劉立慧

(九江學(xué)院 法學(xué)院，江西 九江 332005)

引 言

中國刑法分則絕大多數(shù)罪名的罪狀之中，在行為類型之后明文規(guī)定了數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣等關(guān)于危害程度、決定犯罪成立與否的要素。陳興良教授將這些要素統(tǒng)稱為罪量要素并進(jìn)行了全面的梳理[1]275。

如何安置罪量要素？這是階層犯罪論體系面對(duì)中國刑法時(shí)始終繞不開的難題。“正確認(rèn)識(shí)罪量要素的功能，適當(dāng)安排其體系位置，是階層犯罪論體系本土化、中國化必須回答和解決的重大問題?！盵2]迄今為止的探討可以分為兩類：一類力求在階層犯罪論體系的德國、日本方案中安置罪量要素。這類探討主要有構(gòu)成要件要素說、可罰違法性說、客觀處罰條件說以及區(qū)別對(duì)待說。例如，張明楷教授認(rèn)為數(shù)額較大是盜竊罪的構(gòu)成要件要素；作為整體評(píng)價(jià)要素的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣也是構(gòu)成要件要素[3]。劉為波法官認(rèn)為可以在可罰的違法性論的框架下對(duì)但書規(guī)定進(jìn)行重新闡釋。罪量要素其實(shí)是但書在刑法分則的具體化，此種意義上，其將罪量要素作為可罰的違法性處理[4]107—109。德國埃里克·希爾根多夫教授認(rèn)為罪量要素可以考慮為客觀處罰條件(1)2019年12月6日，埃里克·希爾根多夫教授在中國人民大學(xué)做“不法與罪責(zé)之區(qū)分的發(fā)展歷程及其意義”講座，其認(rèn)為，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性是適合德國的標(biāo)準(zhǔn)體系。中國刑法中數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣等罪量要素，可以考慮屬于客觀處罰條件。。陳興良教授：“過去曾經(jīng)批評(píng)客觀處罰條件說，并把情節(jié)和數(shù)額等犯罪成立的數(shù)量要素稱為罪量，獨(dú)立于罪體與罪責(zé)?，F(xiàn)在筆者認(rèn)為，罪量在性質(zhì)上類似于客觀處罰條件?！盵5]王強(qiáng)博士認(rèn)為需要將罪量要素分別置于真正的客觀處罰條件、不真正(內(nèi)在)的客觀處罰條件(客觀超過要素，非典型的違法要素)、罪量構(gòu)成要件要素之中[6]。另一類則是突破既有犯罪論體系德國、日本方案的框架來增設(shè)獨(dú)立階層以安置罪量要素。這類探討主要有罪體、罪責(zé)、罪量三階層犯罪論[1]276和否定性、危害性、責(zé)任性三階層犯罪論[7]。在罪體、罪責(zé)、罪量三階層犯罪論中，罪量要素安置在具有獨(dú)立階層地位的罪量階層之下；否定性、危害性、責(zé)任性三階層犯罪論中，罪量要素則作為危害性的積極條件而安置在危害性之下。

不論構(gòu)成要件要素說、可罰違法性說、客觀處罰條件說，還是區(qū)別對(duì)待說，都無法在階層犯罪論德國、日本方案中合理安置罪量要素。德國、日本以獨(dú)立的階段在刑事訴訟程序中審查罪量要素；而且德國、日本刑法規(guī)制的行為類型與其他部門法規(guī)制的行為不存在交集，德國、日本無須考慮因?yàn)樽锪恳囟鴧^(qū)分犯罪與違犯其他部門法行為?；谥袊谭ㄍ黄齐A層犯罪論德國、日本方案的框架，將德日后置于刑事訴訟程序中的罪量要素以獨(dú)立階層的形式納入階層犯罪論可以合理安置中國刑法的罪量要素。不過，罪體、罪責(zé)、罪量三階層犯罪論將罪量要素過于后置了。否定性、危害性、責(zé)任性三階層犯罪論存在同現(xiàn)有理論銜接與對(duì)話的問題。在形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任三階層犯罪論將罪量要素作為實(shí)質(zhì)違法的積極條件，這是合理的安置方案。

一、階層犯罪論德國、日本方案里無法合理安置罪量要素

階層犯罪論德國、日本方案是指構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層犯罪論或不法、有責(zé)二階層犯罪論，以及以二者為基礎(chǔ)的犯罪論。力求在前述中安置罪量要素的學(xué)說有構(gòu)成要件要素說、可罰違法性說、客觀處罰條件說。不過，它們都無法合理安置罪量要素，進(jìn)而區(qū)別對(duì)待說分別安置的觀點(diǎn)也不能合理安置罪量要素。

(一)構(gòu)成要件要素說的反思

四要件理論的犯罪構(gòu)成與階層犯罪論體系中的構(gòu)成要件均來自德語Tatbestand，但在不同的意義上使用。韋爾策爾曾指出，在貝林之前“構(gòu)成要件概念指的是所有犯罪要素的整體。但貝林從這種犯罪構(gòu)成要件中分離出了一種更為狹義的構(gòu)成要件”[8]。四要件理論的犯罪構(gòu)成指代所有犯罪要素的整體，可以容納罪量要素，但是階層體系的、狹義的構(gòu)成要件無法容納罪量要素。

1.德國、日本犯罪論中構(gòu)成要件要素均不包含罪量要素

德國刑法沒有規(guī)定決定犯罪成立與否的罪量要素，故罪量要素不是德國任何犯罪的構(gòu)成要件要素。以盜竊罪為例，《德國刑法典》第242條規(guī)定了盜竊罪，即：“(1)意圖使自己或第三人不法占有，盜竊他人動(dòng)產(chǎn)的，處5年以下自由刑或罰金刑。(2)犯本罪未遂的，也應(yīng)處罰?！盵9]174據(jù)此，數(shù)額并非盜竊罪的構(gòu)成要件要素。就盜竊罪，涉及數(shù)額及物品價(jià)值的是第248條a，即：“犯第242條盜竊罪和第246條侵占罪，所盜竊或侵占之物價(jià)值甚微的，告訴的才處理，但刑事追訴機(jī)關(guān)基于特別的公共利益，認(rèn)為有依職權(quán)進(jìn)行追訴之必要的，不在此限?！盵9]176據(jù)此，即使盜竊價(jià)值甚微的物品在德國也能成立盜竊罪?？梢?，在德國是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件與動(dòng)產(chǎn)的數(shù)額無關(guān)，德國刑法的其他犯罪，同理?！叭毡驹诿髦螘r(shí)代，先是學(xué)習(xí)法國法，之后學(xué)習(xí)德國法?，F(xiàn)行的刑法以及刑事訴訟法，均以德國法為基礎(chǔ)?！盵10]繼受德國刑法、刑法學(xué)，日本犯罪論的構(gòu)成要件中也不包含罪量要素。

2.無法合理解釋中國刑法多次行為構(gòu)成犯罪的規(guī)定

中國刑法多處規(guī)定多次行為構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，構(gòu)成要件要素說無法合理解釋這種情形。以多次盜竊構(gòu)成盜竊罪為例，構(gòu)成盜竊罪的多次盜竊，是任何一次都沒有達(dá)到數(shù)額較大且多次累計(jì)數(shù)額也不應(yīng)達(dá)到數(shù)額較大的盜竊。根據(jù)構(gòu)成要件要素說，每一次行為都達(dá)不到數(shù)額較大，都不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，因此，無法得出任何一次行為屬于盜竊行為的結(jié)論，因而得不出構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。顯然，數(shù)額較大屬于盜竊罪構(gòu)成要件要素在此處不具有解釋力。多次行為構(gòu)成相應(yīng)犯罪的其他情形也可以做同樣理解?？梢?，構(gòu)成要件要素說無法合理解釋中國刑法多次行為構(gòu)成犯罪的規(guī)定。

3.混淆定性要素與定量要素、形式違法要素與實(shí)質(zhì)違法要素

在其他學(xué)科，定性要素與定量要素是一種基本的區(qū)分。例如，被檢測(cè)的物質(zhì)是否砒霜與該砒霜是否達(dá)到致死劑量，這是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的問題。前者屬于定性，化學(xué)成分是判斷的要素；后者屬于定量，重量單位是判斷的要素。具體到犯罪論，是否違犯刑法的行為與該行為是否達(dá)到入罪的嚴(yán)重程度，這是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的問題。前者屬于定性，決定之所以為該行為的事實(shí)特征是定性的要素；后者屬于定量，罪量要素就屬于定量的要素。如果堅(jiān)持構(gòu)成要件要素說，就會(huì)造成定性要素與定量要素的混淆。

決定行為是否違犯刑法的要素，屬于形式違法要素；衡量違犯刑法之行為的危害程度即實(shí)質(zhì)違法程度的要素，屬于實(shí)質(zhì)違法要素。堅(jiān)持構(gòu)成要件要素說將混淆形式違法要素與實(shí)質(zhì)違法要素。例如，《刑法》第二百零五條之一規(guī)定了虛開發(fā)票罪，即“虛開本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”；是否“虛開本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票”，這屬于形式違法的問題；是否“情節(jié)嚴(yán)重”，這屬于實(shí)質(zhì)違法的問題。堅(jiān)持認(rèn)為情節(jié)嚴(yán)重是虛開發(fā)票罪的構(gòu)成要件要素，無疑混淆了形式違法要素與實(shí)質(zhì)違法要素。而從形式邏輯的角度，就是犯了劃分根據(jù)不統(tǒng)一的邏輯錯(cuò)誤?？梢姡锪恳刈鳛闃?gòu)成要件要素，并不妥當(dāng)。

(二)可罰違法性說的反思

可罰的違法性，“這一概念源于德國刑法中的strafbaresunrecht一詞，由黑格爾于1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書中率先提出”[4]67。不過，德國后來基本否定了可罰的違法性。在日本，以“一厘事件”為契機(jī)發(fā)展起來的可罰的違法性理論，為日本刑法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可。不過，可罰違法性說，也面臨著難以解決的問題。

1.無法契合危害行為刑法、其他部門法二元規(guī)制的立法體例

就可罰的違法性與罪量要素的區(qū)分，有觀點(diǎn)正確指出：“日本刑法理論中的可罰的違法性是區(qū)分可罰行為與不可罰行為的界限。日本刑法中可罰的違法性，并不是區(qū)分犯罪行為與一般行政違法行為的界限，并不是說沒有達(dá)到可罰的違法性就成為一般違法行為，而是完全不會(huì)再受到任何處罰?！瓕?shí)際上，日本刑法中可罰的違法性與我國行政法規(guī)定的因?yàn)樾袨榈倪`法性輕微而不予處罰的規(guī)定，二者法律功能是相同的，即因?yàn)檫`法性輕微而將行為排除出處罰之外?！盵11]德國、日本都采用了危害行為刑法一元規(guī)制的立法體例，即刑法規(guī)制的行為，其他部門法便不再規(guī)制。而我國的《刑法》《治安管理處罰法》均規(guī)制諸如盜竊、詐騙等行為類型，罪量要素是這些行為成立犯罪還是構(gòu)成治安違法行為的分界線?；诖?，可罰的違法性契合日本危害行為刑法一元規(guī)制的立法體例，但是，并不適合中國危害行為刑法、其他部門法二元規(guī)制的立法體例。

2.無法容納中國刑法大幅度的罪量要素

中國刑法規(guī)定的罪量要素，不僅數(shù)量多，而且幅度大?？闪P的違法性，適用于違法性輕微的情形。違法性輕微的程度，從“一厘事件”就可窺一斑。在中國，盜竊價(jià)值一厘的財(cái)物，不可能構(gòu)成犯罪，連《治安管理處罰法》都不予以考慮。以盜竊罪的數(shù)額較大為例，目前成立盜竊罪所要求的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)一般在2000元及以上。在日本，接近這個(gè)數(shù)額的盜竊行為，絕不可能根據(jù)刑法而認(rèn)為違法性輕微，不具有可罰性而無罪。有案例在累犯的情況下，盜竊2日元的行為也認(rèn)為有可罰違法性(2)參見判決書，網(wǎng)址鏈接：http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/891/032891_hanrei.pdf，2022年3月30日最后訪問日期。。其他罪量要素，同此理?？梢?，可罰的違法性無法容納中國刑法幅度如此之大的罪量要素。

3.導(dǎo)致罪量要素階層體系定位不明確

正如前田雅英教授所說：“狹義的可罰的違法性可以分為絕對(duì)輕微與相對(duì)輕微兩種類型。絕對(duì)輕微時(shí)，僅因輕微性就可以否定可罰性。而相對(duì)輕微時(shí)，意味著雖然憑借輕微性還沒有達(dá)到可以否定可罰性的程度，但如果考慮目的、手段等，違法性減少到不值得處罰的程度。判例是在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中處理前者；與違法阻卻事由直接關(guān)聯(lián)并成為問題的，是相對(duì)輕微型的可罰的違法性?！盵12]同為可罰違法性的適用情形，一部分納入構(gòu)成要件符合性的領(lǐng)域；而另一部分卻納入違法阻卻事由的領(lǐng)域。這說明可罰違法性存在階層體系定位不明確的問題。如果堅(jiān)持可罰違法性說，就會(huì)導(dǎo)致罪量要素存在階層體系定位不明確的問題。

可見，可罰違法性說并不妥當(dāng)。不過，堅(jiān)持可罰違法性說，一般在行為具有構(gòu)成要件符合性之后才探討是否應(yīng)當(dāng)由于違法性輕微而認(rèn)定為不可罰。這個(gè)意義上，可罰違法性說就否定了構(gòu)成要件要素說。而且，把罪量要素放在獨(dú)立于構(gòu)成要件符合性的階層中加以考量，這種作法值得肯定。

(三)客觀處罰條件說的反思

客觀處罰條件的體系位置在三階層犯罪論體系的有責(zé)性之后，或者在二階層犯罪論體系的責(zé)任之后。就客觀處罰條件存在諸多爭(zhēng)議，但有一點(diǎn)是確定的，客觀處罰條件與不法、責(zé)任無關(guān)，而是與發(fā)動(dòng)刑罰有關(guān)的條件[13]。那么，客觀處罰條件說就無法合理解釋中國刑法的罪量要素。

1.客觀處罰條件是充滿爭(zhēng)議的概念

羅克辛教授將客觀處罰條件稱為超然于責(zé)任之外的刑事可罰性條件，他認(rèn)為：“對(duì)于具體行為構(gòu)成來說，除了不法行為的責(zé)任之外，是否必須具有其他的情況，才能出現(xiàn)刑事可罰性，或者，特定情況的存在，是否會(huì)排除本來就可能出現(xiàn)的刑事可罰性？這個(gè)問題從一開始就存在著。這樣的情況是否存在，它有什么特征，以及它體現(xiàn)了什么共同標(biāo)準(zhǔn)，都是極有爭(zhēng)議的。”[14]690中國也有學(xué)者認(rèn)為：“在德國刑法教義學(xué)中幾乎沒有一個(gè)概念像客觀處罰條件這樣充滿爭(zhēng)議。不僅對(duì)它的本質(zhì)屬性眾說紛紜，就連它存在的正當(dāng)性也時(shí)常受到懷疑?！盵15]將罪量要素歸屬于一個(gè)自身存在妥當(dāng)性都存疑的概念，這種做法顯然不具有妥當(dāng)性。

2.直接關(guān)系不法程度的罪量要素不可能屬于客觀處罰條件

客觀處罰條件與不法、責(zé)任無關(guān)，而我國刑法的罪量要素直接關(guān)系行為的不法程度，進(jìn)而直接決定相應(yīng)犯罪成立與否。可見，我國刑法中的罪量要素，與刑罰沒有直接關(guān)系，不可能是客觀處罰條件。而且，本文根據(jù)《刑法》第五條堅(jiān)持行為違法、行為人責(zé)任這一體系化原則，基于此，不先評(píng)價(jià)行為就不能評(píng)價(jià)行為人，而行為人有責(zé)才會(huì)進(jìn)一步考慮刑罰有無及輕重的問題。據(jù)此，衡量行為危害嚴(yán)重與否的罪量要素與刑罰有無，也沒有直接關(guān)系。因此，罪量要素不可能屬于客觀處罰條件。

3.不匹配罪量要素所承載不法程度的一般性

羅克辛教授認(rèn)為，客觀處罰條件是“一種超然于三級(jí)犯罪體系之外的第四個(gè)犯罪范疇，并不表示任何一般的刑事可罰性條件，因此，也不能和行為構(gòu)成、違法性和責(zé)任同等對(duì)待”[14]690。我國《刑法》第十三條規(guī)定了犯罪的概念，該條但書規(guī)定，情節(jié)顯著輕微，危害不大的不認(rèn)為是犯罪，反言之，行為的危害達(dá)到嚴(yán)重才認(rèn)定為犯罪?？梢?，但書對(duì)行為危害程度即不法程度的要求是一般性的要求，刑罰分則數(shù)量多、幅度大的罪量要素則是該一般性要求的具體化，或者說罪量要素承載了不法程度一般性的要求與實(shí)現(xiàn)?？梢?，客觀處罰條件并非一般的刑事可罰性條件，其并不匹配罪量要素所承載不法程度的一般性?？梢?，罪量要素不可能是客觀處罰條件。

綜上，在階層犯罪論德國、日本方案之內(nèi)，客觀處罰條件說、構(gòu)成要件要素說、可罰違法性說都無法合理安置罪量要素；也因此，區(qū)別對(duì)待說也不可能合理安置罪量要素。

二、增設(shè)獨(dú)立階層以安置罪量要素及反思

一般認(rèn)為，德國、日本刑事立法采取的是“立法定性，司法定量”的模式，而中國采取的是“立法既定性又定量”的模式。更準(zhǔn)確地說，德國、日本刑事立法采取的是“立法定性；司法定性、司法定量”的模式，中國采取的是“立法定性、立法定量；司法定性、司法定量”的模式。德國、日本刑法沒有規(guī)定決定犯罪成立與否的罪量要素，但是在刑事訴訟程序中以獨(dú)立的階段考量罪量要素?；谥袊谭?，決定犯罪成立與否的要素都應(yīng)納入犯罪論的領(lǐng)域，本不容納罪量要素的犯罪論德國、日本方案就需要增設(shè)獨(dú)立階層以容納罪量要素。

(一)增設(shè)獨(dú)立階層以安置罪量要素是合理選擇

1.德國、日本均在刑事訴訟程序中考量實(shí)體性的罪量要素

罪量要素屬于決定犯罪成立與否的實(shí)體性要素，不過，德國在刑法中沒有規(guī)定罪量要素，而是在刑事訴訟程序中考量罪量要素?！霸诘聡瑢?duì)于情節(jié)顯著輕微的案件并不使用實(shí)體法處理，而是試圖通過程序法加以解決。對(duì)于這種情形，檢察院可以決定終止刑事程序(《德國刑事訴訟法》第153條、第153a條)。”[16]德國“因在輕微的或甚至中等程度的犯罪案件中，實(shí)務(wù)上乃適用便宜原則，于是法定原則為此而有了諸多的例外，不過此僅對(duì)檢察機(jī)關(guān)而言；因警察人員并無權(quán)決定起訴與否，是以法定原則對(duì)其有完全之適用。現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)可以不加起訴的犯罪嫌疑分為以下四大類：a)當(dāng)犯罪嫌疑輕微且無追訴必要者；b)當(dāng)對(duì)犯罪追訴的必要性可經(jīng)由其他方式達(dá)成時(shí)；c)當(dāng)國家利益優(yōu)于對(duì)犯罪追訴之必要者；d)當(dāng)被害人可自行對(duì)犯罪追訴者”[17]。結(jié)果，“在德國，刑事訴訟程序終止和刑事命令程序申請(qǐng)的數(shù)量超過起訴的兩倍。……正如人們的預(yù)料，對(duì)程序終止標(biāo)準(zhǔn)的研究表明前科和損失程度(在侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪行為中)起著非常重要的作用”[18]。對(duì)于刑法上具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性或不法、有責(zé)的行為，在刑事訴訟中卻因?yàn)閷儆谳p微的或甚至中等程度的犯罪案件不加起訴，顯然包含了危害程度等罪量因素的考量，而不起訴則意味行為人事實(shí)上無罪。

日本也在刑事訴訟程序中考量罪量要素?！皩?duì)輕微或極輕微的行為是否犯罪的問題，日本采司法處理模式，在刑法中不規(guī)定對(duì)構(gòu)成要件行為程度的限制，但在司法中將不值得處罰者不作為犯罪處理?！盵19]在日本，部分根據(jù)刑法而具有不法、有責(zé)的行為，會(huì)因?yàn)檫m用微罪處分、不起訴(起訴猶豫)等制度而實(shí)際上不成立犯罪。微罪處分，是指根據(jù)《日本刑事訴訟法》第246條但書的規(guī)定，對(duì)于有檢察官預(yù)先指示的案件，警察偵查終結(jié)后無須移交給檢察官，而是予以訓(xùn)誡、勸導(dǎo)賠償被害人損失、向被害人謝罪等。微罪處分適用于盜竊、欺詐、侵占、收贓、賭博、暴行等輕微案件。2012年被微罪處分的人數(shù)為71505人。不起訴，是指檢察廳決定不提起公訴。因?yàn)椴捎昧似鹪V便宜主義(《日本刑事訴訟法》第248條)，盡管在證據(jù)上能夠確定有罪，但是檢察官認(rèn)為能夠在社會(huì)上進(jìn)行矯正，就會(huì)采取不起訴(起訴猶豫)。2015年，檢察廳對(duì)739937人作出了不起訴決定；其中大約90%以上，也就是67686人是猶豫起訴[20]。

2.基于中國刑法，增設(shè)獨(dú)立階層以安置罪量要素是合理選擇

德國、日本均以獨(dú)立階段考量罪量要素。因?yàn)檫_(dá)不到罪量要素所要求的程度，在刑事訴訟程序中沒有進(jìn)入審判程序而實(shí)際上無罪的行為，都是基于實(shí)體法的刑法已經(jīng)成立犯罪的行為。具體而言，基于構(gòu)成要件三階層犯罪論，這部分行為都是具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的行為；基于不法、責(zé)任二階層，這部分行為都是具有不法、責(zé)任的行為。綜合刑法與刑事程序法，決定犯罪成立的要素不僅是實(shí)體法的構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性或不法、責(zé)任，而且包含刑事訴訟程序中考量的實(shí)體性罪量要素。不過，罪量要素均在刑事訴訟程序中以獨(dú)立的階段予以考察。

雖然德國、日本的刑事訴訟程序中考量罪量要素，但是因?yàn)槠湫谭ㄖ袥]有規(guī)定罪量要素，基于刑法的階層犯罪論也就沒有罪量要素的位置。然而，中國刑事訴訟程序中考量罪量要素，且我國刑法分則規(guī)定了大量的罪量要素，相應(yīng)地，契合中國刑法的階層犯罪論就需要為罪量要素提供合理的體系位置。

(二)增設(shè)獨(dú)立階層以安置罪量要素之既有成果的反思

在中國，增設(shè)獨(dú)立階層以安置罪量要素的犯罪論體系，主要有罪體、罪責(zé)、罪量體系和否定性、危害性、責(zé)任性體系。選擇增設(shè)獨(dú)立階層以安置罪量要素，無疑值得肯定，不過它們都有需要反思的地方。

1.罪量階層要件說的反思

2001年，《本體刑法學(xué)》[21]一書，建構(gòu)了“罪體—罪責(zé)”的犯罪構(gòu)成體系。2003年9月，《規(guī)范刑法學(xué)》[22]中，修改為“罪體—罪責(zé)—罪量”三位一體的新犯罪構(gòu)成理論體系。罪體是指主體、行為、結(jié)果、因果關(guān)系等構(gòu)成要素以及罪體排除事由；罪責(zé)是指故意、過失及動(dòng)機(jī)、目的等構(gòu)成要素以及罪責(zé)排除事由；罪量是指在以情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大作為犯罪成立條件的情況下，還需要進(jìn)行罪量的判斷?！霸谶@一犯罪構(gòu)成體系中，給予犯罪成立的數(shù)量因素以獨(dú)立的構(gòu)成要件的地位，從而使之更加切合我國刑法的規(guī)定?！盵1]276將罪量作為一個(gè)大階層，的確更契合我國刑法。不過，該體系將罪量設(shè)置于罪責(zé)之后，妥當(dāng)性值得反思。主要原因有以下幾點(diǎn)：

其一，先罪責(zé)后罪量，有違犯罪認(rèn)定的次序。根據(jù)我國《刑法》第五條罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，罪行的輕重是確定刑事責(zé)任輕重的根據(jù)。邏輯次序上，確定罪行的輕重在先，而確定刑事責(zé)任的有無及輕重在后。而且，根據(jù)我國《刑法》第十三條，當(dāng)行為達(dá)不到入罪所要求的危害程度時(shí)，可以確定行為人無罪，也就沒有進(jìn)一步審查罪責(zé)的必要了?；诖耍葘彶樽镓?zé)，后審查罪量的體系，將罪量過于后置了。其二，沒有規(guī)定危害程度要件的犯罪，也需要進(jìn)行罪量的審查。該體系認(rèn)為，在以情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大作為犯罪成立條件的情況下，還需要進(jìn)行罪量的判斷。那么，在一些具體犯罪沒有情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大作為犯罪成立條件的情況下，要不要進(jìn)行罪量的判斷呢？依前述邏輯，并不需要。而《刑法》第十三條但書適用于刑法所有的犯罪。也就是說，進(jìn)行罪量要素的考量，是對(duì)犯罪的一般性要求。其三，從行為違法、行為人責(zé)任原則的角度來看，罪體、罪量都是對(duì)行為的評(píng)價(jià)，卻與被評(píng)價(jià)行為人的罪責(zé)分隔開來，邏輯上并不順暢。

此外，罪體、罪責(zé)、罪量的概念，既非犯罪構(gòu)成理論的既有概念，也非德日階層體系的既有概念，因而面臨交流與傳播方面的障礙。

2.危害性積極條件說的反思

2015年，《新犯罪論綱要》提出了否定性、危害性、責(zé)任性三階層犯罪論。否定性，審查案件事實(shí)中的身體動(dòng)靜是否具有刑法否定性；包括犯罪構(gòu)成符合性及正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等排除否定性事由。危害性，綜合審查具有否定性的行為其危害程度是否具有刑法上的嚴(yán)重危害性。責(zé)任性，綜合審查行為人是否對(duì)其具有否定性、危害性的行為負(fù)刑事責(zé)任。

在該理論中，罪量要素是危害性的積極條件。具有否定性的行為一定具有一定程度的危害。危害性階段則進(jìn)一步根據(jù)數(shù)額、情節(jié)、時(shí)間、地點(diǎn)等非犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)特征審查危害的程度：沒達(dá)到入罪所要求的嚴(yán)重危害程度，確定該行為不具有刑法意義的危害性，無罪；達(dá)到了入罪所要求的嚴(yán)重危害程度，就推定具有刑法上的危害性。如果不符合任何排除危害性事由，確定該行為具有刑法上的危害性。

作為危害性積極條件的罪量要素，合理安置了罪量要素。不過，否定性、危害性、責(zé)任性三階層犯罪論本身的最大問題在于概念的使用，既有直接沿用或修正后沿用犯罪構(gòu)成理論的諸多概念，也有使用德日階層體系的概念，還有借用的主謂關(guān)系(指代行為歸屬理論，區(qū)別于結(jié)果歸屬的因果關(guān)系理論)等概念，使得讀者需要思維的跳躍；不暫時(shí)放下前見時(shí)，甚至有該理論基本概念不清、邏輯混亂的感覺。

理論體系的創(chuàng)新，不僅要考慮理論體系本身是否具有無矛盾體系的一致性，而且要考慮該體系與所處學(xué)術(shù)系統(tǒng)的相容程度。如前所述，否定性、危害性、責(zé)任性三階層犯罪論與罪體、罪責(zé)、罪量三階層犯罪論一樣，均由于概念的使用而面臨與所處學(xué)術(shù)系統(tǒng)相容程度的問題。

三、實(shí)質(zhì)違法積極條件的罪量要素及其合理性

區(qū)分違法、責(zé)任被認(rèn)為是德國刑法學(xué)的精髓。“發(fā)現(xiàn)不法與罪責(zé)是作為構(gòu)筑刑法體系與眾不同的材料，依照HansWelzel的看法，這是最近的二到三代學(xué)者在釋義學(xué)上最為重要的進(jìn)展?！?3)參見許逎曼：《區(qū)分不法與罪責(zé)的功能》，彭文茂譯，許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許逎曼教授刑法事法論文選輯》，臺(tái)北春風(fēng)和煦學(xué)術(shù)基金，2006年版，第416頁。堅(jiān)持階層體系的思維，就需要區(qū)分違法、責(zé)任來構(gòu)建犯罪論體系。就如何區(qū)分違法、責(zé)任，正如羅克辛教授所說：“不法是客觀的，罪責(zé)是主觀的……以今天的眼光來看，出現(xiàn)這種弱點(diǎn)，人們就會(huì)將其最終斷定為是失敗的方案?！盵23]目前德國刑法學(xué)通說認(rèn)為，古典意義上的“客觀—主觀”兩分法已經(jīng)無法擔(dān)負(fù)起構(gòu)建犯罪論的功能，轉(zhuǎn)而支持“行為(法益侵害)—行為人(可譴責(zé)性)”的標(biāo)準(zhǔn)，即行為違法、行為人責(zé)任原則。本文不僅堅(jiān)持行為違法、行為人責(zé)任原則，而且認(rèn)為，基于中國刑法，還需要將違法細(xì)分為形式違法、實(shí)質(zhì)違法，這樣就順理成章地形成了形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任三階層犯罪論[24]。將罪量要素安置為實(shí)質(zhì)違法的積極條件就成為合理的選擇。

(一)形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任三階層犯罪論概述

形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任三階層犯罪論認(rèn)為犯罪是行為人對(duì)其具有形式違法、實(shí)質(zhì)違法的行為負(fù)刑責(zé)的刑法評(píng)價(jià)。該體系堅(jiān)持行為違法、行為人責(zé)任原則，形式違法、實(shí)質(zhì)違法是對(duì)行為的刑法評(píng)價(jià)，責(zé)任是對(duì)行為人的評(píng)價(jià)。行為人就具有形式違法、實(shí)質(zhì)違法的行為負(fù)刑責(zé)時(shí)，行為人才成立犯罪。如此，很大程度上解決了形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任三階層犯罪論與階層體系學(xué)術(shù)系統(tǒng)的相容問題。同時(shí)，形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任這三個(gè)基本概念與傳統(tǒng)刑法中犯罪的三特征社會(huì)危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰處罰性具有相容性。犯罪三特征與四要件的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面缺乏對(duì)應(yīng)關(guān)系，這是四要件理論面對(duì)階層體系時(shí)受到的一種批判。不過，刑事違法性，其實(shí)就是違犯刑法，即刑事形式違法，簡(jiǎn)稱形式違法；社會(huì)危害性，其實(shí)就是刑事實(shí)質(zhì)違法，簡(jiǎn)稱實(shí)質(zhì)違法；應(yīng)受刑罰處罰性，其實(shí)就是行為人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，簡(jiǎn)稱責(zé)任。如此，形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任與傳統(tǒng)刑法學(xué)的犯罪三特征也具有相容性。

形式違法階層之下包含構(gòu)成要件符合性、形式違法排除事由兩個(gè)小階層。構(gòu)成要件，是決定違犯刑法的行為類型之所以為該行為類型的事實(shí)特征的有機(jī)整體。例如，決定盜竊之所以是盜竊的事實(shí)特征的有機(jī)整體，就是盜竊罪的構(gòu)成要件。形式違法排除事由包括職務(wù)行為、親屬關(guān)系等事由。行為具有構(gòu)成要件符合性且不成立形式違法排除事由時(shí)該行為具有形式違法。形式違法的要求全國統(tǒng)一而沒有差異。實(shí)質(zhì)違法階層之下包含實(shí)質(zhì)違法的要件、實(shí)質(zhì)違法排除事由兩個(gè)小階層。數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣等罪量要素屬于實(shí)質(zhì)違法的要件。輕微的防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)葘儆趯?shí)質(zhì)違法排除事由。具有形式違法的行為符合實(shí)質(zhì)違法的要件且不成立實(shí)質(zhì)違法排除事由時(shí)，該行為具有實(shí)質(zhì)違法。實(shí)質(zhì)違法的底線程度(立案追訴標(biāo)準(zhǔn)中的最低標(biāo)準(zhǔn))不僅有縱向的歷史差異，而且有橫向的地域差異。責(zé)任階層之下包含責(zé)任的要件、責(zé)任排除事由兩個(gè)小階層。責(zé)任的要件包含主謂關(guān)系、責(zé)任能力、過錯(cuò)(故意、過失)等；責(zé)任排除事由包含不能抗拒、特定的防衛(wèi)情形、避險(xiǎn)情形、違法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等事由。符合責(zé)任的要件且不成立責(zé)任排除事由時(shí)確定該行為人具有責(zé)任，進(jìn)而確定行為人成立犯罪。

“罪量要素對(duì)于成立犯罪的限制是我國《刑法》第十三條但書規(guī)定的邏輯延伸，此一關(guān)于犯罪概念的一般性規(guī)定應(yīng)對(duì)所有犯罪成立一體適用?！盵25]基于《刑法》第十三條但書的最一般性要求，任何具有形式違法的行為，其危險(xiǎn)或?qū)嵑_(dá)到實(shí)質(zhì)違法的底線程度才可能成立犯罪，否則，必然不成立犯罪。是否達(dá)到實(shí)質(zhì)違法的底線程度，具體通過數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重等罪量要素進(jìn)行衡量?！靶谭ǚ謩t中某些犯罪的罪狀只含定性描述而未做罪量要求，形式上明文排除了罪量要素在罪狀中的存在，但這絕不意味著排除了但書對(duì)符合罪狀類型特征的不法行為的入罪出罪規(guī)制機(jī)能?！盵26]當(dāng)然，立法明確規(guī)定不需要罪量要素的罪名除外。例如，《刑法》第三百四十七條規(guī)定：“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。”其中“無論數(shù)量多少”表明成立走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪沒有罪量要素的要求，或者說，立法者認(rèn)為，只要實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為，其實(shí)質(zhì)違法就達(dá)到了實(shí)質(zhì)違法的底線程度。

(二)罪量要素作為實(shí)質(zhì)違法積極條件的合理性

1.克服了既有學(xué)說的不足

(1)克服了構(gòu)成要件要素說的不足。安置為實(shí)質(zhì)違法積極條件的罪量要素并非構(gòu)成要件要素，可以合理解釋我國刑法多次行為構(gòu)成犯罪的規(guī)定。例如，數(shù)額較大不是盜竊罪的構(gòu)成要件要素，符合盜竊罪的構(gòu)成要件就確定屬于盜竊。多次符合盜竊罪構(gòu)成要件而不成立形式違法排除事由的行為，該行為還具有實(shí)質(zhì)違法，其行為人有責(zé)時(shí)就順理成章地構(gòu)成盜竊罪。將罪量要素安置為實(shí)質(zhì)違法的積極條件，構(gòu)成要件獲得了確定的內(nèi)涵與外延，即構(gòu)成要件是決定之所以為違犯刑法的行為類型的事實(shí)特征的有機(jī)整體。構(gòu)成要件要素，就是定性要素、形式違法要素。而作為實(shí)質(zhì)違法積極條件的罪量要素，就屬于定量要素、實(shí)質(zhì)違法要素。如此，將罪量要素安置為實(shí)質(zhì)違法的積極條件，就理順了定性要素與定量要素、形式違法要素與實(shí)質(zhì)違法要素。

(2)克服了可罰違法性說的不足?？闪P的違法性通過極其有限的違法性程度區(qū)別有罪還是無罪。作為實(shí)質(zhì)違法的積極條件，幅度很大的罪量要素不僅僅是區(qū)別有罪與無罪，對(duì)于刑法、其他部門法均規(guī)制的行為類型，還能區(qū)別犯罪與違犯其他部門法的行為。易言之，刑法、其他部門法均予以規(guī)制的行為類型，不是在形式違法階層予以區(qū)分，而是通過實(shí)質(zhì)違法積極條件的罪量要素予以區(qū)分。

(3)克服了客觀處罰條件說的不足。作為實(shí)質(zhì)違法的積極條件，罪量要素內(nèi)涵清晰、外延明確，沒有爭(zhēng)議。罪量要素，決定犯罪成立與否，而非刑罰與否，明確不屬于客觀處罰條件。

2.更合理解釋中國刑法的有關(guān)規(guī)定

(1)該體系位置符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則?！缎谭ā返谖鍡l規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，即：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！北緱l中的罪行實(shí)為罪行的輕重，即行為的危害程度、實(shí)質(zhì)違法的程度。根據(jù)罪責(zé)刑的邏輯順序和實(shí)際順序，對(duì)決定犯罪成立與否的罪量要素的審查，應(yīng)在行為人是否負(fù)刑事責(zé)任之前進(jìn)行。而罪量要素是衡量行為是否具有實(shí)質(zhì)違法的要素，自然是在確定自然行為(裸的行為，未經(jīng)刑法評(píng)價(jià)的行為)是否為罪行，何種罪行之后。例如，快遞公司員工分揀流水時(shí)將內(nèi)有價(jià)值10000元手機(jī)的包裹拿回了家，拆包后使用該手機(jī)。確定屬于具有形式違法的盜竊，才能接著探討是否達(dá)到盜竊的數(shù)額較大而具有實(shí)質(zhì)違法；確定屬于具有形式違法的職務(wù)侵占，才能接著探討是否達(dá)到職務(wù)侵占的數(shù)額較大而具有實(shí)質(zhì)違法?？梢?，罪量要素的體系位置應(yīng)是形式違法之后，責(zé)任之前。罪量要素作為實(shí)質(zhì)違法的積極條件，該體系位置符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

(2)更合理解釋了罪量要素與《刑法》第十三條但書的關(guān)系。儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為：“但書把定量因素明確地引進(jìn)犯罪的一般概念之中，反映了人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的時(shí)代水平，是世界刑事立法史上的創(chuàng)新。”[27]《刑法》第十三條是區(qū)分形式違法、實(shí)質(zhì)違法的刑法根據(jù)。該條規(guī)定：“一切……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！逼渲谐霈F(xiàn)了兩個(gè)犯罪，即“都是犯罪”之犯罪與“不認(rèn)為是犯罪”之犯罪。如果認(rèn)為這兩個(gè)犯罪，屬于一個(gè)概念，具有相同的內(nèi)涵與外延，既不符合漢語語法，也不符合形式邏輯。立法者特意使用了“一切”一詞，所謂“一切”，即全部、所有、毫無例外的意思。不論行為危害性的大小，只要實(shí)施的是法律文本上有刑罰相威懾的行為(4)對(duì)“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的”理解。，都是犯罪，這種意義的犯罪，是且只能是形式違法意義的犯罪，即具有形式違法的行為。但書中“情節(jié)顯著輕微危害不大”，是對(duì)危害程度即實(shí)質(zhì)違法程度的要求：違法行為危害大時(shí)，具有實(shí)質(zhì)違法；危害不大時(shí)，不具有實(shí)質(zhì)違法。這種意義的犯罪，是且只能是實(shí)質(zhì)違法意義的犯罪，即具有形式違法、實(shí)質(zhì)違法的行為?！缎谭ā返谑龡l的但書屬于一般性的要求，分則罪名的罪量要素屬于該一般性要求的具體化。當(dāng)具體罪名規(guī)定了罪量要素，在認(rèn)定是否成立犯罪時(shí)，根據(jù)罪量要素的要求，即是否數(shù)額較大、是否情節(jié)嚴(yán)重、是否情節(jié)惡劣等要素來衡量具體行為是否達(dá)到入罪的實(shí)質(zhì)違法的底線程度，達(dá)不到數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣等要求的，危害不大即不具有實(shí)質(zhì)違法，進(jìn)而可以確定無罪。那些罪狀中沒有規(guī)定罪量要素的犯罪，依然有實(shí)質(zhì)違法的要求。綜上，將罪量要素安置為實(shí)質(zhì)違法的積極條件，就可以更合理地解釋罪量要素與《刑法》第十三條但書的關(guān)系。

(3)可以實(shí)質(zhì)性地界定非既遂形態(tài)的適用范圍?；诘聡谭?，德國刑法學(xué)形成了以既遂形態(tài)為刑罰基本事由，以非既遂形態(tài)為刑罰擴(kuò)張事由，且以分則明文規(guī)定為限的基本認(rèn)識(shí)。不過，也認(rèn)為我國刑法以非既遂形態(tài)為刑罰擴(kuò)張事由時(shí)，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)我國刑法對(duì)非既遂形態(tài)似乎采取了普遍處罰的原則，于是引發(fā)了各種理論爭(zhēng)議乃至批判。稍加分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，《刑法》第二十二條，區(qū)分了犯罪預(yù)備與預(yù)備犯；《刑法》第二十三條，區(qū)分了犯罪未遂與未遂犯；《刑法》第二十四條，區(qū)分了犯罪中止與中止犯。堅(jiān)持行為違法、行為人責(zé)任原則及形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任犯罪論，刑法中的犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止，分別是具有形式違法的預(yù)備行為、未遂行為、中止了的行為，當(dāng)符合罪量要素的要求，他們具有實(shí)質(zhì)違法(入罪程度的危害)，且行為人有責(zé)時(shí)，行為人才分別是預(yù)備犯、未遂犯、中止犯?；诖?，用罪量要素加以評(píng)判的實(shí)質(zhì)違法底線程度的要求，會(huì)實(shí)質(zhì)性地限定預(yù)備犯、未遂犯、中止犯的適用范圍。極其嚴(yán)重的犯罪，才是預(yù)備犯的適用范圍；極其嚴(yán)重的犯罪、嚴(yán)重的犯罪，才是未遂犯、中止犯的適用范圍。輕罪，不是預(yù)備犯、未遂犯、中止犯的適用范圍。基于此，通過明確界定極其嚴(yán)重的犯罪、嚴(yán)重的犯罪、輕罪的范圍，就可以分別明確預(yù)備犯、未遂犯、中止犯的適用范圍。

(4)輕微過當(dāng)行為獲得了合理的體系位置。輕微過當(dāng)行為，包括輕微防衛(wèi)過當(dāng)和輕微避險(xiǎn)過當(dāng)?！缎谭ā返诙畻l第一款規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)，第二款規(guī)定了，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。據(jù)此，防衛(wèi)行為超過必要限度，但是又沒有達(dá)到明顯超過必要限度造成重大損害程度的防衛(wèi)行為，無罪。這種防衛(wèi)行為，可以稱之為輕微過當(dāng)行為。《刑法》第二十一條第一款規(guī)定了緊急避險(xiǎn)，第二款中“緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。據(jù)此，避險(xiǎn)行為超過必要限度，但是沒有造成不應(yīng)有損害的，這種避險(xiǎn)行為，無罪。這種避險(xiǎn)行為，可以稱之為輕微避險(xiǎn)過當(dāng)。輕微防衛(wèi)過當(dāng)，不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)而無罪，輕微避險(xiǎn)過當(dāng)，也不可能成立緊急避險(xiǎn)而無罪。經(jīng)實(shí)質(zhì)考量，成立正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的行為，不違犯刑法不具有形式違法而無罪。實(shí)質(zhì)考量輕微過當(dāng)行為所排除的是行為的形式違法，而非實(shí)質(zhì)違法。與此不同，輕微的防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)是具有形式違法、符合實(shí)質(zhì)違法積極條件，但刑法容許防衛(wèi)行為、避險(xiǎn)行為所造成損害的情形，因此，它們屬于實(shí)質(zhì)違法排除事由。學(xué)界未見輕微過當(dāng)行為體系位置的探討。根據(jù)形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任三階層犯罪論，罪量要素作為實(shí)施違法的積極條件，輕微過當(dāng)行為作為實(shí)質(zhì)違法排除事由，二者功能上正反相對(duì)，可以相反相成地組成實(shí)質(zhì)違法階層。可見，罪量要素獲得合理體系位置的同時(shí)，輕微過當(dāng)行為也獲得了合理的體系位置。

3.可以合理區(qū)分犯罪、違犯其他部門法的行為

與德國、日本各法律規(guī)制之行為之間沒有交集不同，我國法律體系中，一些行為類型，既為刑法所規(guī)制，也為其他部門法所規(guī)制。就這些行為，是犯罪，還是違犯其他部門法的行為？根本區(qū)別不在行為類型，而在實(shí)質(zhì)違法的程度。相應(yīng)地，犯罪論不應(yīng)在認(rèn)定行為類型的階層，而應(yīng)在認(rèn)定實(shí)質(zhì)違法程度的階層區(qū)別犯罪、違犯其他部門法的行為。形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任三階層犯罪論采用行為·形式違法類型說，即自然行為(裸的行為，未經(jīng)刑法評(píng)價(jià)的行為)符合某個(gè)具體犯罪的構(gòu)成要件，確定該自然行為屬于該種行為類型，推定該行為具有形式違法。罪量要素屬于實(shí)質(zhì)違法的積極條件，因此，可以在實(shí)質(zhì)違法階層將犯罪與違犯其他部門法的行為區(qū)分開來。例如，《刑法》第二百六十六條、《治安管理處罰法》第四十九條均規(guī)制詐騙行為，達(dá)不到數(shù)額較大不具有刑事實(shí)質(zhì)違法就無罪，而是屬于違犯治安管理處罰的行為；達(dá)到數(shù)額較大而具有刑事實(shí)質(zhì)違法時(shí)，進(jìn)一步審查行為人是否有責(zé)來確定是否成立詐騙罪。如此，就在實(shí)質(zhì)違法階層通過罪量要素區(qū)分了詐騙罪與治安違法的詐騙行為。又如，《刑法》第二百一十六條、《專利法》第六十三條均規(guī)制假冒他人專利的行為，達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重的，不具有刑事實(shí)質(zhì)違法，則無罪，從而屬于違犯專利法的行為；達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的，具有刑事實(shí)質(zhì)違法，則進(jìn)一步審查行為人是否有責(zé)來確定是否成立假冒專利罪。如此，就在實(shí)質(zhì)違法階層通過罪量要素區(qū)分了假冒專利罪與違犯專利法的假冒行為。再如，《刑法》第二百六十條、《婚姻法》第四十三條、《治安管理處罰法》第四十五條均規(guī)制虐待家庭成員的行為，達(dá)不到情節(jié)惡劣的，不具有刑事實(shí)質(zhì)違法，則無罪，屬于違犯婚姻法、治安管理處罰法的行為；達(dá)到情節(jié)惡劣的，具有刑事實(shí)質(zhì)違法，則進(jìn)一步審查行為人是否有責(zé)來確定是否成立虐待罪。就在實(shí)質(zhì)違法階層通過罪量要素區(qū)分了虐待罪與違犯婚姻法、治安管理處罰法的行為。諸如此類，同理。

4.為刑事政策提供了一個(gè)犯罪論體系的切入點(diǎn)

德國李斯特教授認(rèn)為“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”，這就是著名的“李斯特鴻溝”。后來，德國羅克辛教授進(jìn)行了被稱為“羅克辛的貫通”的嘗試，在1970年發(fā)表的《刑事政策與刑法體系》[28]一文中，他將刑事政策的外在視角引入刑法學(xué)體系當(dāng)中，并且探討了相應(yīng)的構(gòu)造性影響。勞東燕教授認(rèn)為：“我國有必要改采貫通模式，將刑事政策的目的性設(shè)定與法教義學(xué)的構(gòu)建相貫通?！盵29]在我國，刑事政策事實(shí)上影響甚至決定著犯罪是否成立的認(rèn)定。決定、影響犯罪成立的各種要素都應(yīng)納入犯罪論的領(lǐng)域，基于此，與其讓刑事政策游離于犯罪論之外，不如探討刑事政策如何切入犯罪論，并通過切入點(diǎn)而發(fā)揮作用。基于形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任三階層犯罪論，刑事政策通過切入實(shí)質(zhì)違法的條件、責(zé)任的條件而發(fā)揮作用，作為實(shí)質(zhì)違法積極條件的罪量要素，就是刑事政策發(fā)揮作用的一個(gè)切入點(diǎn)。

例如，《刑法》第三百四十七條規(guī)定：“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！痹凇缎谭ā返谑龡l但書中明確規(guī)定實(shí)質(zhì)違法底線程度這一一般性要求的情況下，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，卻對(duì)數(shù)額沒有要求，最合理的解釋應(yīng)為，鑒于中國近代以來深受鴉片的毒害，通過罪量要素體現(xiàn)嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的刑事政策。

又如，2010年2月8日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(法發(fā)〔2010〕9號(hào))》第十四條規(guī)定，“對(duì)于具有一定社會(huì)危害性，但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理”。本條重復(fù)了《刑法》第十三條但書，顯而易見該條就是通過罪量要素而發(fā)揮作用，即不具有實(shí)質(zhì)違法的行為，無罪。

5.相洽互適立案追訴標(biāo)準(zhǔn)中的最低標(biāo)準(zhǔn)

罪量要素，是實(shí)體法刑法的規(guī)定。保障刑法實(shí)施的程序法即刑事訴訟法如何保障罪量要素的實(shí)施呢？就刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，最高人民檢察院、公安部發(fā)布了一系列規(guī)定，其立案追訴標(biāo)準(zhǔn)中最低程度的規(guī)定，就是刑法中罪量要素在刑事程序中的具體化。易言之，罪量要素為相洽互適立案追訴標(biāo)準(zhǔn)中的最低標(biāo)準(zhǔn)。例如，《刑法》第二百七十五條規(guī)定了故意毀壞財(cái)物罪，即“故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”。據(jù)此，“數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”就是故意毀壞財(cái)物罪的罪量要素，具有實(shí)體性法律所特有的抽象性。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》(公通字[2008]36號(hào))第三十三條規(guī)定：“[故意毀壞財(cái)物案(刑法第二百七十五條)]故意毀壞公私財(cái)物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)造成公私財(cái)物損失五千元以上的；(二)毀壞公私財(cái)物三次以上的；(三)糾集三人以上公然毀壞公私財(cái)物的；(四)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！鼻笆鏊捻?xiàng)，都是《刑法》第二百七十五條中“數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”在刑事訴訟程序中的具體化，具有程序性法律所特有的可操作性。諸如此類，同理。可見，作為實(shí)質(zhì)違法積極條件的罪量要素，為相洽互適立案追訴標(biāo)準(zhǔn)中的最低標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)論

犯罪論一定程度上是犯罪成立條件的程序性展開，是探索階層犯罪論體系安置罪量要素的方案，首要的考慮自然是我國刑法的規(guī)定；其次是考慮中國刑事訴訟程序如何審查罪量要素。德國、日本刑法與其他部門法所規(guī)制行為類型沒交集，而我國刑法與民法、行政法等部門法所規(guī)制的行為類型存在交集，而且犯罪與相應(yīng)違犯其他部門法的行為，不是行為類型的差異，而是罪量要素所衡量的危害程度即實(shí)質(zhì)違法的差異。基于此，在堅(jiān)持行為違法、行為人責(zé)任原則的形式違法、實(shí)質(zhì)違法、責(zé)任三階層犯罪論中，將罪量要素安置為實(shí)質(zhì)違法的積極條件，滿足罪量要素的要求時(shí)，推定具有形式違法的行為也具有實(shí)質(zhì)違法，不成立實(shí)質(zhì)違法排除事由時(shí)，確定該具有形式違法的行為也具有實(shí)質(zhì)違法。符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，可以合理區(qū)分犯罪、違犯其他部門法的行為，克服了構(gòu)成要件要素說、可罰違法性說、客觀處罰條件說的不足，可以通過罪量要素明確非既遂形態(tài)法條的適用范圍等，可以說明將罪量要素安置為實(shí)質(zhì)違法的積極條件，具有合理性。