□文/祁孟宸

（香港中文大學(xué)法學(xué)院 香港）

［提要］在國際投資不斷發(fā)展和升級(jí)背景下，lCSlD作為國際投資爭端的解決機(jī)制正發(fā)揮著越來越重要的作用，其處理和解決爭端的模式和方法也在不斷完善和改進(jìn)。但是，作為國際投資的接受國，東道國的利益及其在爭端解決中的反請(qǐng)求一直難以得到有效保障。因此，本文以此為出發(fā)點(diǎn)，分析和探討東道國利益和反請(qǐng)求的來源和理由，以及面臨的威脅和可以采取的維護(hù)措施。

一、引言

隨著國際貿(mào)易與國際投資的日益頻繁，各國間關(guān)于跨境投資的爭議與糾紛也越來越多，國際投資爭議解決機(jī)制也不斷發(fā)展和完善。ICSID作為以為國家與他國國民的投資爭端提供調(diào)解與仲裁為宗旨的國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)，自成立以來不僅促進(jìn)了對(duì)外投資的發(fā)展，也為國際投資爭議解決提供了重要的機(jī)制與途徑，在維護(hù)投資者利益、保障國際投資行為有序進(jìn)行等方面發(fā)揮了重要作用。而ICSID所受理的國際投資爭端解決案件數(shù)量的持續(xù)增長也正說明了其在投資者與東道國之間的爭議解決中的重要地位。

然而，ICSID也有其自身在制度上與實(shí)踐中的缺陷與不足。ICSID自從創(chuàng)立時(shí)起便確立了對(duì)投資者利益進(jìn)行保護(hù)的大方向，而大多數(shù)東道國為了吸引外資也制定并實(shí)施了諸多有利于投資者的政策、制度以及法規(guī)，這使得ICSID在處理爭端解決案件時(shí)展現(xiàn)出了明顯的保護(hù)投資者而忽視甚至損害東道國利益的傾向。隨著國際投資范圍的不斷拓展以及程度的持續(xù)加深，投資者與東道國之間的往來和合作也不斷深化。與此同時(shí)，越來越多的富可敵國的大型企業(yè)成為投資者，其實(shí)力甚至超越了某些小型東道國。這些都使得東道國利益在ICSID的爭議解決當(dāng)中愈加得不到保障。而東道國對(duì)于公正裁決與維護(hù)自身利益的訴求則促使了東道國提出了越來越多的反請(qǐng)求，但多數(shù)東道國提出的反請(qǐng)求難以得到仲裁庭的支持，這不僅反映出了對(duì)于東道國利益保障的缺失，也顯現(xiàn)出了東道國反請(qǐng)求規(guī)則所存在的問題。

二、理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)成

東道國反請(qǐng)求規(guī)則的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)成狀況是其規(guī)則的根基，也是研究這一規(guī)則的基礎(chǔ)，因而必須充分認(rèn)知反請(qǐng)求規(guī)則的概念、內(nèi)涵、理論體系、制度框架與ICSID中關(guān)于東道國反請(qǐng)求規(guī)則的具體構(gòu)成，進(jìn)而能夠更好地分析與展望這一規(guī)則的不足與發(fā)展前景。

在《布萊克法律詞典》中，反請(qǐng)求的定義為“在仲裁請(qǐng)求提出后，為抗衡原申請(qǐng)方的救濟(jì)性請(qǐng)求，尤指用以抗衡或抵消原申請(qǐng)方的請(qǐng)求?！倍杜＝蚍稍~典》內(nèi)關(guān)于反請(qǐng)求的定義則更加的具體和明確，其中指出“反請(qǐng)求是被申請(qǐng)一方在民事程序中提出交叉主張，用以主張獨(dú)立的請(qǐng)求，但并非對(duì)原申請(qǐng)方主張以外的請(qǐng)求進(jìn)行辯護(hù)?！边@為反請(qǐng)求權(quán)利的概念提供了較為清晰明確的闡釋。

反請(qǐng)求這一法律概念既存在于國內(nèi)法中也存在于國際法中，二者既相互區(qū)別又相互聯(lián)系與促進(jìn)，而國際法中反請(qǐng)求規(guī)則的發(fā)展則更多地受到國內(nèi)法的影響。因此，對(duì)于國內(nèi)法中反請(qǐng)求規(guī)則的研究與分析對(duì)于研究ICSID仲裁當(dāng)中東道國反請(qǐng)求規(guī)則具有重要意義。

反請(qǐng)求規(guī)則起源于古羅馬法當(dāng)中的抵消抗辯制度，羅馬法規(guī)定了反請(qǐng)求必須可以同原請(qǐng)求相互抵消，這一反請(qǐng)求才可成立。這一規(guī)則發(fā)展至今，在普通法系與大陸法系當(dāng)中有了不同的制度設(shè)計(jì)。具體而言，大陸法系對(duì)于反請(qǐng)求規(guī)則的限制更多，對(duì)其成立的判定更為謹(jǐn)慎，而普通法系則更大程度上允許反請(qǐng)求的提出與成立。

普通法系對(duì)于反請(qǐng)求規(guī)則持有更為支持與擴(kuò)張的態(tài)度。首先，普通法系對(duì)于反請(qǐng)求的客體進(jìn)行了擴(kuò)張，并不要求反請(qǐng)求與原請(qǐng)求之間的關(guān)聯(lián)性；其次，普通法系對(duì)于反請(qǐng)求的主體也進(jìn)行了擴(kuò)張，認(rèn)為反請(qǐng)求的當(dāng)事人不僅可以向原請(qǐng)求人提出請(qǐng)求，也可以向第三人提出請(qǐng)求；最后，普通法系允許對(duì)反請(qǐng)求再次提出反請(qǐng)求，從而促使所有糾紛都可以在同一過程中得以解決。

然而，大陸法系則對(duì)反請(qǐng)求規(guī)則持消極與謹(jǐn)慎的態(tài)度，對(duì)這一規(guī)則加以更多的限制性規(guī)定。首先，德國、日本等大陸法系國家均未規(guī)定再反請(qǐng)求規(guī)則；其次，為了避免反請(qǐng)求而導(dǎo)致的原訴訟變得更為混亂和難以解決，大陸法系法域內(nèi)的法律要求反請(qǐng)求必須與原請(qǐng)求間存在較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性；最后，大陸法系通過明文規(guī)定或司法實(shí)踐將反請(qǐng)求的當(dāng)事人限定為原請(qǐng)求的雙方當(dāng)事人，而對(duì)于擴(kuò)張至第三人的反請(qǐng)求予以否定。

由此可見，雖然大陸法系與普通法系對(duì)于反請(qǐng)求的態(tài)度差異較大，但都是圍繞關(guān)聯(lián)性、申請(qǐng)主體、管轄權(quán)等要件展開。而這些要件同樣在國際法上特別是ICSID仲裁中的反請(qǐng)求規(guī)則中有著重要影響。

國際法上關(guān)于反請(qǐng)求的規(guī)則同樣是基于在一個(gè)程序中處理相關(guān)的爭議與訴求，避免不必要的多重事實(shí)調(diào)查與庭審，平衡涉案雙方的利益關(guān)系而構(gòu)建的。

1946年，國際法院在制定《法院規(guī)則》反請(qǐng)求規(guī)則時(shí)繼承了此前常設(shè)國際法院的相關(guān)規(guī)定，將反請(qǐng)求規(guī)則納入到國際法院《法院規(guī)則》當(dāng)中。在1978年國際法院《法院規(guī)則》第80條中則對(duì)于反請(qǐng)求的事項(xiàng)關(guān)聯(lián)性、提交的方式與載體以及法院應(yīng)當(dāng)受理的情況等方面做了規(guī)定。而2000年的修改則強(qiáng)調(diào)了法院對(duì)反請(qǐng)求的控制和決定、法院對(duì)于接受反請(qǐng)求的主動(dòng)性的權(quán)利以及法院管轄權(quán)這一重要構(gòu)成要件。

由此可見，國際法中對(duì)于反請(qǐng)求規(guī)則的制定更體現(xiàn)了大陸法系的立法理念，強(qiáng)調(diào)了關(guān)聯(lián)性和法院管轄權(quán)，體現(xiàn)了維護(hù)爭端雙方公平平等的訴訟權(quán)利這一價(jià)值追求。

ICSID公約關(guān)于反請(qǐng)求規(guī)則圍繞仲裁庭在當(dāng)事人的要求下對(duì)反請(qǐng)求進(jìn)行裁決以及反請(qǐng)求的范圍進(jìn)行了規(guī)定。ICSID仲裁規(guī)則第40條也對(duì)當(dāng)事人提出的反請(qǐng)求的關(guān)聯(lián)性以及范圍作出了明確，并對(duì)提出的期限作出了要求。兩條規(guī)定相互映襯，對(duì)在ICSID仲裁中反請(qǐng)求的成立要件和具體程序作出了相應(yīng)的規(guī)定。

以上是國內(nèi)法和國際法關(guān)于反請(qǐng)求規(guī)則的主要規(guī)定，這些理論基礎(chǔ)和規(guī)則構(gòu)成對(duì)研究和分析當(dāng)下ICSID仲裁中東道國反請(qǐng)求規(guī)則的實(shí)施現(xiàn)狀、缺陷與不足具有重要意義。

三、ICSID仲裁中東道國反請(qǐng)求實(shí)踐現(xiàn)狀

其實(shí)，在ICSID仲裁機(jī)制產(chǎn)生之前，國際投資就已經(jīng)廣泛存在于世界各地。當(dāng)時(shí)投資方與東道國就投資產(chǎn)生糾紛時(shí)，其主要的解決方式為尋求東道國的國內(nèi)法進(jìn)行裁決和救濟(jì)，或者通過國際法院提起訴訟以及在國際法院的框架下尋求外交保護(hù)等。這樣的爭端解決方式對(duì)于東道國來說很顯然是有利的，但是對(duì)于投資方來說，由于受到政治、法律、國際關(guān)系等多方面因素影響，其利益很難得到維護(hù)?？梢?，這樣的模式下，投資方的權(quán)益難以得到保護(hù)，處于明顯的不利位置。ICSID仲裁機(jī)制的出現(xiàn)，使得投資方在發(fā)生爭端并且利益受損時(shí)，可以直接向ICSID仲裁庭提出申請(qǐng)仲裁，一定程度上擺脫東道國以及國際政治和法律的束縛，更加直接地維護(hù)自身權(quán)益。ICSID仲裁機(jī)制也確實(shí)是為了維護(hù)投資方利益而產(chǎn)生的。因此，在ICSID仲裁中，提出仲裁申請(qǐng)的一方通常是投資者，而東道國往往是被申請(qǐng)方，進(jìn)而成為反請(qǐng)求的提出方。同時(shí)，當(dāng)前ICSID受理?xiàng)l件以投資條約仲裁為主流，在這種條件下，投資者可以直接向ICSID提出仲裁申請(qǐng)，而東道國則不可以。因此，在ICSID仲裁機(jī)制下，仲裁申請(qǐng)方只會(huì)是投資者，反請(qǐng)求申請(qǐng)方只會(huì)是東道國。

ICSID仲裁中東道國反請(qǐng)求對(duì)于投資者與東道國雙方來說都有重要意義，使得東道國反請(qǐng)求會(huì)呈現(xiàn)出被廣泛應(yīng)用的趨勢(shì)。對(duì)于東道國來說，提出反請(qǐng)求是其實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需求。適用ICSID仲裁并提出反請(qǐng)求，不僅可以避免因一次糾紛而反復(fù)與投資者進(jìn)行法律對(duì)抗，提高爭議解決效率，還可以借助ICSID仲裁機(jī)制對(duì)投資者在其原籍國以及第三國的資產(chǎn)提出強(qiáng)制執(zhí)行，更有效地維護(hù)自身利益。此外，借助反請(qǐng)求解決爭端，可以使同一爭議被集中解決，更好地避免投資者的不當(dāng)濫訴行為。對(duì)于投資者來說，對(duì)東道國反請(qǐng)求權(quán)利的維護(hù)可以重塑東道國對(duì)于ICSID仲裁機(jī)制的信心，提高ICSID仲裁的適用率，進(jìn)而維護(hù)投資者長遠(yuǎn)的在國際投資活動(dòng)中尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。對(duì)于ICSID仲裁機(jī)制本身來說，維護(hù)東道國反請(qǐng)求的權(quán)利，可以更好地平衡投資者與東道國間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，避免片面地維護(hù)一方利益而損害另一方的利益，進(jìn)而提高ICSID仲裁的公正性和接受度。

自ICSID仲裁機(jī)制建立以來，東道國反請(qǐng)求的案件雖然數(shù)量很少，但是呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)。在1977～2007年的30年間，反請(qǐng)求案件數(shù)量為9起，而2008～2018年的10年間，反請(qǐng)求案件數(shù)量上升至14起。越來越多的國家開始作為東道國的身份提出反請(qǐng)求。從內(nèi)容來看，早期的東道國反請(qǐng)求案件主要是就投資者違反投資合同中的義務(wù)而提出的，而現(xiàn)在則越來越多地涉及污染環(huán)境、損害公共利益等違反條約的義務(wù)。如，阿根廷在Urbaser訴阿根廷案中就投資者違反了根據(jù)水權(quán)的國際法所承擔(dān)的承諾和義務(wù)提出了反請(qǐng)求。然而，東道國所提出的反請(qǐng)求特別是就投資者違反條約義務(wù)而提出的反請(qǐng)求，總是管轄權(quán)和關(guān)聯(lián)性等問題而難以實(shí)現(xiàn)。

四、ICSID仲裁中東道國反請(qǐng)求的困境

從上文的分析中可以看出，ICSID仲裁中東道國反請(qǐng)求最主要的困境便是管轄權(quán)問題。ICSID公約第25條規(guī)定：“中心的管轄適用于締約國和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。”第46條反請(qǐng)求規(guī)則也規(guī)定“反請(qǐng)求必須在雙方同意的范圍內(nèi)，并在本中心的管轄范圍內(nèi)?！庇纱丝梢姡琁CSID仲裁的管轄權(quán)問題中最核心的是“同意”問題。

早期的ICSID仲裁中東道國反請(qǐng)求案件主要是基于雙方的投資合同而提起的。由于雙方已經(jīng)在合同中就ICSID仲裁問題達(dá)成合意，因而不存在“同意”問題。然而，后期的東道國反請(qǐng)求中則有很多案件是基于投資條約而提起，但是投資條約因?yàn)槠鎻?qiáng)調(diào)對(duì)投資者利益的維護(hù)而缺少對(duì)反請(qǐng)求的規(guī)定，因而難以判斷東道國反請(qǐng)求中的“同意”問題。投資條約中對(duì)于爭議定義和概念的條款規(guī)定以及對(duì)于投資者義務(wù)的規(guī)定都會(huì)影響到對(duì)“同意”的判斷和認(rèn)定。

另一影響東道國在ICSID仲裁中實(shí)現(xiàn)反請(qǐng)求的困境則是“關(guān)聯(lián)性”問題。僅從ICSID公約文本來看，對(duì)于關(guān)聯(lián)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)單一且不明確。在國際法院中，對(duì)于關(guān)聯(lián)性的判斷主要是由法官基于案件本身進(jìn)行自由裁量的。然而，關(guān)聯(lián)性直接影響到ICSID仲裁雙方的訴訟權(quán)利，因此過于寬松的關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于ICSID仲裁的順利進(jìn)行特別是對(duì)于東道國反請(qǐng)求權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是不夠的。

五、ICSID仲裁中東道國反請(qǐng)求困境解決途徑

在ICSID仲裁的實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于管轄權(quán)的認(rèn)定不僅受到ICSID仲裁條約對(duì)于雙方同意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的影響，也受到了它對(duì)于投資爭議定義的規(guī)定和對(duì)投資者義務(wù)的規(guī)定的影響。因此，為了解決這些困境和問題，充分維護(hù)東道國的反請(qǐng)求權(quán)利，維護(hù)投資者與東道國雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡，就應(yīng)當(dāng)對(duì)投資條約的規(guī)定作出調(diào)整。首先，應(yīng)當(dāng)在這一仲裁條約中明確規(guī)定東道國反請(qǐng)求的條款，規(guī)定當(dāng)事雙方“同意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以表明投資者在某些情形下同意東道國提出反請(qǐng)求的權(quán)利。其次，應(yīng)當(dāng)對(duì)投資者在投資條約中的義務(wù)作出明確規(guī)定。目前，ICSID的相關(guān)規(guī)定存在片面維護(hù)投資者利益的問題，其對(duì)于投資者義務(wù)的規(guī)定和明確是缺失的，而這一缺失使得對(duì)東道國權(quán)利和利益的維護(hù)喪失了許多法律條款的支持。因此，只有明確投資者的義務(wù)，才能夠更好地保證東道國的反請(qǐng)求權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。

此外，由于在ICSID仲裁中，關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)直接影響到了當(dāng)事雙方的程序性權(quán)利甚至實(shí)體性權(quán)利，因而由法官或者仲裁員通過行使自由裁量權(quán)來確定是否具有關(guān)聯(lián)性是不科學(xué)、不合理的。為了解決這一問題，便應(yīng)當(dāng)充分吸收借鑒國內(nèi)法以及國際法相關(guān)法律文本對(duì)于關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，形成適合ICSID仲裁機(jī)制、有利于平衡投資者與東道國權(quán)利義務(wù)關(guān)系的關(guān)聯(lián)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

六、結(jié)語

ICSID仲裁機(jī)制建立初期，是為了解決投資者在對(duì)外投資中與東道國發(fā)生糾紛時(shí)難以得到有效的法律救濟(jì)這一問題的，因而其過于強(qiáng)調(diào)對(duì)于投資者利益的維護(hù)而忽視了東道國的正當(dāng)權(quán)利，這也體現(xiàn)了“投資者為弱勢(shì)群體，東道國為強(qiáng)勢(shì)一方”的片面性認(rèn)知。隨著跨國投資貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，這樣的機(jī)制和條約已然造成了部分投資者利用ICSID仲裁條款進(jìn)行濫訴行為損害東道國利益、東道國權(quán)利受到損害時(shí)難以得到法律救濟(jì)的后果。這樣的后果不利于ICSID仲裁機(jī)制的公信力和公正性的維持，也使得越來越多的東道國特別是發(fā)展中國家不愿意接受ICSID仲裁機(jī)制的管轄。同時(shí)，隨著原籍國為發(fā)達(dá)國家的大型跨國集團(tuán)公司的不斷涌現(xiàn)以及越來越多的弱小國家吸引外國投資，投資者也有可能成為國際投資行為中強(qiáng)勢(shì)的一方。這些都是在重新審視和完善ICSID仲裁機(jī)制時(shí)所必須要考慮的問題。

只有正確認(rèn)識(shí)ICSID仲裁機(jī)制中當(dāng)事雙方的法律地位和法律關(guān)系，在投資條約中對(duì)東道國反請(qǐng)求權(quán)利和投資者義務(wù)作出明確規(guī)定，并明確關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，才能夠逐步改善現(xiàn)狀，平衡投資者與東道國之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，提高東道國對(duì)ICSID仲裁機(jī)制的接受程度以及仲裁機(jī)制本身的公正性和穩(wěn)定性。