壞家庭自治，諸法合體、刑行民不分等隱憂［12］，但仍有必要將原本限于親屬之間的私人監(jiān)護行為納入國家運用公權力調整的范圍。關于國家監(jiān)護對于私人監(jiān)護的干預與介入，一方面表現(xiàn)為國家直接承擔對被監(jiān)護人的人身、財產進行臨時或長期照顧，即承擔“國家父親”的角色；另一方面表現(xiàn)為國家承擔監(jiān)督者和救濟者的角色，即缺少監(jiān)護人、監(jiān)護人不履責的情況下，國家承擔確定監(jiān)護人、督促監(jiān)護人履職盡責甚至撤銷監(jiān)護資格的義務。

從《民法典》的具體規(guī)定來看，國家監(jiān)護外延在以下幾個向度展開。一是解決監(jiān)護爭議?！睹穹ǖ洹返谌粭l第一款規(guī)定，對監(jiān)護人的確定有爭議且無法通過私人“意思自治”方式協(xié)商解決的，由被監(jiān)護人住所地的村（居）民委員會或民政部門以決定的方式進行確定，即通常所說的“指定監(jiān)護”。二是確認監(jiān)護資格?！睹穹ǖ洹返诙邨l第二款第（三）項、第二十八條第（四）項規(guī)定，當缺乏父母、祖父母、外祖父母、兄、姐等直系近親屬作為監(jiān)護人的情況下，其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或組織經被監(jiān)護人住所地的村（居）民委員會、民政部門同意即可以成為監(jiān)護人，一般稱之為“同意監(jiān)護”。三是直接承擔監(jiān)護與照料義務。《民法典》第三十二條規(guī)定的單位監(jiān)護、第三十一條第三款規(guī)定的臨時監(jiān)護以及第三十四條第四款的緊急情況下的臨時生活照料，都是國家在特殊情況下代替原監(jiān)護人直接承擔監(jiān)護或照料被監(jiān)護人責任的體現(xiàn)，可以稱之為“代為監(jiān)護”。四是監(jiān)督監(jiān)護。《民法典》第三十六條規(guī)定，當監(jiān)護人出現(xiàn)嚴重的監(jiān)護失職行為時，民政部門、被監(jiān)護人住所地村（居）民委員會及學校、醫(yī)療機構、婦聯(lián)、殘聯(lián)等組織有權啟動撤銷程序，訴請法院以判決的方式撤銷監(jiān)護人的資格。

（二）國家監(jiān)護的行政法品格

從法律規(guī)范的屬性、內容、法律后果來分析，國家監(jiān)護具有典型的行政法品格。

其一，《民法典》涉國家監(jiān)護條款具有行政法律規(guī)范屬性。我國作為成文法國家，全國人大及其常務委員會制定的法律是行政法律規(guī)范的重要法源之一，是行政機關做出行政行為的規(guī)范依據(jù)，至于該部法律隸屬于何種法律部門則在所不問［13］?！靶姓ㄅc民法之間的應然區(qū)隔，并不代表現(xiàn)實法律世界中二者能夠做到完全切割?！保?4］《民法典》雖屬民法法律部門，但其一大亮點便是其中有相當多的內容可歸入到行政法律規(guī)范之列。“《民法典》中設定的行政主體義務性規(guī)范會直接導致行政法律責任的產生，故而在行政主體義務性規(guī)范出現(xiàn)的領域才是更為確切的公法與私法的交叉地帶。行政主體義務性規(guī)范意味著行政主體承擔了法律中的義務規(guī)定，而這種義務并不是傳統(tǒng)民事法律關系平等主體之間合意產生的權利義務內容，而是出于追求更好社會治理的目的，在法律規(guī)范中對行政機關提出的單方要求?！保?5］就國家監(jiān)護而言，《民法典》以義務性法律規(guī)范的方式為民政部門和村（居）民委員會設定了一系列行政法律義務。一是為民政部門和村（居）民委員會設定了職責，如同意監(jiān)護、指定監(jiān)護、長期監(jiān)護、臨時監(jiān)護等。二是為民政部門和村（居）民委員會履行相關國家監(jiān)護義務設立了概括性的原則或邊界，行政義務的邊界以保護私權為必要，如“最有利于被監(jiān)護人原則”便是實施指定監(jiān)護乃至整個國家監(jiān)護制度所要遵循的基本原則。三是可以成為相關主體履責來源依據(jù)，在缺乏具體運行規(guī)范的情況下，為了保護陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人的合法權益，作為依法行政之法，《民法典》中涉及國家監(jiān)護的規(guī)范可以成為民政部門和村（居）民委員會主動作為的法律依據(jù)，從而起到補充其他行政法律依據(jù)制度供給不足的作用［16］。

其二，國家監(jiān)護行為的實施具有行政法律效果。從民法典的條文特點分析，法院以裁判方式進行監(jiān)護權資格的確認、監(jiān)護資格的撤銷等屬于裁判規(guī)范，主要是供法院進行爭議裁決之用［17］。從行政法的角度分析，民政部門和村（居）民委員會被《民法典》賦予了相關主動性義務，這些義務的實施會產生相應的行政法律效果。具體來說，關于同意監(jiān)護，雖然《民法典》第二十七條第二款第（三）項所規(guī)定的愿意承擔監(jiān)護的個人和組織的監(jiān)護人身份系來自法律的直接規(guī)定，但從語義及目的解釋來看，愿意承擔監(jiān)護責任的個人和組織鑒于其身份上的特殊性，需要予以一定考察、審核，因此這部分群體的監(jiān)護資格須最終取得被監(jiān)護人住所地村（居）民委員會或民政部門的認可，因此監(jiān)護同意權從法律效果上起到了確認、形成監(jiān)護關系的法律效果，屬于對身份關系的確認。同樣，被監(jiān)護人住所地村（居）民委員會或民政部門依法解決當事人之間的監(jiān)護資格爭議，屬于典型的運用公權力介入并解決民事爭議的行為，完全符合行政裁決的法律特征。而對于代為監(jiān)護，無論是長期監(jiān)護、臨時監(jiān)護還是臨時生活照料，都是對被監(jiān)護人人身、財產和其他合法權益的直接保護，屬于行政法上的行政給付。對于監(jiān)護人嚴重失職而采取的監(jiān)護撤銷程序則是對陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人施以救濟，屬于行使國家監(jiān)督權的方式，并且可能會產生剝奪監(jiān)護人資格、形成新的監(jiān)護關系等改變法律關系的效果。最后在拘束力方面，同意監(jiān)護、指定監(jiān)護、代為監(jiān)護的資格取得后，相應監(jiān)護義務不容逃避，非經法定程序不得擅自變更。

五、行政法視域下國家監(jiān)護制度運行機制的具體構建

良法善治，民之所向?！睹穹ǖ洹肥琴x予人民權利的基礎法律規(guī)范，陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人之合法權益，從權利形態(tài)上看屬于積極權利范疇，需要國家采取積極行動予以保護和救濟，這也是法律賦予國家權力干預和介入家庭監(jiān)護的正當性基礎所在。通過對現(xiàn)行立法情況的考察可以發(fā)現(xiàn)，與陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人權益保護相關的內容散見在《未成年人保護法》、《中華人民共和國老年人權益保障法》（以下簡稱《老年人權益保障法》）、《中華人民共和國殘疾人保障法》（以下簡稱《殘疾人保障法》）等單行法中。在立法目的和調整對象上，上述法律主要是調整未成年人、老年人、殘疾人等某一類特殊群體權益保護所涉及的法律關系，并非針對陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人的國家監(jiān)護問題，因此這些單行立法無法以陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人為對象進行體系化的一體性國家保護。如何具體理解《民法典》中規(guī)定的國家監(jiān)護法律規(guī)范、如何補充完善與國家監(jiān)護有關的制度設計、如何在實踐中有效實施國家監(jiān)護制度，從而實現(xiàn)對陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人這一統(tǒng)合性群體的國家保護，有賴于制定有關國家監(jiān)護的專門規(guī)范。制定專門的法律規(guī)范，其一，有助于在梳理各群體合法權益保護特點的基礎上歸納出具有普遍意義的一般性規(guī)則或原則，統(tǒng)一對于國家監(jiān)護制度的認知和操作尺度。其二，可克服行政部門主導下的按行政管理領域、對象單一施策而導致的制度碎片化、單一化問題，減少法律制度之間的重疊、競爭、矛盾，節(jié)約立法資源。其三，從性質和調整手段上看，《未成年人保護法》《老年人權益保障法》等已經走出私法的范圍，跨入社會法的范疇，在調整手段上強調國家、家庭、社會的合作，提倡性的、道德性的條款較多，慎用或少用國家強制力作為后盾，軟法意味較濃，缺乏剛性的監(jiān)督和強制手段，使得國家監(jiān)護難以有效發(fā)揮作用。制定完備、具體的行政法制度安排是保障《民法典》中有關國家監(jiān)護條款發(fā)揮實效的關鍵。

（一）賦予國家監(jiān)護獨立的行政法價值

首先，對監(jiān)護與親權作必要區(qū)分，明確監(jiān)護的義務屬性，在堅持“最有利于被監(jiān)護人原則”的前提下，將家庭監(jiān)護納入國家行政權力監(jiān)督管理范圍。其次，充分認識陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人國家保護和救濟的特殊性，賦予國家監(jiān)護更加豐富的內涵和行政法上的獨立價值，在監(jiān)護困境的化解上，發(fā)揮行政救濟便捷與高效的優(yōu)勢，變“司法依賴性”為“司法最終性”。第一，范圍上，將國家監(jiān)護從民法視角下的代為監(jiān)護、臨時監(jiān)護擴展至有利于被監(jiān)護人權益保護的同意監(jiān)護、指定監(jiān)護、監(jiān)護監(jiān)督等制度安排和措施，從而為陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人提供全面、高效的行政法律保護與救濟。第二，主體地位上，強調國家對陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人保護的首要責任人地位，貫徹窮盡行政救濟原則，調動行政主體的積極性和能動性。第三，程序設計上，以行政法的“平衡論”為指導原則，明確國家監(jiān)護的行政義務屬性、行政給付屬性，將程序的設計中心放在職責運行和規(guī)范上，在制定相關具體配套行政法律規(guī)范或司法解釋時，關照社會現(xiàn)實，力求制度落地，實現(xiàn)陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人權益保護家庭、社會、國家的三位一體與良性互動。

（二）科學確定國家監(jiān)護職責的主體

首先，落實地方人民政府的屬地責任，發(fā)揮其在國家監(jiān)護工作中的統(tǒng)籌協(xié)調作用。根據(jù)我國現(xiàn)行行政管理體制和國家監(jiān)護的特點，落實“屬地責任”應該說是一種行之有效的管理方式，也是確定行政主體工作職責和追究相關責任的依據(jù)之一，是有效解決當前我國國家監(jiān)護運行機制不暢的關鍵之一。當前《未成年人保護法》《老年人權益保障法》《殘疾人保障法》以及《中華人民共和國家庭教育促進法》等單行法都對地方人民政府在各自調整和管理領域內的主體責任進行了明確。為防止制度重疊和競爭帶來的資源分布不均，應該明確國家監(jiān)護作為上述相關管理領域的“公約項”，由地方人民政府進行統(tǒng)籌，督促、指導、支持國家監(jiān)護責任的履行。其次，明晰村（居）民委員會在國家監(jiān)護體系中的授權性行政主體的法律地位。為陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人提供的法律救濟和保護，是國家為弱勢群體提供的特別公共服務，屬于國家責任，《民法典》在國家監(jiān)護領域為各相關社會組織設定相關義務，一定程度上讓其分擔了部分公共義務，因此村（居）民委員會承擔國家監(jiān)護屬于法律授權其履行相關職責，可以說是一種授權性行政主體。明確了村（居）民委員會的授權性行政主體地位，不僅解決了其權力來源問題、義務性質問題，更是解決了其履責保障問題，即村（居）民委員會從國家獲取履行國家監(jiān)護義務所需的人、財、物的正當性問題。否則，村（居）民委員會履行國家監(jiān)護相關職責，以及與民政部門的分工協(xié)作都將無從實現(xiàn)。再次，解決職責分工問題，根據(jù)實際情況明確各主體履責的次序問題。國家監(jiān)護的專門行政法律規(guī)范或司法解釋的制定應當探索按照履責的難易程度、權力運行的效率等因素對相關行政主體進行分工，比如針對突發(fā)事件的臨時監(jiān)護措施，可以明確村（居）民委員會履責次序上的優(yōu)先地位，以發(fā)揮其信息獲取便捷、決策靈活、行動迅速的特點。又如，在熟人社會逐漸式微、人口流動加快的情況下，就代為監(jiān)護、同意監(jiān)護、指定監(jiān)護的職責履行上，應當區(qū)分常住人口、流動人口，并根據(jù)村（居）民委員會與被監(jiān)護人之間熟悉和聯(lián)系緊密程度、資金和人力配備、調查能力等情況來劃分其與民政部門之間的分工。

（三）配齊配強國家監(jiān)護行政職權

一是為國家監(jiān)護義務主體配置相關調查手段，比如在同意監(jiān)護、指定監(jiān)護中，民政部門和村（居）民委員會核查確認相關人員或組織的相關信息對于判定相關主體是否為適格監(jiān)護人尤為必要。鑒于民政部門和村（居）民委員會等組織本身并非執(zhí)法部門，無法采取強制手段，因此這種調查無法具有強制性，故有學者認為這種調查主要是靠當事人主動陳述、詢問以及主動調取等方式獲得相關信息［18］。但是對于事關監(jiān)護資格獲取的要件如身體健康狀況、經濟狀況、有無違法犯罪記錄等信息，不能全部依賴于當事人自行提供，這種做法容易造成失察和把關不嚴，有時也會給個別行政主體假借無法調查核實而拒絕履責以可乘之機。為此，立法可考慮規(guī)定，民政部門或村（居）民委員會為履行同意監(jiān)護、指定監(jiān)護職責需主動調取相關主體的信息時，信息制作、保存部門或單位應當予以配合。當然，從“權責相一致”原則出發(fā)，民政部門或村（居）民委員會對于當事人的隱私信息負有保密義務。二是明確賦予行政主體對于國家監(jiān)護相關事項的優(yōu)先判斷或決定權，比如民政部門和村（居）民委員會對于監(jiān)護能力、監(jiān)護資格等事實問題能夠自行認定，而非只能求助于法院。三是配齊履行國家監(jiān)護之要件所需的相關監(jiān)督手段。按法治一般思維，全國各地之所以普遍發(fā)生監(jiān)護人侵害未成年人權益的問題，很可能是因為監(jiān)護制度本身存在重大漏洞，而不可能是監(jiān)護人皆在倫理道德上存在缺陷。監(jiān)護監(jiān)督制度的匱缺其實就是一個明顯的法律漏洞［19］。除已有的監(jiān)護撤銷啟動權外，立法應增加民政部門或村（居）民委員會完成任務所需的行政監(jiān)督手段，如在同意監(jiān)護和指定監(jiān)護程序中明確，為保證指定監(jiān)護效果，民政部門或村（居）民委員會在作出同意監(jiān)護、指定監(jiān)護之后，可依職權實施日常性、預防性監(jiān)督，采取定期周邊走訪、不定期登門訪談以及聘請第三方專業(yè)機構進行監(jiān)護效果評估等事中監(jiān)管程序，以保障指定監(jiān)護、同意監(jiān)護的實際效果。四是規(guī)定行政主體可以采取危險隔離措施。這主要是指增加有關規(guī)定，即民政部門或村（居）民委員會在被監(jiān)護人權益正在受到監(jiān)護人侵害或即將遭遇急迫的危險時，可以強制中止監(jiān)護人的監(jiān)護資格，對被監(jiān)護人實施照護、照料等措施。這樣做一方面可以避免危害結果持續(xù)或者惡性突發(fā)事件的發(fā)生，為法院按照《民法典》第三十六條的規(guī)定審理監(jiān)護資格撤銷案件贏得充分的時間；另一方面也填補了《民法典》第三十六條“安排必要的臨時監(jiān)護措施”只能等待法院作出決定所帶來的被監(jiān)護人保護的“空窗期”，行政措施與司法判決無縫對接，也為法院“安排必要的臨時監(jiān)護措施”落實了具體的承接者。五是配強完成國家監(jiān)護任務所需的相關行政懲戒措施。在羅馬法的國家監(jiān)護體系中，國家有權褫奪沒有誠實履行監(jiān)護職責的人的監(jiān)護資格并且實施公法上的懲戒，此之謂破廉恥制度［20］。我國《民法典》針對同意監(jiān)護、指定監(jiān)護等僅僅規(guī)定了即時性的同意、指定等行為，法律效果上僅僅起到了在當事人之間設立法律關系的作用，而未考慮到監(jiān)護行為的持續(xù)性、長期性特點，因而未設置相應的變更、撤銷和懲戒程序。從行政法律關系的動態(tài)運行角度出發(fā)，即民政部門或相關社會組織對于由自己同意、指定的監(jiān)護人在出現(xiàn)《民法典》第三十六條第一款所列舉的情形時，有權主動撤銷之前的行政決定并且視具體情況實施信用懲戒、征繳社會撫養(yǎng)費等懲戒措施。另外，為了保障指定監(jiān)護的效果、平衡各方利益，可以借鑒《未成年人保護法》第五十三條父母被撤銷監(jiān)護資格但仍應負擔子女撫養(yǎng)費用的規(guī)定，在指定監(jiān)護的同時，要求不承擔監(jiān)護責任的其他主體承擔或分擔經濟上的撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費等義務，以體現(xiàn)公平，弘揚社會主義核心價值觀。

（四）明確國家監(jiān)護的行政責任及救濟

首先，明確國家監(jiān)護在啟動上的雙重性，即依職權為主，依申請為輔，解決國家監(jiān)護的主動性問題。其次，明確國家監(jiān)護的義務主體不履行職責的行政法律責任，設立司法救濟通道。在制定相關行政法律規(guī)范或司法解釋時，應當明確民政部門、村（居）民委員會及其他組織不履行相關國家監(jiān)護義務的法律責任，對拒不履責、怠于履責、履責不到位等行政不作為情形規(guī)定相應的行政法律責任和法律救濟途徑。如針對《民法典》第三十六條未規(guī)定民政部門和社會組織怠于發(fā)起監(jiān)護資格撤銷之訴法律責任的情形，相關行政法律法規(guī)或司法解釋可增加有關內容，即上述單位在接到相關線索舉報或報告后，未進行調查并依法啟動或及時啟動監(jiān)護資格撤銷程序，給被監(jiān)護人造成損害或造成重大社會不良影響的，當事人、利害關系人或檢察機關可提起行政訴訟或行政公益訴訟，要求相關行政主體承擔相應行政法律責任。由此解決現(xiàn)有法律框架下民政部門疲于“兜底”而社會組織幾乎無責的問題。最后，針對陷入監(jiān)護困境的被監(jiān)護人的權益侵害行為往往具有長期、持續(xù)和隱匿的特性，以及多數(shù)情況下被監(jiān)護人限于行為能力欠缺難以自行提出權益保護訴求的特點，司法解釋可考慮從秩序行政的角度出發(fā)，建立嚴重損害被監(jiān)護人合法權益的違法線索舉報行政獎勵機制，以保障相關制度能夠切實啟動。

總之，國家監(jiān)護的公法屬性在理論界已經得到較為一致的認可，但是對其行政法屬性及其職責運行程序的探究則不多，這與實踐中需要國家以行政高權方式對家庭監(jiān)護予以適度監(jiān)督、介入、干預的需求存在脫節(jié)，更與國家治理能力和體系的現(xiàn)代化要求存在較大差距。當然，需要明確的是，強調國家監(jiān)護并不意味著行政權力將會肆意介入家庭監(jiān)護，因為國家監(jiān)護的高行政成本投入不會給這項職責的承擔者帶來任何行政上的優(yōu)益性。國家監(jiān)護雖然大多數(shù)情況表現(xiàn)為權力行為，但其本質上仍是國家對弱者所負之純給付義務。在依法行政的語境中，給付行政亦需要遵守法律保留原則，故國家監(jiān)護不能只在松散的法律框架里以自由裁量的方式進行探索，完備而精致的運行機制設計是其最終的制度歸宿。