● 陳 玲/文

電信網(wǎng)絡詐騙的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展和技術(shù)分工降低了其犯罪門檻，也增加了打擊和懲治的難度。早在2011年，“兩高”就出臺了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙案件解釋》），對詐騙犯罪的網(wǎng)絡技術(shù)支持行為的罪名適用做出了規(guī)定。為進一步應對網(wǎng)路犯罪上下游分工協(xié)作的全鏈條犯罪形態(tài)，2015年《刑法修正案（九）》增設了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。此外，“兩高一部” 先后于2016年和2021年專門針對電信網(wǎng)絡詐騙的法律適用頒布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）和《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見（二）》，對電信網(wǎng)絡詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪懲處作出了細化規(guī)定。這些立法和司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件為有效懲治電信網(wǎng)絡詐騙活動及其技術(shù)幫助行為提供了規(guī)范指引，但司法實踐仍然存在詐騙罪與幫助信息網(wǎng)絡活動罪的適用難題和爭議。

一、電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的實踐爭議

司法實踐中，同樣為電信網(wǎng)絡詐騙活動罪提供技術(shù)支持的行為存在不同的罪名認定。在李某某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪一案中，被告人在知曉其提供維護服務的彩鈴軟件被用于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動后，仍然繼續(xù)提供維護服務予以技術(shù)幫助，法院認定成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。［1］參見江西省余干縣人民法院刑事判決書，（2017）贛1127刑初284號。在王某某詐騙罪一案中，被告人在知曉承租人利用其出租的彩鈴業(yè)務語音平臺實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動后，仍然提供租賃服務，法院認定，其行為構(gòu)成詐騙罪（共同犯罪）。［2］參見江西省余干縣人民法院刑事判決書，（2017）贛1127刑初271號。而在柯某某詐騙罪一案中，被告人組織制作詐騙網(wǎng)站并出售給他人用于詐騙。一審法院判決被告人構(gòu)成詐騙罪（共同犯罪）。被告人提出上訴，認為罪名適用錯誤，應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。二審法院判決，被告人同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪和詐騙罪（共同犯罪），應擇一重罪，以詐騙罪定罪處罰。［3］參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院刑事裁定書，（2020）新刑終103號。

類似行為的不同司法認定反映了電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為的規(guī)范適用偏差，以及背后理論邏輯的不統(tǒng)一和認識分歧，值得引起學術(shù)界和實務界的高度關(guān)注。因此，有必要對電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的規(guī)范進行整理和分析，探尋電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的理論分歧，為其罪名適用找到正確可行的司法進路，從而消除認識分歧和法律適用爭議，實現(xiàn)“類案類判”，提升司法公信力，堅決遏制電信網(wǎng)絡詐騙犯罪多發(fā)高發(fā)態(tài)勢。

二、電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的規(guī)范分析

我國刑法第25條規(guī)定了“共同犯罪”，要求幫助犯和正犯之間具有共同故意。2011年，“兩高”發(fā)布的《詐騙案件解釋》第7條規(guī)定，主觀明知狀態(tài)下實施的詐騙犯罪網(wǎng)絡技術(shù)支持行為，以共同犯罪論處。2015年，《刑法修正案（九）》將主觀明知狀態(tài)下實施的信息網(wǎng)絡犯罪技術(shù)支持行為獨立入刑，創(chuàng)設新的罪名“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”，并特別強調(diào)該技術(shù)幫助行為同時構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪處。2016年，“兩高一部”《意見》第4條第3款則為主觀明知狀態(tài)下實施的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪技術(shù)幫助行為以共同犯罪論處新設了限制條件，即法律和司法解釋沒有其他定罪量刑的特別規(guī)定。2019年，“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》，列舉了推定行為人“明知”的若干情形，細化了“情節(jié)嚴重的”認定標準及例外，明確了被幫助對象只要具備實施犯罪行為的客觀違法性即可，無需到案、定罪或有責。2021年6月，“兩高一部”出臺的《意見（二）》則主要是對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中涉及“支付結(jié)算”的部分進行細化規(guī)定，沒有增加對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪技術(shù)幫助行為涉及幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪或詐騙罪的共同犯罪的進一步規(guī)定。

從以上立法和司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件的條文規(guī)定來看，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的技術(shù)幫助行為構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，主觀上并不局限于幫助者和被幫助者之間的共謀，還包括幫助者與被幫助者之間雖無共謀但明知被幫助者實施電信詐騙犯罪的情形，但“法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”。換而言之，“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”的增設是否是此處的“法律另有規(guī)定”，即符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的犯罪構(gòu)成是否排除了詐騙罪（共同犯罪）的成立？而從幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的角度而言，行為人的主觀狀態(tài)為“明知”，其是否僅包含技術(shù)幫助行為人與電信網(wǎng)絡詐騙人不存在共謀的“片面共犯”的情形，還是也包含技術(shù)幫助行為人與電信網(wǎng)絡詐騙人存在共謀的“雙向意思聯(lián)絡”情形？“明知”的程度是否僅要求技術(shù)幫助行為人知道被幫助者實施的是信息網(wǎng)絡犯罪而無需知曉犯罪的具體內(nèi)容，還是需要確切知道被幫助者所實施的犯罪的具體內(nèi)容？上述立法和司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件并沒有給出明確的限定，從而使得在該罪的理解上產(chǎn)生了理論分歧，導致了實務中的同案不同判。

三、電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的理論分歧

目前，理論上對“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”的性質(zhì)認識主要存在“幫助犯的量刑規(guī)則說”和“幫助行為的正犯化說”兩種對立的觀點。前者認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的增設只是為信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為規(guī)定了特定的刑罰裁量規(guī)則，而非將其提升為獨立的正犯行為，行為人要構(gòu)成該罪仍然要滿足信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助犯的條件，但此時刑法總則的幫助犯的量刑規(guī)定不再適用，而直接適用刑法分則條文（第287條之二）所規(guī)定的獨立的法定刑。［4］參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。

“幫助行為的正犯化說”則認為，信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為被立法機關(guān)提升為了實行行為，具有了獨立的刑法評價意義。其內(nèi)部又細分為不同的觀點，其中“共犯獨立性說”主張，應超越被幫助行為來思考幫助行為本身應當承擔的刑事責任，無論下游被幫助者是否著手實施了信息網(wǎng)絡犯罪，不妨礙幫助行為本身被視為獨立的正犯行為予以定罪處罰。［5］參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡犯罪立法及其適用》，《中國社會科學》2018年第10期。“共犯從屬性說”則主張，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的獨立入刑并沒有改變其幫助犯的性質(zhì)，其成立仍然要求被幫助者的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。［6］參見劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡技術(shù)濫用行為的刑事責任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。“共犯限制從屬性說”則認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為的法益侵害性雖然來自于被幫助行為的法益侵害性，但這種從屬性具有一定的限制，只要求被幫助者的行為符合“犯罪行為類型意義上的要素”即可，即被幫助者的行為包括達到罪量要求的犯罪行為，也包括屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未達到罪量要求的嚴重違法行為。［7］參見陳洪兵：《“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”的限縮解釋適用》，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1期。

對“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”的性質(zhì)的理論分歧影響了電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為的司法認定以及“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”和詐騙罪（共同犯罪）的罪名適用。應在綜合現(xiàn)行立法和司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件的基礎上，厘清對“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”的性質(zhì)認識，從而合理把握電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的司法進路。

四、電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用的司法進路

（一）電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用中的客觀認定

其一，從幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的立法條文上看，其與非法利用信息網(wǎng)絡罪都是《刑法修正案（九）》增設的新罪，前者的刑法法條中明確使用了“犯罪”一詞，而后者的刑法法條中則明確使用“違法犯罪”一詞。從這一文本區(qū)別可以得出，構(gòu)成“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”需要滿足的條件之一是被幫助者實施了“犯罪行為”，而不能是一般的違法行為。此外，2019年“兩高”《解釋》將“違法犯罪”解釋為“犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為”，可見此處的“犯罪行為”是指符合犯罪定性和定量要求的行為，而“違法行為”是指符合犯罪定性要求但尚不符合犯罪定量要求的行為。從這一點上看，在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法認定上，司法解釋排除了“共犯獨立性說”和“共犯限制從屬性說”的觀點。［8］雖然《解釋》也規(guī)定了例外情形下對犯罪定量要求的直接證明的放棄，即在確因客觀條件無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度時，當幫助行為自身的法益侵害危害性為普通情形下的五倍或造成特別嚴重后果時，亦可成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，但這并非是對犯罪定量要求本身的放棄。

其二，從幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的立法邏輯上看，其要求被幫助者實施了犯罪行為，且原則上須達到定性和定量的雙重要求，此外法條還要求“情節(jié)嚴重的”才構(gòu)成本罪，而增設該罪的目的又在于擴大對相關(guān)幫助行為的處罰范圍，以及解決司法實踐中因難以查獲正犯而導致的難以追究幫助犯責任的證明難題［9］參見臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2015年版，第206-208頁。，那么被幫助者的犯罪行為在犯罪形態(tài)上以及技術(shù)幫助者和被幫助者之間的主觀犯意聯(lián)絡上的要求應低于共同犯罪的認定標準［10］但不以“共同犯罪”的認定標準來衡量幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立，并不排斥成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的行為同時成立被幫助犯罪的共同犯罪。某一技術(shù)幫助行為可以同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪和被幫助犯罪的共同犯罪，擇一重罪處。，否則幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的增設將不具有實踐價值。因此，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立不要求被幫助者已經(jīng)著手實施了被幫助的信息網(wǎng)絡犯罪，還包括被幫助者尚未著手實施而尚在被幫助的信息網(wǎng)絡犯罪的預備階段。當然，這里需要指出的是，被幫助者尚未著手實施而尚在預備階段也成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的前提是，該預備行為符合犯罪的定量要求，成立犯罪。在電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助案件中，因為處于預備階段的詐騙行為不具備犯罪的定量要求，通常情形下尚不成立犯罪，因此從客觀方面來區(qū)分電信網(wǎng)絡詐騙犯罪技術(shù)幫助行為是成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪還是詐騙罪（共同犯罪）的余地相對較小。

（二）電信網(wǎng)絡詐騙技術(shù)幫助行為罪名適用中的主觀認定

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀上要求行為人“明知”被幫助者在利用信息網(wǎng)絡實施犯罪行為，其包括片面共犯情形下技術(shù)幫助行為人的“單向明知”和共同犯罪情形下技術(shù)幫助行為人和被幫助者的“雙向意思聯(lián)絡”這兩種形態(tài)。當技術(shù)幫助行為人知道被幫助者利用信息網(wǎng)絡實施犯罪但沒有與被幫助者形成犯罪的共同故意時，僅構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，此時技術(shù)幫助行為人主觀上無需知道被幫助者在利用信息網(wǎng)絡具體實施何種犯罪，只要知道時信息網(wǎng)絡犯罪即可。司法解釋列舉了推定“明知”的數(shù)種客觀情形，但也允許在有相反證據(jù)時予以推翻。如果技術(shù)幫助行為人與電信網(wǎng)絡詐騙人形成了犯罪的共同故意，則其在成立“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”的同時，還成立詐騙罪（共同犯罪），應當擇一重罪處，此時技術(shù)幫助行為人需要確切地知道被幫助者在實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。

對于詐騙罪的共同犯罪而言，行為人和被幫助者應具有共同故意，即“雙向的犯罪意思聯(lián)絡”，但在實務中，司法解釋通常會將“共同犯罪”的情形擴展至“明知”，并列舉或規(guī)定如何分析認定“明知”，從而使其主觀上不僅包括“共謀”，還包括雖無共謀但明知被幫助者實施詐騙犯罪而提供幫助，此時行為人需要認識到被幫助者在實施詐騙犯罪，雖然不要求其知曉具體的犯罪細節(jié)。此處需要注意的是，2011年《詐騙案件解釋》規(guī)定，明知他人實施詐騙犯罪，為其提供網(wǎng)絡技術(shù)支持幫助的，以共同犯罪論處；而2016年“兩高一部”《意見》則在“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪....以共同犯罪論處”的條文之后額外補充“法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”。由此可知，2015年增設的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是“以（詐騙罪）共同犯罪論處”的除外規(guī)定。因此，當技術(shù)幫助行為人“單向明知”被幫助人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪并成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的，屬于“以（詐騙罪）共同犯罪論處”的除外規(guī)定，不再成立詐騙罪。當行為人和被幫助人之間存在雙向的電信詐騙犯罪意思聯(lián)絡時，行為人和被幫助人之間構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪（此時不是“以共同犯罪論處”，而是構(gòu)成“共同犯罪”），同時行為人成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，擇一重罪處。

回到前述第一部分的三個案例，在前兩個案例中，行為人都是中途知曉被幫助者利用其技術(shù)幫助實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動，行為人和被幫助者之間沒有形成雙向的犯意聯(lián)絡，行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，同時排除詐騙罪（共同犯罪）的成立。在第三個案例中，行為人制作和出售詐騙網(wǎng)站，幫助他人實施電信網(wǎng)絡詐騙，行為人和被幫助者之間具有雙向的電信網(wǎng)絡詐騙意思聯(lián)絡，此時行為人既構(gòu)成詐騙罪（共同犯罪），又成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，由法院擇一重罪懲處。