李學良

(南京信息工程大學 法政學院，江蘇 南京 210044)

一、問題的提出

2014年7月14日，閆某某、王某某在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕國家二級保護動物燕隼12只，后1死1逃，剩余10只被行為人相繼賣掉。7月26日閆某某通過網(wǎng)絡購得鳳頭鷹1只。7月27日，閆某某和王某某在同一地點再次非法獵捕燕隼2只以及隼形目隼科動物2只(1)參見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院刑事裁定書(2015)新中刑一終字第128號。。案件經(jīng)兩級人民法院審理終結，最終認定閆某某、王某某均犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，同時閆某某還觸犯非法收購珍貴瀕危野生動物罪，分別被判處有期徒刑十年零六個月、十年，且判處相應的罰金(2)參見河南省輝縣市人民法院刑事判決書(2014)輝刑初字第409號。。此即“河南大學生掏鳥案”(3)“掏鳥16只，獲刑10年半”，http://zzwb.zynews.cn/html/2015-12/01/content_702790.htm。。

該案因犯罪主體為大學生、對象是動物、刑罰過重等問題引起社會的廣泛關注。僅因“偷盜10只鳥卻獲刑10年”，在民眾看來如此輕微的社會危險性與如此嚴重的刑罰后果之間存在著難以橫跨的鴻溝，民眾樸素的正義情感與刑法規(guī)范之間出現(xiàn)沖突。它不僅透露本案在量刑上并未達到所期待的社會一致認同的效果，而且也引發(fā)對于類似案件刑法適用的反思與檢討。根據(jù)相關司法解釋，法院判決結果似乎并無不當，嚴格遵守了司法解釋與刑罰罰則，但法律適用又似乎過于刻板，失去自由裁量的影子，也未顧及刑事處罰嚴重的危害后果及對被告人極大的不利影響。鑒于“讓每個公民都感受到司法的公正”，也便于司法機關日后適用該款罪名定罪處罰時既能保證符合罪刑法定原則，又能體現(xiàn)能動司法做到真正的罪刑均衡，實現(xiàn)社會效果與法律效果的統(tǒng)一，本文由“掏鳥案”出現(xiàn)，立足于《刑法》第三百四十一條，落腳于刑罰量定的社會認同這一終局性社會效果，對《刑法》第三百四十一條所保護的法益類型、行為構成、情節(jié)等因素進行分析，并結合相關判例，嘗試探求司法機關在解決此類案件量定刑罰可以達到的合理性，即公眾認同的路徑。

二、《刑法》第三百四十一條所保護的法益是動物資源

《刑法》第三百四十一條規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處……”“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重的，處……”該條位于《刑法》分則第六章第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪之中，《刑法》第六章所保護的法益是社會管理秩序，是“一種狹義的社會管理秩序”[1]1030。第六節(jié)以“破壞環(huán)境資源罪”為類罪名，一方面其隱喻了“人類中心主義”，即環(huán)境資源是“被社會管理的”，侵犯環(huán)境資源是對社會環(huán)境秩序的違反；另一方面表明該節(jié)的罪名旨在保護具體的環(huán)境資源。

現(xiàn)行《刑法》第三百四十一條規(guī)定了三個罪名：非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪(以下簡記“前兩罪”)和非法狩獵罪。前兩罪的行為對象是“珍貴、瀕危野生動物及其制品”，而珍貴、瀕危野生動物是一種動物資源，如2009年修訂后的《中華人民共和國野生動物保護法》第一條規(guī)定“為保護、拯救珍貴、瀕危野生動物，保護、發(fā)展和合理利用野生動物資源，維護生態(tài)平衡，制定本法”。2011年《中華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》對野生動物的定義為“陸生野生動物，是指依法受保護的珍貴、瀕危、有益的和有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物(以下簡稱野生動物)”。珍貴、瀕危野生動物均屬于動物資源，自然環(huán)境是有若干個動植物個體構成的生態(tài)圈，動物資源當歸屬于“環(huán)境資源”，即本罪中所保護的珍貴、瀕危野生動物是一種稀有的動物資源，其具有經(jīng)濟、研究、社會、觀賞等精神與物質價值，屬于一種生物形態(tài)的環(huán)境資源。

在1979年《刑法》中未規(guī)定現(xiàn)行《刑法》第三百四十一條第一款的兩個罪名，但其第一百三十條規(guī)定了“破壞珍禽、珍獸或者其他野生動物資源”，在該“動物資源”的表述中彰顯了其法益保護的實質。禁止濫砍濫伐和非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，直接保護的不可能是人的生命、身體的安全，而只能是生態(tài)環(huán)境本身[2]。《刑法》第三百四十一條所保護的法益是動物資源，具體而言，前兩罪保護“珍貴、瀕危野生動物資源”，非法狩獵罪保護“野生動物資源”。動物資源是具體的生態(tài)環(huán)境，也是生態(tài)環(huán)境的組成部分。但該條的罪狀中對動物資源的范圍進行了限制，如“珍貴、瀕?！薄耙吧钡?。這種限制產(chǎn)生了一種動物資源的管理秩序，更深層次上可以認為對此類動物資源的保護是為了保證該類物種的繁衍與生息以及其他有益于人類的價值。這也意味著該罪保護的動物資源并非是固定的，而是與相關物種的存有數(shù)量有關。

2000年11月17日最高人民法院頒發(fā)的《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定：“《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定的‘珍貴、瀕危野生動物’，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種?！睂α性谝?guī)范文件之中的物種給予嚴格保護，違反該保護即違反了國家設定的管理秩序，其行為將面臨國家法律的責難。該條所規(guī)定的是保護動物資源這一法益，但出于管理需要進行了限制，第一款兩個罪名是對物種的限制，以物種的稀有程度、珍貴程度、野生與否等作出規(guī)范限制；第二款罪名是對侵害方式、方法的限制，以時間、地點、工具等作出規(guī)范限制。一定意義上，第二款罪名是前款兩個罪名的“預備犯”。當某一物種的存有數(shù)量因為獵捕方式、時間、地點等出現(xiàn)驟減，變得稀有，從應然意義上應屬于第一款的保護對象。

三、《刑法》第三百四十一條的構成要素特征

《刑法》第三百四十一條所保護的法益是同一的，罪名之間的差異體現(xiàn)在秩序管理需要的行為方式上。行為方式的差異使不同的行為落入不同的罪名之中，不同的行為方式所體現(xiàn)的法益侵害程度與規(guī)范違反不同，故而需要對行為方式檢討。前兩罪的行為對象是“珍貴、瀕危野生動物資源及其制品”，非法狩獵罪的對象是野生動物資源。前兩罪所規(guī)制的行為有時間上的順位關系，司法實踐中往往出現(xiàn)行為人實施多個行為的同時觸犯兩個罪名，此時應以選擇罪名而非數(shù)罪并罰的方式對行為人歸罪。

(一)手段非法性

前兩罪要求行為人非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售。如若行為人出于特殊目的且已取得相關法律、法規(guī)所要求的準捕證，如：基于科研、繁殖等特殊目的，獲得相關獵捕證后獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物的行為不是非法。獲取證件等行為形式上不違反秩序規(guī)范的管理要求，特殊的行為目的是指向保護而非破壞動物資源，從而也不符合本條保護法益的規(guī)范內(nèi)容。在取得特殊證件之前的獵捕行為，即便其已經(jīng)提交材料申請?zhí)厥庾C件，但相關證件尚未發(fā)放到行為人手中，行為人實施上述五種行為之一的均為非法。如唐某為開展養(yǎng)殖項目，在申請辦理的獵捕證發(fā)放前，非法獵捕“北山羊”，后被追訴但予以減輕處罰(4)參見新疆維吾爾自治區(qū)巴里坤哈薩克自治縣人民法院刑事判決書(2014)巴刑初字第10號。。非法狩獵罪也要求行為人非法從事狩獵活動，但該罪的非法內(nèi)涵更加豐富、具體：要求“違反狩獵法規(guī)”，如若行為人沒有違反狩獵法規(guī)，即使存在后續(xù)的狩獵行為，也不屬于犯罪。

(二)行為方式的層級性

前兩罪的行為方式有：獵捕、殺害、收購、運輸、出售。獵捕行為是前置行為，具有“優(yōu)先性”，屬于第一層級的行為。只有存在獵捕行為才可能存在殺害行為，也只有獵捕成功才可能實施后續(xù)的收購、運輸、出售行為。需要注意的是收購行為雖然也是建立在獵捕行為之上，但獵捕行為與收購行為的主體并不同一，獵捕行為之后也不必然實施殺害、運輸、出售等行為。收購行為、運輸行為、出售行為屬于第二層級的行為，且只有基于收購或出售的目的，才需附增運輸行為。事后運輸或不以出售為目的的運輸是“不可罰的”，如獵捕后搬運至家中儲藏以備自用的運輸行為不應以本條規(guī)制。運輸行為主體明知運輸?shù)氖莿游镔Y源的情況下，應當納入本條的規(guī)制范圍；如果運輸行為人明知存在出售或收購野生動物行為的，也應單獨以運輸行為違反刑罰條款予以規(guī)制。換言之，第三人幫助運輸?shù)?，在獵捕階段則可劃入幫助獵捕或殺害行為之中，成立獵捕或殺害意義上的共同犯罪；而在買賣階段則可獨立適用“明知是珍貴、瀕危野生動物而運輸?shù)摹?，此時該行為人涉嫌非法運輸珍貴、瀕危野生動物或其制品罪。此外，司法解釋將“以營利為目的的加工利用行為”(5)《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2000年11月27日)第二條：《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定的“收購”包括以營利、自用等為目的的購買行為；“運輸”包括采用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進行運送的行為；“出售”包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。解釋為出售是合理的。盡管“加工利用行為”并不必然是出售的前行為，其與出售行為在行為屬性與行為方式上也存在較大的差異，似乎該解釋超出了詞義射程，但是，通過以營利為目的限縮加工利用行為，意味著抱持此目的的加工行為是為了盈利，其必然會出賣，該擬制性解釋并未超出出售的文義，該解釋將保護界限提前，盡可能避免動物資源被殺害的可能，符合本條的規(guī)范目的。前兩罪的五種行為方式之間存在時間上的先后關系或行為過程的銜接性，通過設定兩個罪名進行規(guī)制有利于區(qū)分“不同行為，不同責任”，將獵捕、殺害行為與運輸、出售、收購行為劃分為兩類行為群，一方面，體現(xiàn)第一層級的行為類型危害更大，是打擊重點，對其單獨規(guī)制可以起到威懾犯罪的效果；另一方面，將原本屬于幫助行為的運輸行為或者將非源頭性行為出售或收購等第二層級行為類型的犯罪單獨列罪，將全方面保護動物資源，體現(xiàn)國家在保護動物資源上的嚴厲態(tài)度。

(三)故意實施犯罪行為

原則上該條在過失罪過下不構成犯罪。如被告人董某到自家麥田看麥子，在自家麥田附近發(fā)現(xiàn)一只大型鳥正在捕食，遂用上衣將該鳥捕獲，后帶回家中飼養(yǎng)(6)參見河南省偃師市人民法院刑事判決書(2015)偃刑一初字第94號。。該案中行為人有獵捕動物的故意，但并不具備該條的故意即沒有破壞國家動物管理秩序、侵犯珍貴瀕危野生的動物資源的規(guī)范故意。尤其需要說明的是，行為人必須明知是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物而獵捕、獵殺，但不要求認識到野生動物的級別與具體名稱[3]。從規(guī)范目的上講，只需要認識到該物種是受特殊保護的即可，要求認識到具體類別是不必要的，也是無意義的。行為人的故意可以是直接故意，也可以為間接故意，其中間接故意則體現(xiàn)為行為人雖未積極追求但放任野生動物被捕殺的可能，且其行為方式或方法客觀上導致了野生動物的死亡或被獵捕。如朱某某因自家養(yǎng)殖場內(nèi)幼鴿及白鴿蛋經(jīng)常被飛禽叼走，擅自在樂清市虹橋鎮(zhèn)瑤北村橫山頭山腳下設置一張長約20米、高約2米的獵捕網(wǎng)，用來獵捕野生鳥類(7)參見浙江省樂清市人民法院刑事判決書(2015)溫樂刑初字第663號。再如：冷某某以防止野雞等動物去吃農(nóng)作物為由，在自家的紅薯地周邊架網(wǎng)捕鳥。參見河南省信陽市浉河區(qū)人民法院刑事判決書(2014)浉刑一初字第274號。。設置電網(wǎng)行為沒有積極侵犯動物的故意，但客觀上存在放任殺傷動物的可能，存在間接故意。該條犯罪要求存在違法故意也表明，行為人不存在責任故意即不具有違法認識可能性時，在定罪量刑時應當予以考慮，不可避免的違法性認識錯誤支配下的行為應當無罪，可避免的違法性認識錯誤導致的侵害行為應當予以減輕或從輕處罰。

(四)行為犯與情節(jié)犯

前兩罪存在三個刑罰梯度卻只有兩個情節(jié)因素(“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”)，這樣的刑罰結構并不對稱。第一格法定刑中沒有情節(jié)因素，只要存在侵害法益的行為，行為主體符合刑法規(guī)范規(guī)定，便構成犯罪，這意味著前兩罪是行為犯而非情節(jié)犯。后兩格法定刑中的情節(jié)因素僅是刑罰升格條件而非犯罪行為的本質屬性，是提示或警示司法者針對不同案情作出輕重不同的刑罰裁定。情節(jié)嚴重與否以2000年《解釋》為依據(jù)。非法狩獵罪中僅有一格法定刑，且要求“情節(jié)嚴重”，在非法狩獵罪中“情節(jié)嚴重”屬于構成要件要素，也即非法狩獵罪是情節(jié)犯。

四、“掏鳥案”的判決符合刑罰條款

《刑法》第三百四十一條第一款中的情節(jié)犯必須結合2000年《解釋》作出裁決，根據(jù)該解釋，情節(jié)嚴重與否與侵害的動物數(shù)量有關，其他情節(jié)因素并沒能在司法解釋中具體化，使得法定刑與所侵犯的動物數(shù)量存在直接關系。該條的法益體現(xiàn)為保護動物資源，數(shù)額犯的規(guī)定無疑具有優(yōu)越性，能夠與該條法益保護實現(xiàn)規(guī)范的一致，而且數(shù)額犯的規(guī)定能夠使司法量化、統(tǒng)一，提高司法效率。但是數(shù)額犯又不可避免地招致詰責，單一數(shù)額并不能夠全面體現(xiàn)行為人的罪責，也不必然能夠實現(xiàn)罪刑均衡。正因此，案情并不復雜的“掏鳥案”之所以引人關注，大概是由于兩被告人因“捕殺十數(shù)只動物而被判刑期達十年以上”，這樣的重刑在一個動物保護觀念尚顯淡薄的社會中有些難以接受，更何況行為人主體是大學生的身份更加吸引了民眾的熱切關注。但不得不究問：法院對閆某某、王某某判處的刑罰是否合法？量刑是否適當？

(一)刑罰格度適用合法

客觀上，閆某某、王某某先后兩次非法獵捕國家二級重點保護動物燕隼共計16只，且行為人未取得“特許獵捕證”。主觀上存在故意，閆某某、王某某在公安機關對其主觀上明知的事實曾有過穩(wěn)定供述，且該供述能夠與閆某某本人在百度貼吧上發(fā)布的關于買賣鷹隼的相關信息以及贠某某供述內(nèi)容予以印證，足以認定(8)參見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院刑事裁定書(2015)新中刑一終字第128號。。該案行為人侵犯了《刑法》第三百四十一條第一款所保護的法益。行為人非法獵捕國家二級保護動物16只，根據(jù)《解釋》規(guī)定屬于“情節(jié)特別嚴重”，因而應依據(jù)該條第三格法定刑定罪量刑。故而，該案中如不存在其他減輕處罰情節(jié)，只能在此刑格內(nèi)量刑。法院判處行為人“犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑十年”的判決符合法律規(guī)定。

(二)獵捕數(shù)量存有疑問，但不影響量刑幅度

閆某某、王某某第一次捕獲燕隼12只，但跑掉1只，死亡1只。存在兩個疑問：第一，逃跑的燕隼是否計入行為人最終的獵捕數(shù)量?第二，死亡的燕隼是否屬于非法殺害行為?首先，前兩罪是行為犯，實施相應的行為即構成犯罪。行為人獵捕燕隼時，行為對象是整個燕隼巢穴內(nèi)所有燕隼，使該巢穴內(nèi)燕隼的安全受到同等程度的威脅，逃離的燕隼屬于“僥幸逃脫”，并非行為人有意放生。行為后果的偶然性不能否定行為性質及其行為的嚴重性，但不可否認的是獵捕行為就逃跑的燕隼而言是未遂的，至少應在未遂的范圍內(nèi)成立犯罪。其次，死亡的燕隼是行為人獵捕行為所致，存在刑法規(guī)范意義上的因果性。對于引發(fā)的結果而言，若某個舉止無法排除掉，沒有這個舉止，就無法產(chǎn)生具體的結果，那么，該舉止便是導致結果發(fā)生的原因[4]79。死亡燕隼應當屬于殺害行為的規(guī)范范圍。但是根據(jù)法庭調查證據(jù)顯示：不存在能夠證明1只燕隼逃離的直接物證，也不存在能夠證明1只燕隼死亡的“鳥尸”，僅有兩個行為人的言辭證據(jù)，不能確定該2只燕隼存在，也不能認定其必然是燕隼。故而，該2只燕隼的存在與否有懷疑，物種歸屬有疑問，應當予以排除。進而能夠證實的非法獵捕燕隼數(shù)量為14只而非16只，但量刑幅度依然為該款第三格法定刑，法院裁定所用的量刑幅度適法。

(三)出售行為宜單獨定罪

閆某某、王某某將第一次獵捕的10只燕隼，以150元的價格賣給贠某某1只；以800元的價格賣到鄭州市7只；閆某某獨自以280元的價格賣到洛陽市2只。非法所得均分。第二次獵捕的4只燕隼被公安機關在閆某某家中查獲并未出售，也無確鑿證據(jù)能夠證明行為人要將其出售。就出售行為存在三個疑問：第一，閆某某單獨出售的2只燕隼是否也計入王某某的行為之中?第二，被查獲的4只燕隼是否計入出售數(shù)額之中?第三，實施獵捕行為后又將獵捕的動物出售，此時，出售行為是否應該單獨定罪?首先，兩人合意獵捕燕隼10只，發(fā)生共同出售8只燕隼、閆某某單獨自出售2只燕隼的行為后，兩人“對半”分贓，表明2只燕隼雖然是閆某某單獨出售，但其出售行為得到了王某某的認可或默許，可以認定閆某某與王某某屬于共同犯罪，對出售10只燕隼的行為負責。其次，本案中查獲的4只燕隼應計入出售數(shù)額。盡管尚未出售，但兩行為人第一次獵捕燕隼后均出售且有發(fā)布、查詢出售燕隼的信息，出售故意表現(xiàn)明顯?？梢灶A想，如果行為人未被查捕，后來捕獲的燕隼也將會被出售，基于有效保護法益的目的應當納入出售數(shù)額之中。最后，有責行為與罪名一一對應，選擇罪名全面體現(xiàn)犯罪行為的違法性?！笆潞蟛豢闪P”行為所侵害的法益具有同一性，至少存在包含關系，該條中獵捕行為侵害了野生動物資源天然的生存狀態(tài)，出售行為只是對這一法益的持續(xù)侵害，并未侵害其他法益，獵捕行為可以包含出售行為，出售行為本該作為不可罰的事后行為不再單獨定罪處罰，但該條已經(jīng)明確出售系單獨的行為方式，且該條是選擇性罪名條款，在具體案件中行為人實施五個行為的均應在罪名中體現(xiàn)，以罪名表示法秩序對此類行為的禁止，以指引公眾不去實施該類行為，體現(xiàn)了刑法的全面保護立場。

(四)收購行為亦為不法行為

閆某某通過網(wǎng)絡收購鳳頭鷹1只，屬于非法收購國家二級保護動物的行為，但收購數(shù)量僅為1只，不屬于情節(jié)嚴重，僅需以該款第一格法定刑裁量即可。該鳳頭鷹已被公安機關查獲，未造成較大損失，犯罪情節(jié)較輕，法院判處非法收購珍貴、瀕危野生動物罪有期徒刑1年并處罰金5000元，并無不可。

五、《刑法》第三百四十一條量刑合理化的路徑

盡管“掏鳥案”的判決符合刑罰條款，但該案判決并未獲得民眾的認可，即未實現(xiàn)刑罰裁定的公眾認同。騰訊網(wǎng)“今日話題”欄目做了一個標題為“在你看來閆某某掏16只鳥判10年半到底冤不冤？”的調查，參與調查的3萬余人中認為閆某某不冤的占13%，認為冤的占87%(9)“就因為掏鳥窩 判了10年半？”，https://www.sohu.com/a/46565597_120702，2021年4月4日訪問。。該調查反映了大部分網(wǎng)民對“掏鳥案”的行為人報以同情，該案在情理上違反了一般民眾樸素的正義直覺?！肮馐欠傻臏Y源。因為公意將決定什么公正，什么不公正[5]。”法律也不應是冷冰冰的，刑法更不應該為了懲罰而懲罰，刑罰的適用應當以實現(xiàn)規(guī)范認同為目標，而這需要迎合民眾的道德直覺。“法治應當是良法之治，不應當是惡法之治。因此，即使在法治社會，也不得不承認人民的‘小額反抗權’[6]359?！被诖?，認為在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，“掏鳥案”仍需要以降低刑罰量的方式，獲得公眾的認同，塑造公民的法律信仰。

(一)路徑一：考慮酌定量刑情節(jié)

本案中兩行為人是共謀正犯，不存在立功、自首情節(jié)，且行為人均為已滿18周歲、智力正常、發(fā)育完全的成年人，不存在法定減輕處罰事由。但存在酌定量刑情節(jié)嗎？如果存在，酌定情節(jié)能否降格刑罰梯度？

1.“暫緩成年人”應予以減輕或從輕處罰

行為人屬于初犯、偶犯，主觀惡性小，特殊預防的必要性較輕，是從輕處罰的理由。而且行為人雖然已滿18周歲但屬于“已成年的青年人”[7]，刑法對未成年人減輕或從輕處罰的“立法優(yōu)惠”應該“減等”給予“剛剛成年的”行為主體。刑事法律對未成年予以減輕處罰的根據(jù)在于，未成年人心智發(fā)育尚未成熟，社會認知能力有限、自我控制能力低、價值觀念尚未成熟、人格可塑性高、人身危險性小等多種原因。然而成年并非是“一下子”的事情，而是一個漫長的過程，立法中劃定18周歲成年，對超過18周歲的成年人一律不適用責任年齡優(yōu)待是立法僵化的體現(xiàn)，司法者可以在自由裁量范圍內(nèi)予以司法化。對年齡超過18周歲，但與18周歲相差無幾——可以限定在18周歲到25周歲之間(10)25周歲法定晚婚晚育的年齡，認為當一個行為主體可以締結婚姻時已經(jīng)成為一個獨立的行為主體，思想認識、性格、行為能力等方面成熟。當然這個年齡段存在討論空間。，且考慮其他客觀因素如教育背景、家庭環(huán)境、心智成熟程度等，可以參照未成年減輕處罰的規(guī)定對“剛剛成年的”主體酌定從輕或減輕處罰。

2.非自然保護區(qū)內(nèi)的犯罪行為違法性程度低

兩行為人是在自家居住地的小樹林內(nèi)獵捕鳥類，而非特意進入國家自然保護區(qū)獵捕野生動物。國家自然保護區(qū)或其他性質的保護區(qū)是被劃定范圍的區(qū)域，公民一般難以進入，如果貿(mào)然進入表明行為主體是“明知故犯”。本案中兩行為人在自家居住處的樹林獵捕野生物種，具有一定普遍性和隨意性，至少行為人沒有違反保護區(qū)的管理規(guī)范。區(qū)域的不同映射到行為人的認識層面可以作出一般的推論：保護區(qū)的物種珍貴而非保護區(qū)的小樹林物種一般不會“十分珍貴”。行為人對燕隼的法律價值存在認識偏差，其雖認識到該物種屬較為珍貴具有一定的經(jīng)濟價值，事實上行為人也是出于牟利目的獵捕燕隼，但行為人對燕隼的認識程度并未達到知悉燕隼為國家二級保護動物。行為人盡管可能認識到獵捕此動物是違法的，但并沒有認識到獵捕該物種會觸犯刑法，行為人存在一定程度上的事實(對象)認識錯誤與違法性認識錯誤。但是“對于違法性認識，不能理解為具體的、現(xiàn)實的認識，而要擴大解釋為違法性認識的可能性[8]” “發(fā)生認識錯誤時，違反了謹慎，則可以減輕刑罰[4]247”行為人的事實認識錯誤具有輕率性，難以消解其行為的犯罪性，其不知行為觸犯刑法規(guī)定也難以推翻“知法”一般推定，“不知法不免責準則所針對的不是或者不只是策略性的不予注意者，而是魯莽的好盤根問底者，也即外行解釋者，后者并不滿足于依靠樸素的判斷，而是堅持親自審視法律，并就有關法律所宣稱的內(nèi)容獲得自身認為合理的觀點”[9]。行為人的行為具有客觀的刑事違法性，但考慮其主觀違法程度低，而且兩行為人獵捕過程中并未使用破壞性獵捕方法、工具，行為是“掏”而非搶殺、電網(wǎng)捕捉等危害性較大的行為。此外，一般而言，鄉(xiāng)村社會“掏鳥”是一種“游戲”或“娛樂”而不存在規(guī)范違反性，可以作為酌情從輕處罰的事由。

3.量刑時酌情考慮“捕而未殺”燕隼

本罪保護的法益是珍貴、瀕危野生動物資源，活體的價值必然大于死體。盡管本罪同樣保護野生動物制品，但根據(jù)條文規(guī)范表述中殺害行為單獨成罪，以及量刑標準中的數(shù)額因素等可以推知，條文規(guī)范目的是最大限度地保證動物資源的存續(xù)，旨在維持珍貴、瀕危野生動物的“保有量”，“捕而未殺”的犯罪行為在量刑上應輕于“又捕又殺”的犯罪行為。

4.復歸社會是刑罰的目的

判處有期徒刑十年的刑罰不可謂不重，即便兩行為人積極改造、認真悔罪，也需要六年以上的時間。犯罪不僅會成為標簽伴隨終身，而且長期與社會脫離會被社會拋棄。前科制度、犯罪標簽、社會不寬容、復歸社會能力的喪失等諸多因素很可能造成這樣一個事實：一次非刻意的獵捕野生動物行為，兩個“貪小利”的青年更有可能因為出獄后種種“不順”而再次犯罪。從人性、人道的角度，基于刑事政策的考量也應當考慮給予酌情減輕處罰。

酌定量刑情節(jié)以酌定而非法定的方式發(fā)揮作用，是由司法者完全自由裁量的空間范圍，如果切實地予以適用，在具體個案中能夠達到降低刑罰量的效用。具體到“掏鳥案”判決的刑罰量時，能夠提供相對合理且合法的裁決理由，適用酌定裁量之后的刑罰效果或許不至于引起公眾對此案判決結果的反感，維護司法的權威而不會去憐憫違法者；或許酌定量刑情節(jié)會造成司法者權力過大，存在任意司法的弊端，但如果經(jīng)過合理充分的說理，并展露在判決文書中，讓每個案件的審理者感受到法律的情與理，司法者也不會肆意判決；或許酌定量刑情節(jié)會面臨違反罪刑法定原則的責難，但罪刑法定原則所限制的是國家權力對個體權利的剝奪，在嘗試給予個體優(yōu)待上，以罪刑法定原則苛責以酌定量刑情節(jié)降低刑罰量是難以站住腳的。

(二)路徑二：適用《刑法》第六十三條第二款特殊減刑條款

倘若堅持酌定情節(jié)只能在某一刑罰格度內(nèi)發(fā)揮作用，而不能跨越刑罰梯度降低刑罰，那么酌定量刑情節(jié)在“掏鳥案”中便無法適用。即便如此，仍可以訴諸《刑法》總則第六十三條，其第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”

《刑法》第六十三條第二款被認為是減輕處罰的補充規(guī)定，適用該款的核心在于如何理解“案件的特殊情況”。對此有學者梳理認為：存在“國家重大利益說”“主觀惡性說”“客觀需要說”“綜合說”四種學說，其認為“案件特殊情況”包括“政策性特殊情況”“情節(jié)性特殊情況”，后者又可分為“單一的情節(jié)特殊情況”“綜合的情節(jié)特殊情況”[10]。

由上述多種學說的觀點可見“案件的特殊情況”是指法定減輕、從輕事由以外的其他酌定減輕、從輕事由，包括法外因素與法內(nèi)因素：前者包括政策、社會治安環(huán)境、國民的反應、家庭背景等；后者包括年齡、主觀惡性、客觀危害后果、行為方式等。如前所述，“掏鳥案”中兩行為人存在數(shù)種酌定減輕、從輕處罰事由，運用本款予以減輕、從輕處罰理由充足，可以在《刑法》第三百四十一條第二格法定刑內(nèi)量刑。如此，則在程序上合法公正，在結果上也合理正當，不存在違反罪刑法定原則之嫌，也解決了法官獨立適用單純酌定量刑情節(jié)所面臨的不能降低刑罰梯度的難題。遵循條文規(guī)范，根據(jù)案件的特殊情況呈請最高人民法院批準減輕處罰并無違反罪刑法定原則之嫌；同罪異罰看似不公實則衡平，倘若司法者秉持正義、客觀、公正，以飽滿的人性眼光審視法條與案件，此種司法不公則煙消云散，也會迎來民眾的掌聲。

刑罰目的不是以懲罰犯罪而存在，而是為了維持、恢復社會秩序。即便認為刑罰目的是懲罰犯罪人，但過重的刑罰對犯罪人而言也是不適當，違反罪刑相當原則。為何當和緩、輕柔的處罰手段足以達到此制裁目的卻棄之不用，而枉顧國民的“聲討”適用嚴厲、嚴酷的威懾工具對待同類；充滿人性、人道的刑法規(guī)范以警示、勸誡的口吻更有利于引導、勸誘違規(guī)者成為“新人”。立法者設置第六十三條第二款是為應對不斷變化的社會，為司法者糾正立法錯誤提供救濟渠道。《刑法》第三百四十一條的規(guī)定過于粗疏，法定刑升格標準過于簡陋，存在司法肆意、裁量過重的傾向，引用第六十三條第二款的規(guī)定可以合理、合法地規(guī)避立法缺陷，同時案件經(jīng)過最高人民法院批準適用刑罰也可對其他法院再審理此類案件起指導作用。

六、余論

《刑法》第六十三條第二款是個案公正的“干糧”而非司法公正的“水”，其是刑法規(guī)范體系的教義學表達，表現(xiàn)出刑法應對社會新問題、新情況的靈活性。但該款是一項特殊規(guī)定，適用率不高。據(jù)統(tǒng)計，最高人民法院1998年至2008年間共接收法定刑以下量刑報核案件579件，同期全國法院共審結一審刑事案件6985534件，報核案件不到萬分之一[11]。這一數(shù)據(jù)顯示司法實踐中補充減輕規(guī)定的適用率很低，該款規(guī)定幾乎虛置，更談不上為個案伸張正義。固然在解釋論的虛空里踏步很享受，但總會感覺不踏實。更何況，“刑法教義學也好，刑法解釋學也罷，也并非必須絕對、全面肯定刑法條文的妥當性”[6]359，應當對《刑法》第三百四十一條進行適當?shù)男薷摹?/p>

一是“廢”《解釋》。《刑法》第三百四十一條中法定刑升格規(guī)定應當具體化。將“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”在司法解釋中“情節(jié)化”而非“數(shù)量化”，即頒布新的解釋不再沿用單以數(shù)量為情節(jié)劃分標準的依據(jù)，應對“情節(jié)”作出綜合規(guī)定。升格刑罰的情節(jié)應當綜合考慮行為對象數(shù)量的多寡、危害結果嚴重程度、行為方式惡劣與否、行為地點是否特殊、是否共謀、是否為主犯、犯罪數(shù)額等諸多因素。而“情節(jié)特別嚴重”應該是在“情節(jié)嚴重”判斷基礎上的加重，突顯層級性與整體性的嚴重，不能僅考慮數(shù)量這一個因素。同時鑒于本條文保護法益的特殊性，數(shù)量因素應作為相對主要而非唯一的刑罰升格因素，數(shù)量上符合升格條件但不具備其他“情節(jié)嚴重”事由的不能提高刑罰。行為所侵害的對象的數(shù)量既是刑罰升格的消極條件，也是限制刑罰升格的積極條件。在劃定數(shù)量標準時應當注意標準的合理性，如“采用量比標準”“以單只珍貴、瀕危野生動物所擁有的組織或者器官作為整體，視為具有特殊利用價值或者導致野生動物死亡的主要部分”[12]。

二是“修”法條。原有條文在法定刑設置上失之過重，“新刑法將此罪的法定刑幅度上限加重至15年有期徒刑，不是一種合理的選擇”[13]406?！罢滟F、瀕危野生動物的價值與珍貴文物的價值大致相當”，侵犯此兩種對象所體現(xiàn)的法益侵害性大致相當，“因此，按照配刑序的相應性的規(guī)定，非法獵殺珍貴、瀕危野生動物罪的法定刑幅度應重于非法狩獵罪的法定刑幅度，并與故意毀損文物罪的法定刑幅度相當”[13]348—349。但現(xiàn)行刑法規(guī)定中后罪的最高刑為10年有期徒刑且只存在兩個刑罰梯度；前罪則有三個刑罰梯度，法定最高刑遠高于后罪。非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪的嚴重性與倒賣文物罪的嚴重性相當，因此兩罪的法定刑幅度大致相當才具有序的相應性[13]406。同樣，倒賣文物罪的現(xiàn)行規(guī)定僅有兩個刑罰梯度且最高刑為10年有期徒刑，低于《刑法》第三百四十一條的規(guī)定，兩個罪名的刑罰規(guī)定均違反了法定刑幅度“序的相應性”。刑法第六章第六節(jié)12個罪名中僅非法處置進口的固體廢物罪的法定刑重于《刑法》第三百四十一條第一款的法定刑，在該節(jié)刑罰體系中第三百四十一條的配刑過重。過重的法定刑配置易造成異案同判，模糊刑罰的嚴厲性、威懾性，也容易形成一種“小題大做”的錯感，破壞法律的威信，如“掏鳥案”中相當部分的公民認為兩被告人所處刑罰過重。故應當整體上降低該條中的法定刑量，建議刪除該條第一款第三格法定刑，保留前兩款所設法定刑。

三是“修”罰金刑。該條罰金刑的規(guī)定過于寬泛，司法機關難以掌握統(tǒng)一的量刑標準，致使在司法實踐中對案情相近的犯罪行為判處數(shù)額差異較大的罰金刑。被告人王某某犯非法獵捕珍貴野生動物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金30000元(11)廣西壯族自治區(qū)田陽縣人民法院刑事判決書(2013)陽刑初字第84號。，而更為嚴重的有期徒刑附加的罰金刑卻很少。被告人嘎某犯非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金2000元(12)西藏自治區(qū)改則縣人民法院刑事判決書(2014)改刑初字第11號。。兩個案件刑種相同，均為有期徒刑和罰金刑，但后一個案件中主刑重于前一個案件，而罰金刑數(shù)額上卻是前一個案件遠高于后一個案件。這說明我們在某些時候適用罰金刑時過于隨意，沒有考慮主刑對罰金刑數(shù)額的影響：“主刑重附加刑輕”易遭受“輕罪重罰”的詬??；而當“主刑輕附加刑重”時難免招致“以錢買刑(主刑)”的責難。主刑能夠單獨適用、一個罪只有一個主刑，不管是從法定刑來說、還是從宣告刑來看，主刑都是主要的刑罰方法[1]523。犯罪行為的嚴重程度是通過主刑的輕重予以表現(xiàn)：罪行重則主刑重，罪行輕則主刑輕。罰金在我國刑罰體系中是附加刑，“對于貪利性犯罪及其他情節(jié)嚴重的刑事犯罪，判處一定的自由刑尚不足以對其罪行以應有的懲罰時，可以并科罰金，體現(xiàn)國家對其行為譴責的嚴厲程度”[14]。罰金刑雖然作為附加刑適用，仍然體現(xiàn)了國家對某一犯罪行為的譴責程度即罪行越重罰金數(shù)額越高，罪行越輕罰金數(shù)額越低，甚至會出現(xiàn)單獨適用罰金刑的情況，如《刑法》第一百八十二條第一款規(guī)定的“或者單處罰金”。無論是單獨適用罰金刑還是并科適用罰金刑均表明對犯罪行為的危害性程度的譴責，體現(xiàn)的是罪刑相應原則?！缎谭ā返谌偎氖粭l中已經(jīng)對刑罰方式作出規(guī)定，即自由刑與罰金刑并科，“罰金刑應當剝奪行為人已經(jīng)獲得的或企圖獲得的非法利益，所以，它就不允許在自由刑中被化解了”[15]。主刑重附加刑也應加重，主刑輕附加刑也應予以減輕，主刑與附加刑之間是正相關關系，不應當出現(xiàn)主刑與附加刑輕重失衡的負相關悖論。為避免司法實踐中罰金刑適用的不統(tǒng)一、不規(guī)范，宜在法條中或通過司法解釋規(guī)定罰金刑適用的統(tǒng)一標準，每個刑罰格內(nèi)的罰金數(shù)量規(guī)定上下限，主刑與罰金刑的量要體現(xiàn)正相關關系，突顯等比性，不能主刑重罰金刑輕或者主刑輕罰金刑重，使符合罪責刑相適應原則。具體標準可以借鑒《刑法》第一百七十五條高利轉貸罪中的“倍比罰金制”或《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪中的“限額罰金刑”，認為《刑法》第三百四十一條所規(guī)制的犯罪行為并非全部具有謀利性，“倍比罰金刑”在獵捕或殺害珍貴、瀕危野生動物罪中可能因為缺乏倍比基數(shù)而無法適用，宜采用“限額罰金刑”在刑法條文中作出具體規(guī)定。