周長軍 喬 杉

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266237)

《刑事訴訟法》第206條第1項規(guī)定，在審判過程中，被告人患有嚴(yán)重疾病，無法出庭，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，可以中止審理。學(xué)界一般將此種中止審理事由解讀為被告人受審能力的欠缺。審判實踐中，對于被告人受審能力的判斷往往會產(chǎn)生較大的爭議。主流觀點認為，受審能力欠缺應(yīng)當(dāng)是指被告人不能理解自己在訴訟過程中所處的地位和自己行為在訴訟中的意義，不能行使訴訟權(quán)利，不能與辯護人合作為自己進行辯護。①2018年司法部公共法律服務(wù)管理局發(fā)布的《精神障礙者受審能力評定指南》(以下簡稱《指南》)基本采納了這種觀點。②這也是目前可見的唯一有關(guān)受審能力評定的規(guī)范性文件，構(gòu)成了司法實務(wù)部門評定被告人受審能力的基本遵循。根據(jù)傳統(tǒng)受審能力理論，被告人沒有受審能力的，原則上應(yīng)當(dāng)中止審理。不過，考察審判實踐不難發(fā)現(xiàn)，不少案件的審理法院對被告人受審能力的判斷采取了與《指南》不同的標(biāo)準(zhǔn)，或者對于無受審能力的被告人并未中止審理。比如，有的案件被告人欠缺受審能力，但“對答尚可”，“且庭審中有律師為其辯護”，法院就繼續(xù)審理；③又如，有的案件被告人“生活可以自理，基本可以理解他人的話，表達能力較差，咬字不清，表達不出來的會通過書寫或比劃等方式表達”，法院在指定辯護人后繼續(xù)審理；④再如，有實務(wù)人員認為，被告人欠缺受審能力的，法院可以參照刑事訴訟法對審理未成年人刑事案件及強制醫(yī)療案件的有關(guān)規(guī)定，通知被告人的法定代理人到庭參加訴訟，從而繼續(xù)審理；[1]還如，有的案件類推適用《刑事訴訟法》第296條的規(guī)定，對于中止審理超過六個月的案件，在被告人的法定代理人或近親屬申請或同意恢復(fù)審理時，進行缺席審理。⑤諸如此類的裁判結(jié)論或?qū)崉?wù)見解，在一定程度上反映了《指南》關(guān)于受審能力的認定標(biāo)準(zhǔn)存在不少可爭議或值得反思之處。尤其是被告人無受審能力的，可以在“法定代理人到庭參加訴訟”或者“法定代理人或近親屬申請或同意恢復(fù)審理”時繼續(xù)審理，也必須在與受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)聯(lián)的意義上才具有正當(dāng)性。在刑事訴訟中，受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，關(guān)涉到追訴犯罪的公共利益、被告人的個人自主權(quán)與國家的訴訟關(guān)照義務(wù)之間的沖突和協(xié)調(diào)，彰顯著訴訟的公正水平和文明程度。鑒于此，本文擬對被告人受審能力的認定標(biāo)準(zhǔn)展開研討，以期推進相關(guān)的理論研究和對實踐加以完善，進而厘定被告人無受審能力案件缺席審判的范圍。

一、被告人受審能力的規(guī)范目的

(一)促進案件真實發(fā)現(xiàn)

被告人具有受審能力是發(fā)現(xiàn)案件真實的基礎(chǔ)。一方面，被告人的有效參與是發(fā)現(xiàn)案件真實、獲得公正審判的基本要求。國際人權(quán)刑事司法實踐表明，“接受獨特且相對靈活的由對立雙方構(gòu)成的訴訟模式，是確?！龑徟小奈ㄒ煌緩??！盵2]P159黨的十八屆四中全會以來，大力推行以審判為中心的訴訟制度改革，以“對抗和判定”的“三角構(gòu)造”代替從偵查到起訴再到審判的“線性關(guān)系”構(gòu)造，[3]加大了辯方對案件真實發(fā)現(xiàn)過程的參與和對案件處理結(jié)果的影響力，這就內(nèi)在地要求被告人有效參與。另一方面，在我國，被告人同時承擔(dān)案件事實陳述者的角色，[4]對于法官發(fā)現(xiàn)案件真實往往具有不可替代的證據(jù)意義。畢竟被告人可能獨自掌握某些案件事實，但因欠缺對訴訟程序的基本理解，在訴訟活動中不陳述，或者無法將該事實傳達給辯護人和辦案機關(guān)；并且，有精神障礙或智力缺陷的被告人可能因其理解、認知、判斷力的不足而做出錯誤的陳述，進而可能導(dǎo)致辯護人無法有效辯護，辦案機關(guān)無法查清案件事實，甚至形成錯案。由此而言，刑事被告人至少應(yīng)當(dāng)具有對訴訟程序、自身處境、其他訴訟參與人的地位和作用、證詞等的基本理解能力(或稱辨認能力)、溝通表達能力以及與辯護人配合或自主進行合理辯護的能力。

(二)維護程序德性

被告人具有受審能力，方能彰顯程序德性。程序德性主要體現(xiàn)有二：一是程序的人道性；二是程序的內(nèi)在道德性。前者要求尊重涉訴人員的尊嚴(yán)，不得使用酷刑，不應(yīng)使涉訴人員因參與程序活動而危及生命或健康等。因此，被告人應(yīng)當(dāng)具有在空間上出現(xiàn)于法庭但不會危及其生命或者使其健康遭受無法彌補的損害的能力。后者要求被告人對審判程序的目的與性質(zhì)、本人與訴訟的關(guān)系等具有基本的理解能力。對欠缺基本理解能力的被告人進行審判，無異于將其視為程序客體，違背現(xiàn)代刑事訴訟的程序主體理論。因此，審判程序的進行不得危及被告人的生命或者使被告人的健康遭受無法彌補的損害；被告人作為程序主體，應(yīng)當(dāng)對訴訟程序的目的、性質(zhì)以及自己與訴訟的關(guān)系等具有基本的理解能力。

(三)保障被告人自主權(quán)

被告人具有受審能力，還是被告人自主權(quán)的保障。從邏輯上講，承認被告人的訴訟主體地位，必然肯認被告人是一個具有自我決定能力并為自己的決定負責(zé)的人。受審能力是被告人行使自主權(quán)的最低理性能力。自然權(quán)利與理性作為人的倫理本質(zhì)，是近代公法人格的基礎(chǔ)，即個人所以成為公法上的權(quán)利主體的依據(jù)。[5]P149實證法分別以權(quán)利能力與權(quán)利主體、行為能力與行為主體制度對倫理學(xué)中人格的平等性與個體理性予以承認。一般認為，行為主體有權(quán)自己決定并為自己的決定負責(zé)，對如何決定才符合自己的最佳利益，自己享有決定權(quán)。但由于“人的理性并非與生俱來，而有著一個不斷成熟的發(fā)展過程，縱使發(fā)展成熟的理性也存在因罹患疾病而缺失的可能”，[6]因而法律出于保障行為主體權(quán)益的考慮，通過行為能力制度否定部分主體以自己的行為行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的可能，理由是行為人此時無法有效行使自主權(quán)。我國刑事訴訟法承認被告人的訴訟主體地位，并賦予其一系列訴訟權(quán)利，由此意味著，承認被告人的當(dāng)事人能力，并要求被告人具有受審能力。

二、傳統(tǒng)受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造及其特點

受審能力，又稱訴訟能力或訴訟行為能力，是指被告人進行有效訴訟行為的能力。⑥我國刑事訴訟法雖歷經(jīng)三次修正，但從未出現(xiàn)過受審能力或訴訟能力之類的表述。1989年出臺的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第一次在法律性文件中提到“訴訟能力”的概念，規(guī)定被告人“在訴訟過程中，經(jīng)鑒定患有精神疾病，致使不能行使訴訟權(quán)利的，為無訴訟能力”。但對于何為“患有精神疾病，致使不能行使訴訟權(quán)利”，則缺乏進一步的規(guī)定。直到2018年《指南》的出臺，對于“受審能力”才有了較為規(guī)范的認定標(biāo)準(zhǔn)。

(一)傳統(tǒng)受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造

針對精神障礙者受審能力的認定，《指南》確立了“醫(yī)學(xué)要件+法學(xué)要件”相結(jié)合的評定模式。在評定被告人受審能力時，應(yīng)先根據(jù)醫(yī)學(xué)診斷確定被告人的精神狀態(tài)，再檢查被告人的辨認能力和辯護能力，根據(jù)相關(guān)能力的損害程度評定有無受審能力。具體而言，如果被鑒定人不能建立明確的精神障礙診斷，或者雖然能建立明確的精神障礙診斷，但具有辨認能力與辯護能力的，則判定為有受審能力；如果被鑒定人在精神障礙影響下無辨認能力或辯護能力的，則判定為無受審能力。本文所研究的受審能力就是指其中的法學(xué)要件。根據(jù)《指南》的規(guī)定，受審能力包括兩要素：辨認能力和辯護能力。

辨認能力是指，行為人在刑事訴訟活動中對自己面臨的訴訟及其可能帶來的后果的理解能力，以及對訴訟程序及自身權(quán)利的認識能力。根據(jù)《指南》附錄A《受審能力判定標(biāo)準(zhǔn)細則》的規(guī)定，辨認能力具體包括：能理解其面臨的刑事訴訟的性質(zhì)、被控罪名及可能的后果；能理解自己在訴訟過程中的法律地位與這場訴訟的關(guān)系；能理解或通過學(xué)習(xí)后理解刑事訴訟相關(guān)的司法程序與要求；能理解訴訟相關(guān)人員的職責(zé)及作用；能理解自己在刑事訴訟活動中的權(quán)利和義務(wù)；能理解自己及其他訴訟參與人證詞的能力。辯護能力則是指，行為人在刑事訴訟活動中與律師的配合水平，以及對自己面臨的訴訟進行自我辯護的能力。根據(jù)《指南》附錄A《受審能力判定標(biāo)準(zhǔn)細則》的規(guī)定，辯護能力具體包括：能與其他訴訟參與人保持有效交流的能力；能對其證詞作出陳述或辯解；對其他訴訟參與人的提問，能作出合理的回答；能與辯護人進行有效配合或獨立為自己完成合理的辯護；對訴訟(判決)結(jié)果有合理的反應(yīng)(服從判決、不服判決要求上訴)。被告人只有同時齊備辨認能力與辯護能力，才能被認定為有受審能力；欠缺其中任一要素，均將導(dǎo)致被認定為無受審能力。

(二)傳統(tǒng)受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的特點

《指南》所確立的受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)，具有鮮明的平面化特點。受審能力是被告人有效進行訴訟行為的能力，亦即行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)的能力。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，被告人享有的訴訟權(quán)利大致可以分為兩大類：一類是被告人自主行使的訴訟權(quán)利；另一類是被告人與其他有關(guān)訴訟參與人均可行使的訴訟權(quán)利。被告人自主行使的訴訟權(quán)利是指，由被告人享有，且被告人的決定將產(chǎn)生訴訟權(quán)利行使或滅失的法律后果的訴訟權(quán)利，主要包括：使用本民族語言文字進行訴訟權(quán)，委托辯護人辯護權(quán)⑦，就起訴書指控的犯罪的陳述權(quán)，參加法庭調(diào)查與法庭辯論權(quán)，最后陳述權(quán)，上訴權(quán)⑧；被告人與其他有關(guān)訴訟參與人均可行使的訴訟權(quán)利則是指，即使被告人放棄行使，被告人的法定代理人、近親屬或辯護人仍可行使的訴訟權(quán)利，主要包括：收受起訴書副本權(quán)，獲得法院通知參加庭前會議權(quán)，申請回避和要求復(fù)議權(quán)，控告權(quán)，申請變更或解除強制措施權(quán)等。與此同時，被告人具有承受檢察機關(guān)的起訴，依法按時出庭并接受審判的義務(wù)?！吨改稀反_立的受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)涵括了被告人自主行使訴訟權(quán)利的能力與履行訴訟義務(wù)的能力，將這些能力進行了相加式的列舉。該受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)除要求被告人具有辨認能力外，同時要求被告人應(yīng)當(dāng)具有溝通表達能力，以便被告人可以履行訴訟義務(wù)，表達自己的意愿，行使相應(yīng)的陳述權(quán)；還要求被告人能與辯護人進行有效配合或獨立為自己完成合理的辯護、對訴訟(判決)結(jié)果有合理的反應(yīng)，以便被告人可以有效參與法庭調(diào)查、法庭辯論等活動，行使上訴權(quán)。此外，需要指出的是，該受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)并未要求被告人具有行使他人亦可行使的訴訟權(quán)利的能力，因為即使被告人放棄行使此類訴訟權(quán)利，他人仍可獨立行使以保障被告人的權(quán)益，而在他人并未行使的情況下，也很難期待具有正常認知狀態(tài)的被告人會行使這些訴訟權(quán)利。

概言之，傳統(tǒng)受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)并未將不同語境與不同任務(wù)對受審能力評定的影響考慮其中，而是不加區(qū)分地要求被告人同時具有行使自主行使的訴訟權(quán)利與履行訴訟義務(wù)的能力。從這個角度來說，《指南》所確定的受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)可稱為平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)。

三、傳統(tǒng)受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的理論反思

由上可見，《指南》確立了一種平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)。這種認定標(biāo)準(zhǔn)為實踐中被告人受審能力的評定提供了明確指引，司法人員在評估時無需考慮被告人作出訴訟決定的具體事項和不同語境，能夠一次性解決受審能力認定中可能存在的所有爭論，客觀上簡化了受審能力評估的復(fù)雜性，有助于提升訴訟效率。此外，平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)對被告人辨認能力與辯護能力的強調(diào)，有助于發(fā)現(xiàn)案件真實與維護程序德性；要求被告人能與辯護人進行有效配合或獨立為自己完成合理的辯護、對訴訟(判決)結(jié)果有合理的反應(yīng)，也為被告人自主權(quán)的保障提供了一定的支撐。不過，傳統(tǒng)平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)也存在一些相當(dāng)突出和亟待解決的問題。主要表現(xiàn)在：

(一)被告人自主權(quán)保障存在短板

受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)在維護程序德性與促進案件真實發(fā)現(xiàn)的前提下，最大限度地保障被告人的自主權(quán)。傳統(tǒng)平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定盡管關(guān)注到了被告人自主權(quán)的保障問題，但存在重大缺失。具體來說，由于不考慮受審能力評定的具體語境與關(guān)系框架，傳統(tǒng)平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)在適用于具體案件的評定時，容易出現(xiàn)對被告人受審能力的要求過高或過低現(xiàn)象，難以合理平衡被告人的利益保護與被告人的意愿和偏好。即，倘若要求過高，則難以充分尊重被告人的意愿和偏好；而倘若要求過低，則又無法合理維護被告人的權(quán)益，從而均不利于被告人自主權(quán)的有效保障。具體展開如下：

首先，受審能力標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)在保障被告人權(quán)益的目的指引下，盡可能地尊重被告人的意愿和偏好。對于被告人自主權(quán)的實現(xiàn)而言，受審能力制度具有雙重性質(zhì)。一方面，受審能力制度是對被告人自主權(quán)的保護。被告人具有相應(yīng)的理性能力，方能維護自己的權(quán)利及以可理解的及明理的方式進行辯護。[7]P189從沒有受審能力就不必接受審判和承擔(dān)定罪量刑后果等義務(wù)來看，受審能力制度重在保護被告人的自主權(quán)。另一方面，受審能力制度也是對被告人自主權(quán)的限制。正如有學(xué)者所言，行為能力是一種法律擬制，告訴我們國家何時可以合法地干涉?zhèn)€人事務(wù)，并采取措施限制個人對自己的人身或財產(chǎn)作出決定。[8]P35受審能力本質(zhì)上是被告人參與訴訟的資格。否定被告人的受審能力，被告人便無法按照自己的意愿行事，也剝奪了被告人在正式審判程序中獲得聽審的權(quán)利[9]P2。由于價值觀、個人處境等的不同，對于如何決定才符合自己的最佳利益，通常來講，每個人是自己的最佳決策者。申言之，否定被告人的受審能力固然能避免被告人承受不合理的義務(wù)，但同時也否定了被告人依照自己的意愿、偏好自主決定的資格，使得被告人無法獲得正式、迅速的審判。

其次，平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)沒有考慮不同語境對被告人受審能力的重要影響，導(dǎo)致具體案件中對被告人能力的要求高低失度。不同語境、不同決定對行為人的能力要求自然有所不同。主要體現(xiàn)在：一是被告人同意律師辯護意見的能力要求與反對律師辯護意見的能力要求應(yīng)當(dāng)有別。研究表明，在與刑事審判同樣強調(diào)專業(yè)性的醫(yī)療領(lǐng)域，當(dāng)患者同意醫(yī)生的治療方案時，無論是精神障礙者還是身體患有疾病者，通常不必確認能力即接受其同意書；而當(dāng)患者不同意醫(yī)生的治療方案時，則須履行能力審查程序。[10]基于職業(yè)道德規(guī)范，律師應(yīng)當(dāng)維護當(dāng)事人合法權(quán)益，因此對于被告人受審能力的要求，在被告人與律師辯護意見一致時低于二者意見不一致時，仍然應(yīng)當(dāng)視為尊重了被告人的自主權(quán)。因為當(dāng)被告人同意辯護律師意見時，辯護律師的同意降低了被告人選擇非理性的可能。[10]2016年美國律師協(xié)會發(fā)布的《刑事司法精神衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》(下文簡稱ABA《標(biāo)準(zhǔn)》)就以此種觀念為依據(jù)，區(qū)分三種情形設(shè)定了不同的受審能力標(biāo)準(zhǔn)，分別為：被告人在律師協(xié)助下進行訴訟的能力；對于屬于被告人自主決定權(quán)范圍內(nèi)的事項，即認罪答辯、精神錯亂辯護、放棄陪審團審判、作證與上訴的決定，律師對被告人是否有能力作出以上決定存有疑問時被告人的能力；被告人放棄律師協(xié)助且進行自我辯護的能力。⑨二是被告人行使訴訟權(quán)利的能力要求與放棄訴訟權(quán)利的能力要求存在差異。從理論上講，訴訟權(quán)利是對被告人權(quán)益的保障，被告人放棄訴訟權(quán)利，可能導(dǎo)致對其不利的法律后果，因此，被告人放棄訴訟權(quán)利的能力應(yīng)當(dāng)高于行使訴訟權(quán)利的能力。日本最高法院新近的一份判例即貫徹了此種理念。該案中，一位患有妄想癥但被評定為具有進行審理程序能力的被告人在上訴后撤回上訴，日本最高法院認定被告人撤回上訴的能力不足而否定其撤回上訴行為的有效性，指出“要認為被告撤回上訴是有效的訴訟行為，其前提應(yīng)該解釋為被告理解撤回上訴之意義，并具有保護自己權(quán)利的能力”。學(xué)者中谷雄二郎對此評議道：“上述判決對于‘繼續(xù)進行審理程序之能力’與‘訴訟行為能力’之判斷標(biāo)準(zhǔn)并不一致?！盵11]申言之，本案中，日本最高法院在肯定被告人具有行使上訴權(quán)能力的前提下，否定被告人具有撤回上訴的能力，這就意味著，作為一種前提性認識，日本最高法院認為行使訴訟權(quán)利的能力低于放棄訴訟權(quán)利的能力。

如前所述，傳統(tǒng)平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分了被告人有無律師協(xié)助時受審能力的不同，即若被告人有辯護人協(xié)助，則審查被告人與辯護人配合完成合理辯護的能力；若被告人無辯護人協(xié)助，則審查被告人自我進行合理辯護的能力。不過，傳統(tǒng)平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)忽略了對一些特殊情形下被告人受審能力要求的區(qū)分。主要表現(xiàn)在：其一，被告人與辯護人在辯護過程中可能發(fā)生辯護沖突，或者被告人在審判過程中可能會放棄辯護人協(xié)助而要求自我辯護，此時辯護人對被告人的協(xié)助無效，亦即意味著辯護人對被告人的非理性可能無法補足。在此背景下，如果被告人具有配合辯護人進行合理辯護的能力就認定其有受審能力，則顯然對受審能力的要求過低，不足以保障被告人作出決定的合理性。其二，被告人無辯護人協(xié)助時，如果通過為被告人指定辯護人就可以補足其能力上的不足，使其具有參加審判的能力，則此時對被告人受審能力的要求可能過高。其三，平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)一律要求被告人具有對判決結(jié)果合理反應(yīng)的能力，對于被告人行使上訴權(quán)的能力與在上訴期內(nèi)撤回上訴的能力要求未作區(qū)分，而且也沒有考慮到被告人在上訴期內(nèi)撤回上訴的結(jié)果是否對其造成不利，因此可以說，規(guī)范層面對被告人相同的受審能力要求，可能會造成實際案件中對被告人的能力要求過低或過高。

(二)公共利益維護難

首先，在被告人受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高的情況下，可能會造成訴訟的不當(dāng)延遲甚至長期擱置，既提高了訴訟成本，也不利于對犯罪的及時追訴和打擊。具體說來，受審能力的認定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高，會導(dǎo)致本來有受審能力的被告人卻被認定為無受審能力，進而中止審理，由此不僅損害了被告人獲得迅速審判的權(quán)利，而且在中止審理過程中，有些證據(jù)可能滅失、證人記憶力可能減退，從而在不當(dāng)耗費司法資源的同時，危及追訴犯罪的公共利益。

其次，在被告人受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高的情況下，還會導(dǎo)致更多無受審能力的被告人被強制醫(yī)療，增加社會成本。目前多有學(xué)者主張對被評定為無受審能力的符合一定條件的被告人進行強制治療，[12]而且司法實踐中已有對無受審能力的被告人適用強制醫(yī)療的法律性文件和案例。對無受審能力的被告人強制醫(yī)療固然能夠加快被告人受審能力的恢復(fù)、維護公共安全，但在被告人未經(jīng)審判的情況下就以強制醫(yī)療方式剝奪其人身自由，可能存在正當(dāng)性問題，除非賴以為據(jù)的受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的比較科學(xué)和合理。

(三)鑒定專家主導(dǎo)受審能力認定

根據(jù)受審能力的有無，確定被告人是否適合參與訴訟，并據(jù)此保障被告人行使相應(yīng)的訴訟權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)。因此，受審能力最終必然是法學(xué)意義上的判斷，理應(yīng)由司法人員來主導(dǎo)。不過，司法實踐中，被告人受審能力的判斷普遍處于鑒定專家的主導(dǎo)之下。這是因為，《指南》所確定的平面式受審能力判斷標(biāo)準(zhǔn)無須考慮不同語境與關(guān)系框架對被告人能力的不同要求，加之，司法人員的刑事辦案負擔(dān)較重，因而實踐中，對于鑒定專家作出的有關(guān)被告人受審能力的評定意見，司法人員一般是“拿來即用”，不會進行細致的審查，更無意愿與動力加以推翻。即使鑒定專家有關(guān)被告人受審能力的鑒定意見受到質(zhì)疑，法院也往往是通過再委托新的鑒定機構(gòu)評估的方式來解決爭議。與此相應(yīng)，法院在裁判文書中很少會從規(guī)范層面論證被告人受審能力的有無以及為什么采納或不采納鑒定意見。由于規(guī)范性判斷離不開對案件事實的整體把握，而鑒定專家掌握的案件事實具有有限性甚至片面性，對于被告人需要在審判過程中作出哪些決定以及具體語境如何，鑒定人員無法詳知或預(yù)判，因而目前由鑒定專家主導(dǎo)被告人受審能力的認定狀況存在很大的問題和風(fēng)險，需要盡快將這種主導(dǎo)權(quán)交還最了解案件整體事實和最擅長規(guī)范判斷的審案法官。

四、進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)之提倡

受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮被告人存在精神障礙的情況，而且應(yīng)當(dāng)慮及被告人因身體受傷等原因?qū)е聼o法接受審判的情形。為此，應(yīng)當(dāng)將被告人出庭可能危及生命安全或?qū)】翟斐刹豢蓮浹a的損失，以及因精神障礙、身體疾病等原因可能導(dǎo)致被告人精神能力減損的，均納入受審能力的醫(yī)學(xué)要件中。在此基礎(chǔ)上，為解決傳統(tǒng)平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)所存在的問題，筆者主張改采進階式的受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)。

(一)進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造

進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)，是指將受審能力區(qū)隔為兩個層面的能力：參加庭審的基礎(chǔ)能力與放棄訴訟權(quán)利的決定能力。司法人員在評定時，應(yīng)當(dāng)先審查被告人有無參加庭審的基礎(chǔ)能力，倘若被告人欠缺此能力，則審判程序應(yīng)當(dāng)中止；倘若被告人具有此能力，但在審判過程中放棄某種自主行使的訴訟權(quán)利，而辯護人或法官、檢察官認為被告人的放棄行為可能系因病所致，則法庭有必要進一步審查被告人有無放棄該訴訟權(quán)利的決定能力。被告人具有該決定能力的，按照被告人的決定繼續(xù)進行訴訟；被告人欠缺該決定能力的，其放棄權(quán)利的行為無效，法庭根據(jù)具體情況決定審判程序如何進行。

首先，進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)要求被告人具有參加庭審的基礎(chǔ)能力。筆者認為，參加庭審的基礎(chǔ)能力可以具體分解為三方面的能力：辨認能力、溝通表達能力以及配合辯護人進行合理辯護的能力。其中，辨認能力與《指南》中的規(guī)定相同，指被告人對自己面臨的訴訟及其可能帶來的后果合理恰當(dāng)?shù)睦斫饽芰ΑυV訟程序及自我權(quán)利的認識能力；溝通表達能力包括了《指南》所規(guī)定的辯護能力中的前三項能力，即被告人與司法人員、其他訴訟參與人有效交流的能力，作出供述或辯解的能力，以及對其他訴訟參與人的提問作出回答的能力；配合辯護人進行合理辯護的能力則是指被告人向辯護人提供有關(guān)信息并與辯護人合作進行理性辯護的能力。

其次，進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)要求被告人具有放棄自主行使的訴訟權(quán)利的決定能力。前已論及，被告人享有的訴訟權(quán)利可以分為兩大類：被告人自主行使的訴訟權(quán)利以及被告人與其他有關(guān)訴訟參與人均可行使的訴訟權(quán)利。在刑事審判過程中，如果被告人決定放棄某種自主行使的訴訟權(quán)利，可能產(chǎn)生對其明顯不利的法律效果，且無法排除是由于所患疾病影響了其理性判斷力時，司法人員應(yīng)當(dāng)審查被告人有無放棄該訴訟權(quán)利的決定能力。

再次，在具體審查時，參加庭審的基礎(chǔ)能力與放棄自主行使的訴訟權(quán)利的決定能力之間存在先后順序和進階關(guān)系。一方面，基礎(chǔ)能力審查在先，而且凡是涉及受審能力審查的刑事案件都應(yīng)當(dāng)進行此種能力的審查。被告人具有基礎(chǔ)能力，才能夠作為訴訟主體理解自己的處境、參與訴訟活動、與其他訴訟參與人進行溝通，并在辯護人的協(xié)助下進行辯護。決定能力則并非每個涉及受審能力的刑事案件都要審查的，只有在被告人決定放棄某種自主行使的訴訟權(quán)利時，才有可能在審查確定被告人具有參加庭審的基礎(chǔ)能力之后，進一步審查被告人的決定能力，而且決定能力因各個訴訟行為的不同而程度各異。[11]決定能力的判斷要素大致包括“關(guān)于選擇的溝通能力、理解相關(guān)信息的能力、基于當(dāng)時語境對后果的評估能力以及關(guān)于信息的理性推理能力?！盵13]P395另一方面，在判斷時點上，基礎(chǔ)能力的判斷發(fā)生于審判之初，并貫穿于整個審判過程，被告人能夠理解訴訟程序、自己作為被告人的處境，能夠與其他訴訟參與人溝通，從而履行訴訟義務(wù)，并能將相關(guān)信息傳達給辯護人，配合辯護人進行辯護，行使基本的防御權(quán)；決定能力則是針對被告人放棄自主行使的訴訟權(quán)利之行為，對決定能力的審查可能發(fā)生于審判過程中的某一個時點，也可能從不發(fā)生。具體而言，只有在法官、檢察官或辯護人認為被告人放棄某種自主行使的訴訟權(quán)利可能是由于其患病因而精神能力減弱所致時，才啟動對被告人決定能力的評定。此時，強調(diào)被告人作為訴訟主體，除具有理解與溝通表達能力外，還應(yīng)具有進行合理選擇的理性判斷力。

最后，在法律后果上，被告人欠缺基礎(chǔ)能力的，應(yīng)當(dāng)一律中止審理，但被告人欠缺決定能力的，其棄權(quán)行為無效，不過未必一定要中止審理。對于后者，具體如下：其一，當(dāng)被告人決定放棄使用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利，而法官、檢察官或辯護人認為被告人的行為可能系因病所致時，法庭應(yīng)審查被告人有無決定能力，如無，則棄權(quán)行為無效，應(yīng)當(dāng)保障被告人使用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。其二，當(dāng)被告人決定拒絕辯護人辯護而自行辯護，但法官、檢察官或辯護人認為被告人的行為可能系因病所致時，法庭應(yīng)審查被告人有無決定能力，如無，則棄權(quán)行為無效，辯護人繼續(xù)進行辯護。其三，當(dāng)被告人的陳述或辯解明顯可能導(dǎo)致對其不利的法律效果，而法官、檢察官或辯護人認為被告人的行為可能系因病所致時，法庭應(yīng)審查被告人是否能夠理智地進行陳述與辯解，倘若不能，則不應(yīng)采納此供述或辯解。其四，當(dāng)被告人在上訴期限內(nèi)放棄或者撤回上訴，而法官、檢察官或辯護人認為被告人的行為可能系因病所致時，法庭應(yīng)審查被告人有無決定能力。若被告人欠缺放棄上訴的決定能力，立法應(yīng)允許其法定代理人、近親屬或辯護人代為上訴；若被告人欠缺撤回上訴的決定能力，則撤回上訴無效。其五，刑事訴訟法第214條、第222條關(guān)于簡易程序和速裁程序適用條件的規(guī)定，意味著法律已經(jīng)在一定程度上允許被告人放棄無罪推定的權(quán)利，并可以處分接受普通程序?qū)徖淼臋?quán)利，放棄部分審判權(quán)、辯護權(quán)、一定的量刑上訴權(quán)以及其他與之相關(guān)的訴訟權(quán)利。[14]倘若法官、檢察官或辯護人認為作為簡易程序或速裁程序適用條件的被告人“認罪認程序”或者“認罪認罰認程序”的行為可能系因病所致時，法庭應(yīng)審查被告人是否具有放棄上述訴訟權(quán)利的決定能力，若無，則棄權(quán)行為無效，適用普通程序進行審判。需要指出的是，刑事訴訟法第215條、第223條明確禁止簡易程序和速裁程序適用于被告人是盲、聾、啞人或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的案件，筆者認為此規(guī)定并不妥當(dāng)，因為這幾類被告人也可能具有放棄接受普通程序?qū)徖淼脑V訟權(quán)利的決定能力。換一個角度來說，由于適用簡易程序或速裁程序?qū)徖戆讣軌蚩焖龠M行審判，使被告人早日擺脫訟累，被告人也能獲得相應(yīng)的量刑減讓，因而不應(yīng)僅因被告人是盲、聾、啞人或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，就一律剝奪其選擇審判程序的權(quán)利，而應(yīng)由審案法官在具體審查被告人是否具有相應(yīng)決定能力的基礎(chǔ)上分別處理。當(dāng)被告人不具有相應(yīng)的決定能力時，再適用普通程序?qū)徖怼?/p>

(二)進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的理論正當(dāng)性

受審能力解決的是被告人參與訴訟的主體資格問題，此主體資格體現(xiàn)為防御與處分兩個側(cè)面。被告人負有依法按時出庭受審的義務(wù)，在此面向上，受審能力體現(xiàn)的是被告人自主權(quán)的防御功能，被告人由此具有對抗國家公權(quán)力、實施訴訟防御的能力；被告人可以自愿放棄自主行使的訴訟權(quán)利，在此面向上，受審能力體現(xiàn)的是被告人自主權(quán)的處分功能，對應(yīng)的是被告人處分權(quán)利的自由。理想的受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)之建構(gòu)，在根本上就是對被告人自主權(quán)的防御功能和處分功能的合理平衡。當(dāng)然，被告人自主權(quán)的防御功能與處分功能的平衡，實質(zhì)上也是受審能力規(guī)范目的的平衡。維護程序德性與發(fā)現(xiàn)案件真實，本身就意味著被告人要具備最基礎(chǔ)的理解能力或者出庭能力，這與被告人自主權(quán)的防御側(cè)面具有內(nèi)在的一致性，從而與被告人自主權(quán)的防御功能密切相關(guān)；放棄訴訟權(quán)利的決定能力則是一個語境化的概念，服務(wù)于保障被告人自主權(quán)的制度目的。 進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)，在設(shè)定最低能力標(biāo)準(zhǔn)即參加庭審的基礎(chǔ)能力(限定防御)的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體語境，個別化、相對化地審查被告人放棄自主行使的訴訟權(quán)利的決定能力(限定處分)，實現(xiàn)了被告人自主權(quán)的防御功能與處分功能的合理平衡。

首先，參加庭審的基礎(chǔ)能力是服務(wù)于被告人自主權(quán)防御功能的最低能力標(biāo)準(zhǔn)。被告人自主權(quán)的防御功能要求被告人具有參加庭審的基礎(chǔ)能力。理由如下：其一，為保障刑事訴訟活動的順利進行，被告人作為被追訴者，具有依法按時出庭接受審判的義務(wù)，從而要求被告人具有溝通表達能力。刑事訴訟法第191條規(guī)定：“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述，公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人、訴訟代理人，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。審判人員可以訊問被告人。”據(jù)此，被告人應(yīng)當(dāng)具有與其他訴訟參與人保持有效交流的能力、能對其行為作出陳述或辯解、能對其他訴訟參與人的提問進行合理回答，以便履行訴訟義務(wù)。其二，刑事訴訟以確定刑罰權(quán)存否為目標(biāo)，按照正當(dāng)程序原則的要求，在對被告人科以不利益之前，應(yīng)當(dāng)為其提供有效參與訴訟程序的機會，為此，刑事訴訟法賦予被告人訴訟主體地位以及知悉權(quán)、辯護權(quán)、救濟權(quán)等訴訟權(quán)利，使其能有效參與刑事訴訟，對抗刑事訴訟中的公權(quán)力。被告人只有具有相應(yīng)的理性能力，配合辯護人進行合理辯護，方能有效維護自己的合法權(quán)益。

在這方面，需要指出的是，國家有義務(wù)為刑事訴訟中的被告人提供一切可能的協(xié)助措施，使其具有受審能力；受審能力存疑的被告人如果沒有聘請辯護人的，國家還應(yīng)當(dāng)為其指定辯護人。理由在于：其一，辯護人與其他訴訟輔助人對被告人的協(xié)助，對被告人受審能力的具備發(fā)揮著重要作用。無論是立法還是實踐中，均應(yīng)當(dāng)盡可能考慮合理的協(xié)助措施，使被告人具有受審能力，以保障被告人獲得迅速審判權(quán)，也有利于追訴犯罪和維護公共利益。正如英格蘭與威爾士法律改革委員會所言，“只有在萬不得已時，才應(yīng)認定被告人無受審能力。應(yīng)當(dāng)窮盡一切努力協(xié)助被告人，以便使其接受審判。在沒有考慮協(xié)助措施的情況下即認定被告人無受審能力，不僅不合邏輯，而且不當(dāng)?shù)貙⒈究墒軐彽谋桓嫒伺懦诠龑徟?。”[15]P72其二，這是國際人權(quán)公約與實踐的共同要求?；趯埣踩俗灾鳈?quán)的保障需要，《殘疾人權(quán)利公約》科予締約國采取適當(dāng)措施，使殘疾人能夠獲得在行使法律能力時可能需要的協(xié)助之義務(wù)，并在第12條規(guī)定了締約國有義務(wù)為殘疾人與他人平等享有法律能力提供協(xié)助。歐洲人權(quán)法院在Vaudelle v. France等案件中也多次表示，國家應(yīng)當(dāng)采取積極措施，使被告人能夠有效參與刑事訴訟。[16]其三，這與我國刑事訴訟立法精神相契合。根據(jù)刑事訴訟法第35條第二款的規(guī)定，“盲、聾、啞人，或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人”涉嫌犯罪被刑事追訴，“沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。”全國人大法工委對此的解釋是，這“主要是考慮犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的，因其生理上的缺陷，可能會造成其法律知識的欠缺和對外界事物認識的偏差，而且在庭審中對證據(jù)的識別以至辯護都存在障礙，因而應(yīng)當(dāng)有辯護律師維護他的合法權(quán)利?！盵17]P14可見，立法者已經(jīng)認識到辯護人的協(xié)助對于認知能力、判斷能力減弱的被告人實現(xiàn)有效辯護的重要性。不過，立法目前所確立的指定辯護范圍還比較窄，未考慮到因身體等原因可能造成的被告人有效參與訴訟能力的減弱問題；而且立法表述也不夠科學(xué)，因為“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人”之表述是限制刑事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，著重于行為人對自己行為的辨認與控制能力，而被告人能否獨自行使辯護權(quán)維護自身合法權(quán)益，強調(diào)的則是被告人在訴訟過程中作出決定的理性判斷力，應(yīng)當(dāng)從受審能力的角度進行考察。

其次，放棄自主行使的訴訟權(quán)利的決定能力是服務(wù)于被告人自主權(quán)處分功能的個別化標(biāo)準(zhǔn)。一方面，被告人是刑事訴訟的主體，是訴訟結(jié)果的承受者，具有按照自己的意愿處分自己權(quán)利的自主決定權(quán)，可以決定放棄自主行使的訴訟權(quán)利。我國法律層面雖未明確確立被告人權(quán)利處分制度，但“實質(zhì)意義上的權(quán)利處分實踐已經(jīng)在不同程度上、在一定范圍內(nèi)存在，且呈擴大化趨勢?！盵14]另一方面，被告人放棄自主行使的訴訟權(quán)利需要具有相應(yīng)的決定能力。一般認為，行為主體的自主決定是對其自我權(quán)益的最佳保護，但患有精神障礙或身體疾病的被告人精神能力薄弱，如果要求其自主作出決定，反而可能損害其個人權(quán)益，因此，基于法庭的訴訟關(guān)照義務(wù)，應(yīng)當(dāng)否定此類被告人放棄自主行使的訴訟權(quán)利的能力，宣告棄權(quán)行為無效，以維護其合法權(quán)益。此外，被告人放棄自主行使的訴訟權(quán)利的決定能力是一個語境化的概念，隨具體訴訟行為的不同而不同。被告人能夠自主決定，方才要求其承擔(dān)相應(yīng)的法律效果。正如有日本學(xué)者所言，“在判斷具體的訴訟行為時，要探究是否可將其訴訟行為之法律效果由被告承擔(dān)。因此，根據(jù)該法律效果之種類、重要性之不同，所必須具備的意思能力(特別是判斷力)的程度也會相應(yīng)不同。”[11]事實上，從事不同訴訟行為需要不同的能力，這也符合精神醫(yī)學(xué)與心理學(xué)對不同行為需要不同能力的研究結(jié)果。

再次，只有被告人放棄的是自主行使的訴訟權(quán)利，且法官、檢察官或辯護人認為此棄權(quán)行為系由于被告人患病使得理性判斷力缺失所致時，才在確認基礎(chǔ)能力的基礎(chǔ)上進階式地審查被告人的決定能力。對此，可以從三方面加以理解：其一，決定能力的審查限定于被告人放棄自主行使的訴訟權(quán)利之范圍內(nèi)，對于他人亦可行使的訴訟權(quán)利，則不要求被告人具有相應(yīng)的決定能力。其因在于，被告人放棄自主行使的訴訟權(quán)利，將直接產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果；而即便被告人放棄他人亦可行使的訴訟權(quán)利，其法定代理人、近親屬或辯護人仍然能夠行使，并基于親情倫理或職業(yè)道德保護被告人的權(quán)益，倘若法定代理人、近親屬與辯護人也放棄行使，則很難期待被告人作為一個正常人時會行使該訴訟權(quán)利。其二，只有在法官、檢察官或辯護人認為被告人放棄行使訴訟權(quán)利的行為無法排除是由于其身患疾病導(dǎo)致合理選擇的理性判斷力缺失造成時，方審查被告人的決定能力。如前所述，被告人同意還是反對辯護人的辯護意見，對被告人的能力要求應(yīng)當(dāng)是不同的。當(dāng)辯護人提出被告人放棄行使訴訟權(quán)利的行為是由于其身患疾病從而缺失理性判斷力時，也就意味著辯護人認為被告人的棄權(quán)決定是不理性的，否則沒有必要向法庭提出此種質(zhì)疑意見。畢竟，審判快速推進，被告人可以及時擺脫訟累，這符合被告人的利益。當(dāng)然，由于目前我國律師的整體素養(yǎng)還有待提高，因此，在被告人決定放棄自主行使的訴訟權(quán)利而辯護人沒有提出質(zhì)疑時，法官、檢察官基于客觀公正的義務(wù)也可以提出質(zhì)疑，從而啟動對被告人從事該訴訟行為的決定能力之審查，以便更全面地保障被告人的合法權(quán)益。其三，根據(jù)被告人決定放棄某種自主行使的訴訟權(quán)利時法官、檢察官或辯護人是否提出質(zhì)疑性意見，采取不同的受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)。即未提出質(zhì)疑性意見時，采取參加庭審的基礎(chǔ)能力這種單一認定標(biāo)準(zhǔn)；提出質(zhì)疑性意見時，則采取基礎(chǔ)能力與決定能力的雙層次標(biāo)準(zhǔn)。而無論是采取較低的參加庭審的基礎(chǔ)能力標(biāo)準(zhǔn)，還是采取較高的雙層次標(biāo)準(zhǔn)，均是根據(jù)具體情況作出的有利于被告人權(quán)益保障的理性安排。

最后，對于基礎(chǔ)能力和決定能力的欠缺，區(qū)別設(shè)置相應(yīng)的法律后果。一方面，當(dāng)被告人欠缺參加庭審的基礎(chǔ)能力時，審判程序應(yīng)當(dāng)中止，否則，難以維護程序德性，也影響案件真實的發(fā)現(xiàn)，進而損害被告人的合法權(quán)益，降低公眾對司法的信任。在這方面，那種認為被告人無受審能力的案件可以在辯護律師或者法定代理人代理下繼續(xù)審理的觀念或做法顯然是不妥當(dāng)?shù)?，因為它忽視了受審能力制度維護程序道德性與保障案件真實發(fā)現(xiàn)的公共利益面向。另一方面，當(dāng)被告人欠缺放棄自主行使的訴訟權(quán)利的決定能力時，否定其棄權(quán)行為的效力，至于審判程序如何進行，則需要根據(jù)被告人放棄的具體訴訟權(quán)利作出判斷。若是放棄或撤回上訴的，則由被告人的法定代理人、近親屬或辯護人代為作出決定，不必中止審理；若是放棄使用本民族語言文字進行訴訟權(quán)、拒絕辯護人辯護而自行辯護、被告人的陳述或辯解明顯可能導(dǎo)致對其不利的法律后果，或者被告人選擇適用簡易程序、速裁程序的，由于這些訴訟權(quán)利不必或不宜由他人代為行使，所以否定被告人的訴訟行為效力，即可保障其權(quán)益。

綜上分析，相較于《指南》所確立的平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)，進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)基于被告人自主權(quán)的防御功能與處分功能，將受審能力區(qū)分為參加庭審的基礎(chǔ)能力與放棄訴訟權(quán)利的決定能力，并采取進階式的審查框架，具有明顯的理論優(yōu)勢。通過審查參加庭審的基礎(chǔ)能力，發(fā)揮被告人自主權(quán)的防御功能，實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)案件真實與維護程序德性的制度目的；通過審查放棄自主行使的訴訟權(quán)利的決定能力，發(fā)揮被告人自主權(quán)的處分功能。而就后者而言，一方面，在被告人未放棄訴訟權(quán)利，或者即使放棄訴訟權(quán)利但法官、檢察官或辯護人均未提出質(zhì)疑時，法庭不用審查被告人的決定能力，由此充分尊重被告人的意愿和偏好；另一方面，在被告人放棄訴訟權(quán)利，且法官、檢察官或辯護人對此提出質(zhì)疑時，方才審查被告人是否具有相應(yīng)的決定能力，若有，則尊重被告人的決定，若無，則被告人的棄權(quán)行為無效，并通過設(shè)置不同的法律后果，最大化地保障被告人權(quán)益。

(三)進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實合理性

首先，進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)能更好地回應(yīng)實踐需求。相較于平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)，進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)有助于更多的被告人進入審判程序。一方面，能夠較好地滿足實踐中司法機關(guān)、當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬普遍具有的快速推進審判程序的現(xiàn)實需求。從理論上講，案件快速審結(jié)，不僅是有效追訴犯罪的需要，契合大眾的法感情，而且使被告人能夠及時脫離訟累，保護被告人權(quán)益。如前所述，實踐中存在被告人雖被鑒定為無受審能力，但法院認為被告人具有基本的理解能力和表達能力，進而在指定辯護律師后繼續(xù)審理的做法，從一個側(cè)面顯示出傳統(tǒng)平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)在適用于某些案件時，對被告人的能力提出了過高要求。在目前法無明文授權(quán)的背景下，上述做法難免會受到質(zhì)疑。比如有法院就明確表示，在被告人無受審能力的情況下開庭審理，可能影響公正審判，屬程序違法。但進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)為此提供了正當(dāng)性解釋，法庭在通過指定辯護律師協(xié)助從而使被告人具有參加庭審的基礎(chǔ)能力的情況下，可以繼續(xù)審理。另一方面，實踐中，有些被告人在被認定為無受審能力后潛逃，或者長期處于未決羈押狀態(tài)[18]，以致不少人建議對無受審能力的被告人引入強制醫(yī)療制度，倘若如此，則很可能會導(dǎo)致被告人未經(jīng)審判即被長時期地剝奪人身自由。通過進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)的確立和適用，能夠使更多的被告人進入審判程序，有助于破解上述困境，對于有效追訴犯罪與維護被告人利益均有助益。

其次，進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)有助于司法人員掌握受審能力認定的主導(dǎo)權(quán)。如前所述，在傳統(tǒng)平面式受審能力標(biāo)準(zhǔn)的適用實踐中，鑒定專家往往掌握著被告人受審能力認定的主導(dǎo)權(quán)。進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)通過區(qū)分基礎(chǔ)能力與特殊情況下的決定能力，事實上就將特殊情況下被告人是否具有決定能力的判斷委諸于司法人員，受審能力的認定主導(dǎo)權(quán)也隨之交還給司法人員。這是因為，鑒定專家很難知曉被告人在審判過程中會做出哪些決定，因此也就難以確定被告人需要哪些方面的決定能力。

五、受審能力視閾下缺席審判的適用范圍

從理論上講，刑事訴訟法第296條所確立的重疾類被告人缺席審判規(guī)則是以權(quán)利放棄兼顧無出庭必要為理論依據(jù)的。也就是說，重疾類被告人缺席審判程序的適用是以被告人自愿放棄出庭權(quán)利且無出庭必要為前提。

其一，這符合立法原義。刑事訴訟法第296條規(guī)定：“因被告人患有嚴(yán)重疾病無法出庭，中止審理超過六個月，被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復(fù)審理的，人民法院可以在被告人不出庭的情況下缺席審理，依法作出判決?！睓?quán)威解釋認為，對重疾類被告人缺席審判以被告人自愿放棄在場權(quán)為前提，而且被告人是在案的，對案情和證據(jù)情況有充分認識，啟動要經(jīng)其申請或同意，可以委托辯護人出庭辯護，因此充分保障了被告人的權(quán)利。[19]P640此外，法律也賦予法院一定的程序選擇權(quán)，即可以根據(jù)案件的具體情況，如案件的證據(jù)情況、被告人不出庭對查明案情的影響、被害人等其他當(dāng)事人對缺席審理的意見、缺席審理可能的效果等，決定是否缺席審理。[19]P641可見，從立法原義講，被告人自愿放棄權(quán)利，且法院認為被告人無必要出庭，是重疾類被告人缺席審判程序的適用前提。

其二，兼顧了被告人的權(quán)利保障與刑事司法的有效運作?，F(xiàn)代刑事訴訟確立了控、辯、審三方參與的訴訟構(gòu)造，賦予被告人訴訟主體地位及一系列訴訟權(quán)利，只有被告人在審判期日全程在場，方能擬定最佳辯護策略，更好地行使其訴訟權(quán)利，因此，出庭是被告人的一項權(quán)利。與此同時，作為被追訴者，被告人出庭對于發(fā)現(xiàn)案件真實具有重要的有時甚至是不可替代的作用，因此，法律也科予被告人按時出庭接受審判的義務(wù)。從出庭作為被告人的權(quán)利來說，基于權(quán)利的可處分原則，自然肯認被告人具有不行使出庭權(quán)的消極自由；從出庭作為被告人的義務(wù)來說，出庭被告人的證據(jù)價值依個案而定，如果被告人的陳述或身體特征無助于厘清犯罪事實，法院依靠其他可得的證據(jù)方法，就足以形成被告人有罪與否的確信，則沒有強制被告人到場的必要。[20]綜上分析，在被告人自愿放棄權(quán)利，且法院允許被告人不出庭時，對重疾類被告人缺席審判，既保障了被告人的權(quán)利，也不會阻礙刑事司法的有效運作，符合公權(quán)力行使的比例原則。

其三，以價值權(quán)衡理論作為重疾類被告人缺席審判的依據(jù)有違底線正義的要求。有學(xué)者認為，缺席審判的規(guī)范目的之一是“排除訴訟推進障礙，衡平底線公正與訴訟效率”，進而指出重疾類缺席審判下的“嚴(yán)重疾病”應(yīng)當(dāng)理解為被追訴人離開醫(yī)療機構(gòu)出席庭審可能會面臨死亡等風(fēng)險，抑或被追訴人在犯罪后患有嚴(yán)重的精神疾病已經(jīng)喪失訴訟行為能力等情形。[21]其實質(zhì)是以價值權(quán)衡理論詮釋重疾類被告人缺席審判的正當(dāng)性，有待商榷。這是因為，聽審權(quán)是被告人行使辯護權(quán)、救濟權(quán)等訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)，是人性尊嚴(yán)保障的需要，[22]保障被告人的聽審權(quán)是現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求，而喪失訴訟行為能力或受審能力的被告人可能不具有理解能力以及自行辯護或在辯護人協(xié)助下辯護的能力，因此，無法行使知悉權(quán)和基本的防御權(quán)，缺席審判無疑會突破底線正義。

在此分析基礎(chǔ)上，筆者認為，重疾類被告人缺席審判只有在與受審能力相關(guān)聯(lián)的意義上才具有正當(dāng)性。理由如下：其一，法院允許對重疾類被告人缺席審判，即肯認此類被告人具有出庭與否的自主決定權(quán)。如前所論，被告人出庭具有權(quán)利與義務(wù)的雙重屬性。法院允許重疾類被告人缺席審判，意味著被告人到庭無必要，此時被告人放棄出庭權(quán)不會危及公共利益或其他合法權(quán)益，因此排除了被告人到庭的義務(wù)。同時，被告人是否放棄出庭權(quán)，屬于被告人自主決定的范圍，是其訴訟主體地位的體現(xiàn)。其二，被告人具有相應(yīng)的受審能力，是被告人有效放棄庭審在場權(quán)的前提。被告人只有具有受審能力，方能有效放棄出庭權(quán)。畢竟，只有被告人能夠理解、認識不同選擇的存在，并能對相應(yīng)的后果進行合理判斷，其放棄訴訟權(quán)利的決定才是理性的。其三，實踐中，一些法院在因被告人患有精神疾病被評定為無受審能力而中止審理超過六個月的案件中，經(jīng)法定代理人或近親屬申請或同意恢復(fù)審理，即適用刑事訴訟法第296條的規(guī)定缺席審判，在目前是不具有正當(dāng)性的。因為按照《指南》確立的平面式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)，被告人患有精神疾病因而欠缺受審能力的案件中，對于被告人欠缺的是辨認能力還是辯護能力，司法人員并不會作出明確的說明。此時，無法保障被告人放棄出庭權(quán)的自愿性，進行缺席審判不具有正當(dāng)性。

此外，依據(jù)進階式受審能力認定標(biāo)準(zhǔn)，重疾類被告人是否可以缺席審判，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人欠缺能力的內(nèi)容具體而定。其一，如果被告人因?qū)徟谐绦虻倪M行會導(dǎo)致生命危險，或因此受到健康上無法彌補的損失而欠缺受審能力，且被告人申請或同意恢復(fù)審理的，可以缺席審判。這是因為，該被告人仍然具有辨認能力、溝通表達能力和理性判斷力，可以自主決定是否放棄出庭權(quán)利。其二，如果被告人具有辨認能力與配合辯護人完成合理辯護的能力，被告人及其法定代理人或近親屬申請或同意恢復(fù)審理的，可以缺席審判，并在被告人未聘請辯護人時，應(yīng)當(dāng)為其指定辯護律師。一方面，在此種情況下，法院依靠其他可得的證據(jù)，就足以形成被告人有罪與否的確信，被告人到庭接受訊問或回答其他訴訟參與人的發(fā)問，對于發(fā)現(xiàn)案件真實沒有不可或缺的作用，因此不需要被告人具有溝通表達能力。另一方面，被告人具有辨認能力與配合辯護人完成合理辯護的能力，即能夠維護程序德性、保障案件真實發(fā)現(xiàn)和被告人防御權(quán)，此時，不要求被告人具有放棄出庭權(quán)的決定能力，因為法定代理人或近親屬、辯護人基于親情關(guān)系或職業(yè)道德，能夠有效保障被告人訴訟決定的自愿性，因此應(yīng)允許被告人放棄出庭權(quán)。其三，如果被告人欠缺辨認能力或者配合辯護人完成合理辯護的能力，則不應(yīng)允許缺席審判。此時，缺席審判無法維護程序德性。程序德性的維護要求被告人具有基本的理解能力，對于無基本理解能力的被告人進行缺席審判，會嚴(yán)重損害社會公眾對刑事司法的信任。此外，對欠缺辨認能力或配合辯護人完成合理辯護能力的被告人進行缺席審判，也無法保障被告人的知悉權(quán)與基本防御權(quán)，不僅損害了被告人的合法權(quán)益，而且由此獲得的審判結(jié)果難以令人信服。其四，如果被告人故意或有責(zé)地導(dǎo)致自己無受審能力而躲避審判程序，則在符合條件的情況下，應(yīng)當(dāng)缺席審判，不應(yīng)停止訴訟程序。被告人故意或有責(zé)地導(dǎo)致自己無受審能力，應(yīng)當(dāng)視之為主動放棄出庭權(quán)，因此可以適用缺席審判程序?！兜聡淌略V訟法》第231a條就規(guī)定了被告人故意招致自己無受審能力的后果，即“被告人故意和有責(zé)任地使自己陷入某種狀態(tài)，該種狀態(tài)使得其不適宜參加法庭審理，以此有意識地使得法庭審理不能在其在場的情況下正常進行或者繼續(xù)正常進行的，即使在此之前還未曾對其進行訊問，但只要法院認為其在場并非必不可少的，可以在其缺席情況下進行或者繼續(xù)進行法庭審理。只有在啟動法庭審理后被告人得到過向法院或者受托法官就起訴表達意見的機會的，第1句的規(guī)定才可適用?！盵23]P686

注釋：

① 持有該觀點的如王政勇：《刑事受審能力探究》，載《人民法院報》2001年1月23日第3版；何恬：《重構(gòu)司法精神醫(yī)學(xué)：法律能力與精神損失的鑒定》，法律出版社2008年版，第109頁等。

② 具體參見《精神障礙者受審能力評定指南》3.2。

③ 參見鄭小龍集資詐騙、非法吸收公眾存款二審刑事裁定書，(2019)豫刑終387號，北大法寶。

④ 參見蔣兵盜竊罪一審刑事判決書，(2019)閩0582刑初2052號，北大法寶。

⑤ 參見劉某故意傷害一審刑事判決書，(2020)川3433刑初134號，北大法寶；鄭志海危險駕駛罪一審刑事判決書，(2019)魯0124刑初113號，北大法寶，等等。

⑥ 關(guān)于受審能力與訴訟能力的關(guān)系，學(xué)界存在區(qū)別說與等同說的認識分歧。參見賀紅強：《論我國刑事被告人受審能力的制度補位》，載《法學(xué)論壇》2016年第5期；顏榕：《舍棄上訴與撤回上訴于訴訟能力上之問題》，《月旦法學(xué)雜志》2020年第10期。我國司法實務(wù)界往往將受審能力等同于訴訟能力，不少裁判文書中也使用了“刑事訴訟能力(受審能力)”之類的表述。參見柯慶森盜竊一審刑事判決書，(2017)皖0811刑初82號，北大法寶，等等。本文是在等同說的意義上使用受審能力一詞的。

⑦ 雖然刑事訴訟法規(guī)定，被告人在押的，其監(jiān)護人、近親屬可以代為委托辯護人，且對于應(yīng)予指定辯護的情形，被告人放棄指定辯護須經(jīng)法院審查且不得二次放棄，但從本質(zhì)上講，委托辯護人仍屬于被告人自主行使的訴訟權(quán)利。因為，在押被告人若放棄辯護人辯護，監(jiān)護人、近親屬無法對此進行補足；對于應(yīng)予指定辯護的情形，被告人仍有權(quán)作出放棄指定辯護的決定。

⑧ 刑事訴訟法第227條規(guī)定，被告人及其法定代理人享有上訴權(quán)；被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。據(jù)此，上訴權(quán)屬于被告人與法定代理人均可行使的訴訟權(quán)利。不過，由于并非所有被告人均有法定代理人，只有少部分被宣告為無行為能力或限制行為能力的人方有法定代理人，因此，本文仍將上訴權(quán)視為被告人自主行使的權(quán)利。

⑨ See American Bar Association, Criminal Justice Standards on Mental Health, 2016, std.7-4.1(b), std.7-5.2(a), (b), std. 7-5.3(b).

⑩ 2003年11月上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟期間患精神病的案件的規(guī)定》規(guī)定：“公安機關(guān)對于犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟階段患精神病而無受審能力的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，依法送市公安局安康醫(yī)院進行強制性監(jiān)護治療?！?/p>