李嘉娜

（ 中華全國總工會 工運研究所，北京 100865 ）

近年來，隨著數(shù)字經(jīng)濟、共享經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)迭代，創(chuàng)造出大量新就業(yè)形態(tài)。新冠肺炎疫情下，為緩解企業(yè)用工供需失衡，部分龍頭平臺企業(yè)率先實施共享用工計劃，一些地方積極探索政府指導、企業(yè)協(xié)商、員工參與的共享用工模式，催生出一種靈活就業(yè)新形態(tài)——共享用工。它在有效調(diào)配人力資源、降低企業(yè)用工成本、解決待崗員工就業(yè)增收等方面發(fā)揮了積極作用。伴隨共享用工朝著平臺化、常態(tài)化、長效化方向迅猛發(fā)展，一些失范濫用的不當用工問題也逐漸凸顯，暴露出法律規(guī)范滯后制約發(fā)展、勞動者權(quán)益保障存在風險、現(xiàn)行治理監(jiān)管機制有待完善等深層次問題。鑒于此，推動規(guī)范企業(yè)共享用工，引導和培育好這種新就業(yè)形態(tài)，切實維護勞動者工資報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等合法權(quán)益，更好地發(fā)揮共享用工對高質(zhì)量就業(yè)的支持促進作用，成為當前工會組織參與社會治理面臨的新課題和新任務(wù)。

在實地走訪、在線調(diào)研的基礎(chǔ)上，筆者通過梳理分析共享用工的發(fā)展類型、差異比較、共性特點及未來趨勢，深入剖析共享用工存在的主要問題。研究認為：實踐中共享用工的法律關(guān)系含混復雜，因缺乏明確的法律依據(jù)，其法律性質(zhì)及勞動用工關(guān)系界定不甚明晰，輸出、輸入企業(yè)各自用工法律責任不夠明確，“共享員工”勞動權(quán)益的實現(xiàn)和維護成為現(xiàn)實難題。對此，本研究立足工會工作，遵循多方參與、協(xié)同治理的思路，提出相應(yīng)的對策和建議，以期從理論及法律政策層面回應(yīng)社會關(guān)切和勞動者的訴求。

一、當前共享用工的主要形態(tài)

從全球現(xiàn)有實踐來看，共享用工大致可分為兩種類型：一是臨時性共享用工。即一家企業(yè)受到訂單減少、疫情沖擊或季節(jié)變化的影響，在一定時間內(nèi)無法為員工提供充足的工作，而將員工臨時性地提供給其他用工企業(yè)使用。該類型用工通常由第三方公司來調(diào)配企業(yè)間的用工供求。二是策略性共享用工。即兩家或多家關(guān)聯(lián)企業(yè)因用工上具有時間互補性而建立用工聯(lián)盟，共同雇用員工，通過共享方式使它們聯(lián)合雇傭的員工實現(xiàn)持續(xù)性就業(yè)。該類型用工已在歐洲國家興起。

我國現(xiàn)階段的共享用工是受新冠肺炎疫情影響，部分行業(yè)不同企業(yè)之間為緩解用工領(lǐng)域供需失衡問題而產(chǎn)生的一種靈活用工方式，屬于比較典型的臨時性共享用工。其主要做法是輸出企業(yè)將一定時間內(nèi)閑置的人力資源調(diào)配至具有需求缺口的輸入企業(yè)，以降低輸出企業(yè)人力成本，提高輸入企業(yè)生產(chǎn)能力，確保待崗員工穩(wěn)崗增收。新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，共享用工在各地不同行業(yè)逐漸發(fā)展并呈現(xiàn)出一定的形態(tài)和趨勢。

（一）直接借調(diào)型

共享用工最初表現(xiàn)為企業(yè)之間“臨時借人”。如以盒馬鮮生為代表的網(wǎng)絡(luò)零售企業(yè)與以西貝為代表的傳統(tǒng)餐飲企業(yè)之間通過協(xié)議對勞動力資源進行余缺調(diào)配，以疏解用工短缺與閑置的矛盾和困境。調(diào)查顯示，疫情期間盒馬通過共享用工累計吸收了40多家企業(yè)的5000多名“共享員工”[1]。據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局統(tǒng)計，自網(wǎng)絡(luò)零售企業(yè)和餐飲企業(yè)共享用工計劃實施以來，解決了400多萬餐飲從業(yè)人員的就業(yè)困難[2]。

（二）平臺調(diào)配型

共享用工相繼在餐飲、商超、文娛、影院、汽車租賃等行業(yè)中不斷突破，逐漸從網(wǎng)絡(luò)零售行業(yè)推廣至物流、制造業(yè)等行業(yè)，從一線城市向二、三線城市拓展，朝著平臺化方向快速發(fā)展壯大[3]。一些互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)率先探索共享用工平臺。比如，京東7FRESH、蘇寧物流發(fā)布“人才共享”計劃，沃爾瑪開展“共同用工”項目，阿里本地生活服務(wù)公司推出“藍?！本蜆I(yè)共享平臺等?！豆蚕韱T工數(shù)據(jù)報告》顯示，兼職貓發(fā)布“共享員工”計劃的第一個月內(nèi)，在全國范圍內(nèi)收集有用工需求企業(yè)131家，用工缺口36,760個，人力輸出企業(yè)55家，為企業(yè)提供共享員工6500余人[4]。這些平臺通過設(shè)立信息中臺系統(tǒng)，發(fā)揮信息聚合、數(shù)據(jù)共享、搜索匹配等功能，讓有閑置人力的企業(yè)和急需用工的企業(yè)進行供需對接，實現(xiàn)雙方快速精準匹配，促進人力資源更有效流動，把共享用工推上常態(tài)化發(fā)展道路[5]。

（三）政府指導型

一些地方逐步探索形成政府指導、企業(yè)協(xié)商、員工參與的共享用工新趨勢。一般由地方政府部門發(fā)揮主導作用，制定出臺相關(guān)鼓勵政策，直接建立共享平臺或者引導企業(yè)建立平臺，對企業(yè)間共享用工行為予以指導、服務(wù)和監(jiān)督管理。其典型做法如下：

1.北京推出“HELO共享員工服務(wù)”。在北京市人社局的指導下，F(xiàn)ESCO（北京外企人力資源服務(wù)有限公司）建立HELO 共享用工平臺，缺工企業(yè)、員工富余企業(yè)在線登記供求信息，平臺自動進行數(shù)據(jù)智能匹配，免費提供合同簽署、薪酬結(jié)算、財稅落地等安全合規(guī)的服務(wù)支持，實現(xiàn)員工資源共享[6]。

2.廣東建立24小時重點企業(yè)用工調(diào)度保障機制。2020年2月，東莞市人社局率先出臺《企業(yè)用工互助調(diào)劑操作指引》，其后廣東各地紛紛出臺類似政策。由各地人社局搭建用工調(diào)劑平臺，推進企業(yè)間余缺用工互助、行業(yè)間余缺用工調(diào)劑和非全日制用工調(diào)劑等模式，引導員工到疫情防控重點物資生產(chǎn)等用工緊缺企業(yè)。截至2020年2月底，全省已幫助重點物資生產(chǎn)企業(yè)調(diào)劑用工1.1萬余人[7]。

3.安徽合肥建立“共享員工聯(lián)盟”。由合肥經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人社局指導，行業(yè)龍頭企業(yè)牽頭共建，實行輪值主席制度，自愿加入聯(lián)盟的企業(yè)成員可共享用工信息、調(diào)劑用工余缺。目前已匯集智能家電、電子科技、汽車制造、快速消費品等行業(yè)30多家知名企業(yè)[8]。

4.浙江湖州成立“共享員工服務(wù)專班”。湖州市人社局引入第三方專業(yè)機構(gòu)，利用官方網(wǎng)站、微信公眾號等載體，分類搭建企業(yè)用工余缺調(diào)劑對接服務(wù)平臺，指導企業(yè)就調(diào)劑期限、工資待遇、員工管理、工傷保險等內(nèi)容開展協(xié)商談判。至2020年5月底，已累計吸引4465家企業(yè)參與用工調(diào)劑，2.2萬人達成初步意向，簽訂借用協(xié)議21份，4700余名員工“共享”到新崗位工作[9]。

二、共享用工的突出特點

通過梳理共享用工的演進路徑及主要類型，不難發(fā)現(xiàn)，其經(jīng)歷了從線下到平臺化、從零星到規(guī)?；?、從自發(fā)到組織化的漸進式發(fā)展過程。比較而言，平臺調(diào)配型具有信息化、數(shù)字化、智能化、精準化等技術(shù)優(yōu)勢，比直接借調(diào)型更能發(fā)揮和實現(xiàn)共享用工市場的規(guī)模、高效、常態(tài)化作用。但是囿于用工方式的隨意性，勞動用工關(guān)系呈現(xiàn)出復雜性和不確定性。較之平臺調(diào)配型，政府指導型則凸顯出政府對共享用工的指導作用，通過政策供給引導支持第三方服務(wù)平臺實現(xiàn)流程化、專業(yè)化、規(guī)范化運作，通過技術(shù)指導和法律服務(wù)對開展共享用工的企業(yè)予以監(jiān)督管理。但是由于處在起步探索階段，政府與市場的界限有待進一步明晰，需要逐步優(yōu)化政策引導、法律規(guī)制和服務(wù)監(jiān)督等治理方式。現(xiàn)階段共享用工具有以下特點：

（一）從適用情形和條件看，主要適用于突發(fā)性、季節(jié)性、行業(yè)特性明顯等導致的企業(yè)用工峰谷波動情形

目前，共享用工主要被應(yīng)用于突發(fā)事件（如自然災(zāi)害、突發(fā)疫情、訂單驟減等）導致企業(yè)停工停產(chǎn)、企業(yè)生產(chǎn)淡季出現(xiàn)員工富余、行業(yè)特性導致季節(jié)性用工波動等特殊情形。一般適用于季節(jié)性用工、密集型服務(wù)用工、用工流動性較大的企業(yè)，且通常僅適用于低技能、非保密性、“短期培訓快速上崗”的非核心崗位[10]。

（二）從員工流向看，輸出端集中來自傳統(tǒng)服務(wù)行業(yè)，輸入端廣泛分布于新興共享經(jīng)濟行業(yè)

從輸出行業(yè)來看，最新調(diào)查顯示，目前的“共享員工”主要來自餐飲、酒店旅游、文娛、互聯(lián)網(wǎng)、廣告、教育等臨時歇業(yè)的行業(yè)，以及一些受疫情影響停工停產(chǎn)的中小企業(yè)。其中傳統(tǒng)餐飲行業(yè)輸出員工人數(shù)最多，占比61.4%；其次為酒店旅游行業(yè)，占比30.9%；互聯(lián)網(wǎng)、廣告、教育占比較低，分別為5.1%、2.0%、0.6%[4]。

從輸入行業(yè)來看，主要是網(wǎng)絡(luò)零售、生鮮電商、物流和部分僅需簡單培訓即可上崗的制造業(yè)等。相關(guān)研究還顯示，互聯(lián)網(wǎng)平臺、互聯(lián)網(wǎng)家裝、信息科技、電商/微商、網(wǎng)絡(luò)零售、物流、新制造、新金融等新經(jīng)濟領(lǐng)域正在成為共享用工的核心應(yīng)用領(lǐng)域。據(jù)預(yù)測，新經(jīng)濟領(lǐng)域在2019—2023年貢獻的靈活用工人數(shù)增量占比將提升至64.7%[1]。

（三）從輸出企業(yè)看，互聯(lián)網(wǎng)、廣告企業(yè)超過七成，主要為中小微企業(yè)，傳統(tǒng)餐飲、酒旅企業(yè)占兩成以上，多為中型以上企業(yè)

從輸出“共享員工”的企業(yè)類型數(shù)量來看，雖然傳統(tǒng)餐飲、酒店旅游行業(yè)輸出“共享員工”總量較大，但企業(yè)數(shù)量占比較低；相反，盡管互聯(lián)網(wǎng)、廣告行業(yè)輸出“共享員工”總量較小，但企業(yè)數(shù)量占比卻很高。調(diào)查顯示，輸出企業(yè)中互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)占42.6%，廣告企業(yè)占31.9%，而傳統(tǒng)餐飲、酒旅企業(yè)僅占23.4%。其中，約有92.3%的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是中小微企業(yè)，50—99人的小型企業(yè)數(shù)量占比達53.8%，50人以下的微型企業(yè)占比高達28.6%；而傳統(tǒng)餐飲、酒旅企業(yè)主要由大中型企業(yè)構(gòu)成，500人以上的大型企業(yè)占比較大[5]。這組數(shù)據(jù)從側(cè)面說明疫情影響勞動者人數(shù)較多地集中在傳統(tǒng)餐飲、酒旅企業(yè)，而深受疫情影響的企業(yè)則大多數(shù)為中小微企業(yè)。

（四）從員工素質(zhì)看，學歷技能偏低的藍領(lǐng)較之于學歷技能偏高的白領(lǐng)更易于匹配上崗

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)、廣告、教育行業(yè)輸出的“共享員工”基本為大專以上學歷，其中本科學歷占比依次為42.5%、62.6%和45.9%，多數(shù)崗位為程序開發(fā)、平臺運營、平面設(shè)計、行政管理等白領(lǐng)崗位。而傳統(tǒng)餐飲、酒旅行業(yè)輸出的“共享員工”大專以下學歷占比約八成，大部分崗位為藍領(lǐng)崗位[5]。雖然疫情導致了大量藍領(lǐng)員工暫時待業(yè)，但是目前共享用工普遍適用于快遞服務(wù)、打包分揀、物資配送、倉庫整理和流水線操作等工種比較簡單的崗位。簡言之，共享用工的輸入行業(yè)壁壘很低，“共享”的仍然是低技能勞動力，有的僅需會使用智能手機操作即可，員工不需要經(jīng)過太多培訓即可上崗工作。

從結(jié)果來看，順利實現(xiàn)共享上崗的多數(shù)員工來自傳統(tǒng)餐飲、酒旅行業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)、廣告、教育行業(yè)共享不順利的原因主要包括：無健康證等相關(guān)證件、薪資待遇不匹配、崗位距離遠、工作經(jīng)驗不匹配[5]?？梢?，疫情期間催生的共享用工多是由于技能門檻較低，勞動力流動不受太多技能限制，很容易在行業(yè)之間實現(xiàn)共享。高技能、更核心的技術(shù)工人則難以在短期內(nèi)通過共享用工實現(xiàn)行業(yè)間流動[11]。

（五）從勞動用工關(guān)系看，“共享員工”與輸入企業(yè)之間用工方式靈活多樣，借調(diào)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、非全日制勞動關(guān)系等交織并存

作為新興用工形態(tài)，共享用工既沒有現(xiàn)成的法律法規(guī)直接規(guī)范，也沒有成熟的實踐范本可供參考，各類行業(yè)、不同企業(yè)的實際運作類型不一、方式多樣，勞動用工關(guān)系差異較大。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)餐飲、酒旅企業(yè)輸出短期“共享員工”比例最大，分別為86.7%和93.6%[5]。這類企業(yè)通常采用短期共享方式，用工時間一般在3個月以內(nèi)，輸出的員工多以兼職形式派往輸入企業(yè)工作，共享期限屆滿后返回原企業(yè)崗位繼續(xù)工作。而互聯(lián)網(wǎng)、廣告企業(yè)輸出長期“共享員工”比例最大，分別為95.4%和91.9%[5]。這類企業(yè)因受疫情影響周期較長，通常采用長期共享方式，用工時間大多在3個月以上，有的甚至計劃將員工轉(zhuǎn)至輸入企業(yè)就業(yè)。目前，“共享員工”與輸入企業(yè)之間建立的勞動用工關(guān)系大致分為以下幾種情形：

1.借調(diào)關(guān)系。即不改變輸出企業(yè)與員工之間原有的勞動關(guān)系，將員工從輸出企業(yè)安排到輸入企業(yè)工作，輸出企業(yè)、輸入企業(yè)與“共享員工”之間形成傳統(tǒng)的借調(diào)關(guān)系。這種情形常發(fā)生于關(guān)聯(lián)企業(yè)或者有合作關(guān)系的企業(yè)之間，各方主要基于民事法律法規(guī)和借調(diào)協(xié)議的約定明確相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)及法律責任。比如，疫情期間浙江橫店集團下屬橫店影視城景區(qū)暫停營業(yè)，而其他幾家子公司存在臨時性用工缺口，集團于是推動下屬多家企業(yè)主動與橫店影視城對接，暫時借用員工，保障復工生產(chǎn)。

2.勞務(wù)關(guān)系。即輸出企業(yè)與員工繼續(xù)保持原有的勞動關(guān)系，將員工派往輸入企業(yè)工作，“共享員工”與輸入企業(yè)之間建立勞務(wù)關(guān)系。輸入企業(yè)與臨時招用的“共享員工”之間通常會簽訂勞務(wù)合同或兼職協(xié)議等，將雙方的關(guān)系界定為平等民事主體之間的勞務(wù)合同關(guān)系。比如，疫情期間盒馬鮮生、生鮮傳奇與西貝等多家餐飲企業(yè)輸出的“共享員工”之間簽訂短期勞務(wù)合同。

3.非全日制勞動關(guān)系。即部分打算長期共享的輸入企業(yè)出于降低法律風險的考慮，與“共享員工”簽訂非全日制勞動合同。非全日制用工是我國現(xiàn)行勞動合同法規(guī)定的靈活用工方式之一，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同。輸入企業(yè)希望借此規(guī)避被認定為雙重（全日制）勞動關(guān)系的法律風險。

（六）從實際效果看，企業(yè)與員工實現(xiàn)共享共贏，發(fā)揮了穩(wěn)就業(yè)、保民生的積極作用

共享用工形態(tài)的創(chuàng)新運用，打通了不同行業(yè)、企業(yè)間的人力資源共享壁壘，不僅提升了人力資源配置效率，解決了部分企業(yè)用工緊缺的燃眉之急，也為大量無工可返的員工提供了就業(yè)增收機會，推動了企業(yè)復工復產(chǎn)，實現(xiàn)了抱團取暖、多方共贏。

從長遠看，常態(tài)化疫情防控時期，大多數(shù)企業(yè)面臨結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)型升級和較高的市場不確定性等壓力，勞動力供給不足成為常態(tài)。共享用工在保持原有勞動關(guān)系不變的前提下，既能滿足企業(yè)靈活、彈性、臨時、短期用工需求，又能幫助勞動者實現(xiàn)相對穩(wěn)定的就業(yè)；既能降低企業(yè)用工成本和市場風險，又能提升勞動力要素的配置效率；既有助于提升生產(chǎn)效率，實現(xiàn)經(jīng)濟穩(wěn)定運行，又有助于降低結(jié)構(gòu)性失業(yè)率，解決行業(yè)和地區(qū)之間的就業(yè)不平衡[12]。其經(jīng)濟效益和社會意義頗為顯著。

（七）從發(fā)展趨勢看，共享用工應(yīng)用范圍將越來越廣泛，正在成為靈活用工領(lǐng)域的新風向

疫情時期，面對人手緊缺問題，越來越多企業(yè)傾向于采用共享用工，“共享員工”或?qū)⒊蔀槌B(tài)。最新調(diào)查顯示，53.2%的受訪企業(yè)選擇招聘兼職、臨時性員工，25.3%的企業(yè)選擇借用其他企業(yè)的員工，兩者占比合計近八成。同時，66.5%的受訪員工表示如收入可觀愿意選擇放棄主業(yè)/全職工作，57.3%的受訪者計劃在主業(yè)之外發(fā)展“第二職業(yè)”，三成受訪者表示愿意投身靈活崗位，僅有12.7%的受訪者選擇專注現(xiàn)有領(lǐng)域[13]。

工信部印發(fā)的《關(guān)于加快培育共享制造新模式新業(yè)態(tài) 促進制造業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的指導意見》，明確提出要圍繞生產(chǎn)制造各環(huán)節(jié)，運用共享理念實施彈性匹配、動態(tài)共享[14]。資料顯示：歐盟早期共享用工以共享低技能員工為主，集中在服務(wù)業(yè)，后續(xù)不斷拓展到專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，包括技術(shù)專家、專業(yè)人士、行政人員等[11]。其中，匈牙利共享員工中的專家比例從2012年的7%左右，增長到2015年的29%左右。未來，知識型、高技能、更核心的技術(shù)人才將通過共享用工實現(xiàn)高質(zhì)量就業(yè)。

平臺化運作借助大數(shù)據(jù)技術(shù)更迭，為高效配置利用勞動者的時間、興趣、知識、技能及經(jīng)驗，使之釋放出更大的生產(chǎn)力提供了便利條件，為企業(yè)和勞動者實現(xiàn)了供給與需求精準匹配，進一步加速了共享用工市場的勃興[15]，使其從疫情下的非常之舉轉(zhuǎn)化為靈活用工新常態(tài)。研究顯示，2019年我國靈活用工行業(yè)市場規(guī)模接近500億元，2020年受疫情影響突破600億元，預(yù)計到2025年將突破1600億元[1]。

三、共享用工存在的主要問題

（一）共享用工的法律性質(zhì)及勞動用工關(guān)系界定不甚明晰，輸出、輸入企業(yè)各自用工法律責任不夠明確

針對靈活用工形式，我國勞動合同法僅對“非全日制用工”和“勞務(wù)派遣”作出規(guī)定，沒有涉及共享用工。針對目前共享用工的現(xiàn)狀特點，可作為依據(jù)的僅有《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第7條的規(guī)定。該規(guī)定原則性要求用人單位應(yīng)與被外單位借用的勞動者簽訂勞動合同，外借期間某些相關(guān)合同條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。因此，嚴格來說，共享用工并非既有的法律概念，也沒有明確的法律依據(jù)，目前仍屬于人力資源流動管理的范疇[16]。

然而，從法律規(guī)制的角度上講，共享用工不單涉及員工工作地點、工作崗位及工作內(nèi)容的變化，它還涵蓋了輸出企業(yè)與輸入企業(yè)、員工與輸出企業(yè)、員工與輸入企業(yè)等3個不同層面的法律關(guān)系，牽涉到輸出、輸入雙方企業(yè)之間用工義務(wù)責任的嚴格劃分，其中關(guān)鍵在于落實共享期間勞動者權(quán)益保護的主體責任。雖然主管部門相繼提出一些政策性指導意見（例如：人社部在關(guān)于27個復工復產(chǎn)勞動問題解答中提到共享用工不改變原用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系；《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于做好共享用工指導和服務(wù)的通知》中明確要求共享用工不改變原企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系，人力資源社會保障部門要指導原企業(yè)與勞動者協(xié)商變更勞動合同、與開展共享用工的企業(yè)簽訂合作協(xié)議等），但是，對于共享用工法律性質(zhì)的界定、勞動用工關(guān)系的確定、輸出企業(yè)與輸入企業(yè)之間用工法律責任的劃定等一系列基本問題，相關(guān)政策仍沒有明確細化，還有待進一步研究和完善?，F(xiàn)分類細述如下：

1.建立借調(diào)關(guān)系的情形?！秳趧雍贤ā飞形瓷婕埃瓌趧硬俊蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第7條（勞動合同協(xié)商變更條款）、第74條（社保費用繳納條款）雖略有涉及，但只是原則性規(guī)定，缺乏具體內(nèi)容及可操作性，特別是有關(guān)借調(diào)的禁止性規(guī)定（如崗位限制等）、用工責任劃分中的強制性規(guī)定（如工傷賠償責任承擔等）均無涉及。一旦雙方企業(yè)之間的合作協(xié)議約定不詳、責任主體不明，遇到爭議相互推諉，不可避免地會給“共享員工”的合法權(quán)益帶來損害。

2.建立勞務(wù)關(guān)系的情形。由于無法適用勞動者特殊保護原則，盡管用工企業(yè)會不可避免地對勞動者提供勞務(wù)的過程進行考勤考核、獎勵懲戒等管理控制，但并不承擔勞動法上的用工責任義務(wù)，用工爭議也缺乏強有力的法律判決依據(jù)，“共享員工”的合法權(quán)益得不到充分保障。這種勞務(wù)關(guān)系的“面紗”不僅難以掩蓋真實用工關(guān)系，而且容易成為侵害勞動者權(quán)益的隱患。

3.建立非全日制勞動關(guān)系的情形。此情形下，輸入企業(yè)的責任義務(wù)略重，如訂立非全日制合同的限制條款、工傷保險繳納義務(wù)條款等。但是，非全日制勞動關(guān)系似乎難以照應(yīng)目前共享用工的實際需求特點。依據(jù)《勞動合同法》第68條、第72條的限制性規(guī)定，一旦輸入企業(yè)在實際工作時間或工資支付周期上超過法定標準，很容易引發(fā)確認全日制勞動關(guān)系的勞動爭議[17]。

歸根結(jié)底，勞動用工關(guān)系類型以及究竟由民法還是勞動法調(diào)整，直接決定共享用工中各方權(quán)利義務(wù)的大小、用工責任的劃分及“共享員工”勞動權(quán)益受保障程度。由于缺乏具體明確的法律依據(jù)，輸入企業(yè)會競相選擇最大限度降低用工成本、規(guī)避用工責任的方案，其法律性質(zhì)及勞動用工關(guān)系的認定較為困難[18]，“共享員工”的合法權(quán)益實難得到保護。

（二）變相濫用共享用工現(xiàn)象較為突出，相關(guān)制度規(guī)范尚為空白

近期，某些企業(yè)或者假借“共享用工”進行變相勞務(wù)派遣，或者假借“勞務(wù)派遣”進行變相共享用工，真假虛實交織，亂象叢生，呈現(xiàn)出一些苗頭性的濫用問題。

1.假借“共享用工”進行變相勞務(wù)派遣。表現(xiàn)為某些員工富余企業(yè)以營利為目的向缺工企業(yè)借出員工，從中收取各種名目的費用。針對該現(xiàn)象，人社部行風辦指出，共享用工不改變原用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系，原用人單位和借調(diào)單位不得以共享用工之名，進行違法勞務(wù)派遣。《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于做好共享用工指導和服務(wù)的通知》進一步要求，企業(yè)不得將在本單位工作的被派遣勞動者以共享用工名義安排到其他單位工作。

2.假借“勞務(wù)派遣”進行變相共享用工。表現(xiàn)為輸入企業(yè)為規(guī)避共享用工的法律風險而采取的變通辦法，具有一定的隱蔽性、欺騙性。據(jù)《第一財經(jīng)》報道，疫情期間個別餐飲企業(yè)和生鮮平臺企業(yè)與有資質(zhì)的第三方勞務(wù)派遣公司分別簽訂服務(wù)合同，先由第三方與餐飲企業(yè)簽訂人力外包的服務(wù)協(xié)議，由餐飲企業(yè)向第三方勞務(wù)派遣公司輸出“共享員工”，再由派遣公司通過派遣服務(wù)協(xié)議向生鮮企業(yè)派遣“共享員工”[19]。這種做法的本質(zhì)是以勞務(wù)派遣名義行“共享用工”之實，是一種被異化的共享用工。

表面上看，共享用工與勞務(wù)派遣具有一定的相似性，都存在勞動關(guān)系和實際用工的分離，很容易成為部分企業(yè)規(guī)避用工責任的新途徑。究其本質(zhì)，共享用工與勞務(wù)派遣在雇傭類型[20]、目的、主體、適用條件、崗位性質(zhì)、用工期限、雇主責任劃分等方面存在根本不同，是兩種截然不同的靈活用工形態(tài)。雖然根據(jù)《勞動合同法》第57條關(guān)于經(jīng)營勞務(wù)派遣的資質(zhì)規(guī)定，輸出企業(yè)如果在輸出員工過程中有營利行為，有可能被認定為非法勞務(wù)派遣，然而，由于目前缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，如何約束防范共享用工不被濫用，亟待政策引導和法律規(guī)制。

（三）“共享員工”勞動權(quán)益保障力度不足，工資支付、加班費結(jié)算等問題易引發(fā)勞動爭議

目前共享用工主要有兩種工資支付方式：一是由輸入企業(yè)直接向“共享員工”支付。這種方式下，輸出企業(yè)是否仍應(yīng)向“共享員工”支付基本生活費，在無力支付的情況下能否免除其給付義務(wù)可能會存在爭議。如果輸出企業(yè)未及時足額支付基本生活費，依據(jù)《勞動合同法》第38條的規(guī)定，“共享員工”與輸出企業(yè)之間可能發(fā)生解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償?shù)募m紛。二是輸入企業(yè)向輸出企業(yè)支付費用后由輸出企業(yè)向“共享員工”統(tǒng)一支付工資。這種情況下工資結(jié)算環(huán)節(jié)更多、鏈條更長，可能導致拖欠員工工資薪酬問題，容易因責任主體不清引發(fā)勞動爭議。

在輸出企業(yè)與輸入企業(yè)經(jīng)營模式和考勤標準存在差異的情況下，如果“共享員工”在輸入企業(yè)被安排加班，那么如何確定加班時間以及加班費的計算標準都可能產(chǎn)生爭議。比如，“共享員工”所在的輸出企業(yè)適用標準工時制，而輸入企業(yè)實行綜合計算工時制。按照相關(guān)規(guī)定，實行以周、月、季、年等周期綜合計算制的企業(yè)，其平均月工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標準工作時間相同，須向相關(guān)職能部門報告審批實行該工時制的崗位和人數(shù)。但是，“共享員工”因與輸入企業(yè)不存在勞動關(guān)系，而不在被審批人員范圍之列[21]。那么，這部分員工的加班時間及加班費計算標準如果未經(jīng)協(xié)商約定的話，究竟是按輸出企業(yè)標準工時還是按輸入企業(yè)綜合工時計算，難免會產(chǎn)生爭議。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，面對勞動報酬、工時休假等權(quán)益如何保障，出現(xiàn)勞動糾紛如何解決等問題時，不少“共享員工”都表示“沒想那么多”或者“不清楚”。

（四）“共享員工”工傷待遇存在不確定性，一旦出現(xiàn)工傷容易陷入兩邊推諉的困境

1.在借調(diào)關(guān)系情形下，“共享員工”與輸入企業(yè)之間形成借調(diào)關(guān)系的，根據(jù)《工傷保險條例》第43條第三款規(guī)定，輸出企業(yè)應(yīng)繼續(xù)為員工繳納工傷保險，員工在輸入企業(yè)工作期間受傷，可以由輸出企業(yè)申請工傷認定，由工傷保險基金和輸出企業(yè)分別承擔員工的工傷保險待遇，而輸入企業(yè)應(yīng)當按照約定承擔補償責任。但是，在其他用工關(guān)系中，“共享員工”在輸入企業(yè)工作期間發(fā)生人身傷害的，能否認定為工傷并享受工傷保險待遇則存在諸多不確定性。

2.在勞務(wù)關(guān)系情形下，即使輸出企業(yè)為“共享員工”繳納了工傷保險，但由于輸入企業(yè)未繳納工傷保險，員工所受事故傷害發(fā)生于輸入企業(yè)，因繳費單位與事故發(fā)生單位不一致，“共享員工”面臨著無法認定為工傷、無法享受工傷保險待遇的困境。而“共享員工”的待遇究竟以何種標準進行支付，是參照工傷保險待遇還是按照人身損害賠償責任標準，同樣存在爭議。

3.在非全日制勞動關(guān)系情形下，雖然根據(jù)《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發(fā)〔2003〕12號）要求，用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動關(guān)系的非全日制勞動者繳納工傷保險費，但是，實踐中如果輸入企業(yè)沒有給“共享員工”繳納工傷保險，員工一旦發(fā)生工傷，不僅無法從工傷保險基金申領(lǐng)工傷保險賠付，而且還面臨輸入企業(yè)賠償工傷保險待遇損失能力不足的風險。

（五）共享用工進入門檻、退出機制不明確，“共享員工”勞動自主權(quán)益易受侵害

1.進入方面。盡管人社部近期通知指出，輸出企業(yè)在用工調(diào)劑前要征求勞動者意見，與勞動者協(xié)商一致后變更勞動合同，輸入企業(yè)就調(diào)劑后的工作、相關(guān)規(guī)章制度及待遇問題對勞動者負有如實告知義務(wù)，但實際運作中勞動者天然處于相對弱勢地位，面對突發(fā)的疫情，為了保住工作增加收入，其知情權(quán)、表達權(quán)、協(xié)商權(quán)、選擇權(quán)究竟在多大程度上得以實現(xiàn)，能否真正得到保護，值得關(guān)注。因此，是否需要把關(guān)口前移，設(shè)立一個合理的門檻，將企業(yè)用工責任劃分及勞動者權(quán)益保護問題放在用工調(diào)劑的首位，使之成為“共享”的前提條件，倒逼輸出、輸入企業(yè)之間提前籌劃、積極協(xié)商，從源頭上降低甚至避免勞動爭議的發(fā)生，成為迫切需要考量解決的問題。

2.退出方面。由于“共享員工”與輸入企業(yè)之間不存在長期勞動關(guān)系，對于員工在什么時間、什么條件下能夠退出“共享”，或者在什么特殊情形下必須退出“共享”，退出后是否必須由輸出企業(yè)接收返回，是否可以選擇留在輸入企業(yè)就業(yè)等一系列問題，如果三方之間對勞動者的退出表達權(quán)、協(xié)商權(quán)、選擇權(quán)以及企業(yè)的接收義務(wù)沒有合理安排、明確約定的話，不可避免地會引發(fā)勞動糾紛，成為“共享員工”的后顧之憂。

四、構(gòu)建規(guī)范共享用工、保障勞動者權(quán)益的治理機制

當前，共享用工已成為我國勞動力市場必要的靈活用工新形態(tài)，在穩(wěn)定促進就業(yè)方面發(fā)揮了積極作用[22]。在貫徹新發(fā)展理念，構(gòu)建新發(fā)展格局戰(zhàn)略部署當中，工會組織要持續(xù)深入?yún)⑴c社會治理，統(tǒng)籌推進勞動者權(quán)益保障與共享用工規(guī)范發(fā)展。具體建議如下：

（一）工會組織會同政府相關(guān)部門協(xié)同研判，進一步明確細化共享用工的法律性質(zhì)及勞動用工法律關(guān)系，統(tǒng)一規(guī)范指導共享用工健康有序開展

當前從法律性質(zhì)及勞動用工關(guān)系的界定這一根本問題出發(fā)，迫切需要全國總工會與人社部、國家發(fā)改委、市場監(jiān)管總局、最高人民法院等相關(guān)部門協(xié)同研判，盡快出臺共享用工規(guī)范指導意見，明確共享用工的法律性質(zhì)。

從法律性質(zhì)上說，在輸入企業(yè)、輸出企業(yè)與勞動者三方關(guān)系中，輸出企業(yè)與勞動者已建立勞動關(guān)系并繼續(xù)保持，輸出企業(yè)與輸入企業(yè)之間構(gòu)成民事合同關(guān)系，輸入企業(yè)在勞動者輸入期間與其構(gòu)成一種臨時用工關(guān)系，該模式應(yīng)被視為單一勞動關(guān)系下的臨時共享用工關(guān)系。其實質(zhì)在于臨時共享，即輸出企業(yè)與勞動者之間因共享用工須變更勞動合同的，變更履行期限不得超過原勞動合同剩余履行期限。共享期間，輸出企業(yè)與輸入企業(yè)既共同享有對勞動者的管理權(quán)，也共同承擔對勞動者的保障義務(wù)和用工責任[23]，是不同于標準勞動關(guān)系的新就業(yè)形態(tài)。作為解決用工“潮汐”現(xiàn)象的調(diào)配機制，非營利性、應(yīng)急性、臨時性、短期性是共享用工的顯著特征，這是鑒別防范共享用工被異化濫用的界限所在[24]。

（二）推動形成政府指導、第三方服務(wù)平臺運作、企業(yè)與工會和職工協(xié)商參與的共享用工模式

為了使關(guān)口前移，政府相關(guān)部門可委托專業(yè)機構(gòu)設(shè)計格式合同條款，將涉及勞動者基本權(quán)益的事項、企業(yè)之間用工責任的劃分事項逐一列出，訂立共享用工三方協(xié)議的合同范本，作為企業(yè)之間開展共享用工的前置要件和操作依據(jù)。在格式協(xié)議內(nèi)容之外，涉及職工人數(shù)較多的或者職工核心勞動權(quán)益的其他問題，企業(yè)必須經(jīng)與工會溝通協(xié)商、達成一致才能補充寫進三方協(xié)議。第三方服務(wù)平臺應(yīng)充分發(fā)揮人力資源數(shù)據(jù)整合、精準調(diào)配等作用。

（三）探索建立政府、工會、行業(yè)協(xié)會以及企業(yè)和勞動者共同參與的多方協(xié)同治理機制，加強共享用工模式規(guī)范化常態(tài)化建設(shè)

政府要整合優(yōu)化社會各方資源，為企業(yè)打造提供信息化、數(shù)字化、智能化的共享用工服務(wù)平臺，著眼未來向?qū)I(yè)技術(shù)領(lǐng)域的拓展趨勢，逐步引導推廣共享用工的應(yīng)用范圍，提供相配套的政策支持、技術(shù)指導和法律服務(wù)。

工會要將穩(wěn)崗、培訓補貼等就業(yè)支持政策延伸覆蓋到共享用工就業(yè)群體，指導幫助勞動者通過與企業(yè)之間平等協(xié)商訂立三方協(xié)議，落實基本權(quán)益事項，妥善協(xié)調(diào)勞動關(guān)系、薪酬發(fā)放、工傷責任、工齡延續(xù)等職工核心關(guān)切，嚴格把控共享用工的準入門檻。針對“共享員工”群體特征，探索創(chuàng)新工會組建方式：以用工較為密集的生鮮電商、即時配送、共享出行等行業(yè)為重點，推動建立行業(yè)工會聯(lián)合會；以員工居住工作較為集中的街道、商業(yè)區(qū)為重點，推動建立區(qū)域工會聯(lián)合會，擴大工會組織對該群體的覆蓋面。積極為“共享員工”成長成才搭建平臺，與人社部門、平臺企業(yè)、中介服務(wù)機構(gòu)及職業(yè)教育培訓機構(gòu)之間加強協(xié)作、形成合力，推動開展新就業(yè)形態(tài)技能提升和就業(yè)促進項目試點工作，將“共享員工”崗前培訓、轉(zhuǎn)崗培訓納入技能提升培訓范圍，落實企業(yè)或個人培訓補貼，采取主動上門送培訓、線上視頻培訓等靈活方式，定期開展職業(yè)培訓服務(wù)，促進員工新職業(yè)技能的提升和遷移，幫助“共享員工”實現(xiàn)高質(zhì)量就業(yè)。以勞動者需求、權(quán)益訴求為導向，積極推進“會、站、家”一體化建設(shè)，建立健全“共享員工之家”“共享員工服務(wù)驛站”等陣地，不斷提升餐飲休息、休閑娛樂、困難救助等家站服務(wù)質(zhì)量。創(chuàng)新推進智慧工會建設(shè)，依托多元服務(wù)模塊提供思想引領(lǐng)、技能培訓、普惠服務(wù)、法律援助等服務(wù)項目，幫助“共享員工”解決各種急難愁盼問題。探索完善服務(wù)職工工作體系，提高法律政策咨詢、法律援助、法律監(jiān)督等一站式維權(quán)服務(wù)實效，增強工會組織對“共享員工”群體的吸引力和凝聚力。

行業(yè)協(xié)會要引導企業(yè)強化用工法律責任和社會責任，督促企業(yè)按時足額繳納社會保險，根據(jù)實際情況為“共享員工”購買必需的商業(yè)保險，在涉及員工住宿、餐飲、通勤等必備環(huán)節(jié)設(shè)立日常協(xié)調(diào)管理機制，健全完善員工服務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺，開展線上溝通答疑解惑，及時疏導員工負面情緒，幫助解決員工遇到的困境難題。

（四）推動建立與共享平臺治理相匹配的監(jiān)管監(jiān)督機制，依法糾正不當共享用工、侵害勞動者合法權(quán)益的行為

更加突出“共享員工”生命健康權(quán)益維護工作，增強勞動合同管理的針對性和實效性，加強勞動保障監(jiān)察執(zhí)法力度，強化工會勞動法律監(jiān)督力度，健全完善協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，及時查處共享用工中超時安排工作、缺乏勞動保護、欠繳社會保險等嚴重問題，促進企業(yè)強化安全生產(chǎn)管理。貫徹共享用工不得以營利為目的進行違法勞務(wù)派遣或外包、不得誘導勞動者注冊為個體工商戶等原則，防范化解各種濫用異化風險。

工會要推動協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方與專業(yè)機構(gòu)合作，建立覆蓋一定區(qū)域或行業(yè)的共享用工勞動關(guān)系風險監(jiān)測預(yù)警平臺，把社會輿情、業(yè)態(tài)分析、企業(yè)信息、關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)處理等有機結(jié)合起來，實現(xiàn)風險監(jiān)測處置工作的數(shù)字化、流程化、聯(lián)動化、專業(yè)化。推動建立共享用工集體勞動爭議聯(lián)動調(diào)處機制，推動擴大“勞動爭議訴調(diào)對接”試點范圍，加大參與相關(guān)勞動爭議案件的調(diào)解仲裁力度，在法律框架內(nèi)積極協(xié)調(diào)統(tǒng)一規(guī)則標準，及時糾正不當用工行為，協(xié)力維護勞動者合法權(quán)益，最大限度將矛盾糾紛化解在基層和萌芽狀態(tài)，推動構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。