刑事責(zé)任年齡的三層級差結(jié)構(gòu)研究*

聶長建

(中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

《刑法修正案(十一)》在刑法第17條中增加第3款“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@對以前呼聲很高的“降低刑事責(zé)任年齡”問題作了很好的回應(yīng)，增加了刑事責(zé)任年齡的一個層級，刑法對不同年齡段的未成年人犯罪的規(guī)制更具有針對性、精準(zhǔn)性和科學(xué)性，但對本條一直存在的概念混淆、詞不達(dá)意、邏輯混亂等表述問題并沒有糾正過來，本文對此重點探討。

一、刑事責(zé)任年齡三層級差結(jié)構(gòu)的劃分理據(jù)

我國刑事責(zé)任年齡的三層級差結(jié)構(gòu)是根據(jù)犯罪年齡與犯罪行為的范圍、結(jié)果和情節(jié)惡劣程度的結(jié)合形成的，即年滿16周歲的人實施所有犯罪行為的都負(fù)刑事責(zé)任，這第一層級沒有犯罪行為范圍等方面的限制；年滿14周歲不滿16周歲的人實施故意殺人等8種犯罪行為的負(fù)刑事責(zé)任，這第二層級只有犯罪行為范圍的限制；年滿12周歲不滿14周歲的人實施故意殺人、故意傷害2種犯罪行為的，且這兩種犯罪行為造成了致人死亡或以特別殘忍的手段致人重傷殘的結(jié)果，且又情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院檢察院核準(zhǔn)追訴才負(fù)刑事責(zé)任，這第三層級有犯罪行為的范圍、結(jié)果、情節(jié)惡劣、最高人民檢察院檢察院核準(zhǔn)追訴的多重限制。在這三個年齡段的犯罪行為是否負(fù)刑事責(zé)任的判定上，從沒有限制到一個限制到多重限制，犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任的“界面”越來越小，形成刑事責(zé)任年齡的三層級差結(jié)構(gòu)。這三層級差結(jié)構(gòu)劃分具有科學(xué)性，從年滿12周歲到年滿16周歲相差4周歲，每隔2周歲作為一個劃分層級非常適當(dāng)。如果每隔1周歲作為一個劃分層級，那就形成五層級差結(jié)構(gòu)，層級明顯太多，不僅層級之間區(qū)分度不明顯且不好把握，而且增加了刑法規(guī)定的語言表述量，不利于刑法的適用；如果把這4周歲只作為一個層級，則就形成二層級差結(jié)構(gòu)，層級偏少就無視一個剛年滿12周歲的人和一個雖不滿16周歲但接近16周歲的人在刑事責(zé)任能力強弱上的區(qū)別，刑法對這兩個不同年齡的人進(jìn)行同樣的定罪量刑評價也是不合理的。因此，不完全刑事責(zé)任年齡中每隔2周歲進(jìn)行層級劃分從而形成刑事責(zé)任年齡的三層級差結(jié)構(gòu)，層級量既不“過”又非“不及”，實現(xiàn)了刑事責(zé)任年齡層級的區(qū)分度明顯、刑法語言的表述簡潔和刑法可適用性強三者的有機融合。三層級差結(jié)構(gòu)反映出法律對于未成年人的刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力正相關(guān)度的準(zhǔn)確認(rèn)知，刑法對于不同年齡層級未成年人的犯罪行為的評價是有區(qū)分度的，實現(xiàn)了刑事立法的科學(xué)性。

(一)刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力的關(guān)系

刑事法律責(zé)任是最嚴(yán)厲的法律責(zé)任，而法律責(zé)任的首要構(gòu)成要件是責(zé)任主體，責(zé)任主體是由行為能力決定的，沒有行為能力就不能成為責(zé)任主體。行為能力是指法律關(guān)系主體通過自己的行為實際行使權(quán)利履行義務(wù)的能力，“公民達(dá)到一定年齡、心智正常，就成為公民具有行為能力的標(biāo)志。”[1]p157年齡是衡量公民是否具有行為能力，能否成為法律責(zé)任主體的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。法律責(zé)任的種類不同，行為能力的標(biāo)準(zhǔn)也不同，法律責(zé)任的年齡規(guī)定也就不同。

一個人只有到了一定年齡才能認(rèn)識自己的行為并對自己的行為負(fù)責(zé)任，刑事責(zé)任年齡取決于行為人對行為的認(rèn)知能力，即行為能力或責(zé)任能力，但是二者并不能劃等號，即使有責(zé)任能力也并不意味著達(dá)到了刑事責(zé)任年齡。這是因為，認(rèn)知能力(行為能力、責(zé)任能力)與年齡盡管密切相關(guān)，卻并非完全精準(zhǔn)的對應(yīng)，一個12周歲的人認(rèn)知能力未必低于14周歲人的認(rèn)知能力，14周歲人的認(rèn)知能力未必低于16周歲人的認(rèn)知能力。年齡與刑事責(zé)任能力雖有很大相關(guān)性，卻不是唯一的因素，個人的環(huán)境、天賦和接受的教育都影響了對法律的認(rèn)知能力。盡管每個人在同一年齡卻可能刑事責(zé)任能力不同，刑事責(zé)任能力在年齡上體現(xiàn)出特殊性，但法律不可能針對每個人的特殊刑事責(zé)任能力來制定特殊針對性的刑事責(zé)任年齡，法律不是針對某一個人而要面對所有人，法律必然具有一般性和普遍性，這就出現(xiàn)了法律的普遍性與個人特殊性的矛盾。法律的普遍性是完全負(fù)刑事責(zé)任年齡和不完全刑事責(zé)任年齡根據(jù)未成年人的平均認(rèn)知能力規(guī)定的，起點分別是16周歲和14、12周歲，而個人的特殊性在于，有的早熟未成年人與完全負(fù)刑事責(zé)任年齡或不完全刑事責(zé)任年齡都具有不對稱性，例如某15周歲的未成年人心智早熟具有完全的刑事責(zé)任能力，卻處于不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡段上；某11歲未成年人心智早熟具有不完全甚至完全刑事責(zé)任能力，卻處于完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡段上。有的人雖未成年，卻有主觀“惡性”很大、客觀“惡果”很重的犯罪行為，但因年齡不到而不構(gòu)成犯罪，逃脫了刑事處罰，這一直是刑事責(zé)任年齡爭論的焦點。

盡管有的不滿12周歲的人也具有刑事責(zé)任能力，但是不完全刑事責(zé)任年齡的起點是12周歲而不能再低，理由在于：其一，刑事責(zé)任年齡的確定并不以刑事責(zé)任能力為唯一依據(jù)，國家的刑事政策就是不過早處罰未成年人，“對沒有達(dá)到一定年齡的人的違法且有責(zé)的行為不予處罰，主要是基于刑事政策的理由”。[2]p329其二，如果不在刑事責(zé)任年齡上進(jìn)行整齊劃一的一般性規(guī)定，而根據(jù)個人的刑事責(zé)任能力進(jìn)行判斷，則會出現(xiàn)刑事責(zé)任能力難以測定的問題。“能力”是主觀性的，只能評判不能精準(zhǔn)測量，評判是難以做到精準(zhǔn)的，“處于從幼年向成年過渡時期的人，其責(zé)任能力難以測定，現(xiàn)代科學(xué)發(fā)展水平還不能使司法機關(guān)很簡單地測量過渡時期的人的責(zé)任能力?！盵2]p329所以對刑事責(zé)任能力在年齡上作出無差別的剛性規(guī)定，排除責(zé)任能力認(rèn)定因人而異的恣意性。

刑事責(zé)任能力的形成具有綿延性、漸進(jìn)性而沒有臨界點，我們不能說一個人在某周歲就開始具有刑事責(zé)任能力了，而在此前的一天卻沒有刑事責(zé)任能力。人剛一出生頭腦一片空白，對自己的行為既無認(rèn)知能力又無控制能力，也就沒有刑事責(zé)任能力。人隨著年齡的增長，逐漸形成和發(fā)展自己的認(rèn)知能力與控制能力，也就逐漸形成和發(fā)展自己的刑事責(zé)任能力，這時的刑事責(zé)任能力不是有無的問題，而是強弱的問題。盡管刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力在一定的階段具有正相關(guān)性，但是仍然不能說只要有刑事責(zé)任能力就一定達(dá)到刑事責(zé)任年齡，只有刑事責(zé)任能力的強弱程度達(dá)到一定的程度，再結(jié)合其他各種因素考量，才能確定相應(yīng)的刑事責(zé)任年齡。為了確保法律的確定性、統(tǒng)一性和可操作性，刑事責(zé)任年齡并不具有綿延性、漸進(jìn)性從而具有臨界點，在我國目前是年滿12周歲、14周歲、16周歲，都是到“周歲”而非“某月”，也是從法律適用的可操作性考慮的。

刑事責(zé)任能力是由認(rèn)知能力或行為能力決定的，刑事責(zé)任的認(rèn)知能力和行為能力雖然與年齡有相當(dāng)?shù)年P(guān)系，但遠(yuǎn)非絕對的關(guān)系，不是說年滿且只要年滿16周歲就有完全的刑事責(zé)任的認(rèn)知能力和行為能力，或年滿且只要年滿14周歲就有不完全的刑事責(zé)任的認(rèn)知能力和行為能力，因為人的認(rèn)知能力和行為能力都有個體差異，完全有可能12周歲的超過14周歲的，14周歲的超過16周歲的，因此法律的規(guī)定不是針對極少數(shù)認(rèn)知能力超出年齡或不到年齡的特殊人，而是針對大多數(shù)的普通人，以本國公民通常情況下具有刑事責(zé)任能力的年齡為標(biāo)準(zhǔn)，不是以少數(shù)人在較低的年齡就具有刑事責(zé)任能力或少數(shù)人在較高的年齡才具有刑事責(zé)任能力為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)刑事責(zé)任年齡與完全負(fù)刑事責(zé)任年齡、不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡的區(qū)分

我國的刑事責(zé)任年齡包括完全負(fù)刑事責(zé)任年齡和不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡，當(dāng)且僅當(dāng)行為人年滿16周歲才應(yīng)當(dāng)對所有犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任，這是完全(絕對)負(fù)刑事責(zé)任年齡。刑法修正案(十一)前，行為人年滿14周歲不滿16周歲的只對8種犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任，把14周歲當(dāng)做刑事責(zé)任年齡的起點是不準(zhǔn)確的，諸多把最低刑事責(zé)任年齡由14周歲降為12周歲(或13周歲、11周歲)的建議，其實都是對刑事責(zé)任年齡的意蘊沒搞清楚。因為我國完全負(fù)刑事責(zé)任年齡的起點是16周歲；14周歲是不完全(相對)負(fù)刑事責(zé)任年齡的起點，主張降低刑事責(zé)任年齡的理由不是針對所有犯罪行為，而是只針對不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡所指的8種犯罪行為，因此社會呼吁是降低不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡而非完全刑事責(zé)任年齡，即不是針對刑法第17條第1款的一般犯罪行為來降低年齡的，而是針對第2款的8種嚴(yán)重犯罪行為來降低年齡的。尤其是故意殺人、強奸這樣最邪惡的犯罪行為，而沒有以未成年人的詐騙、盜竊等行為為例作為降低刑事責(zé)任年齡的理由，因此“降低刑事責(zé)任年齡”是“所指”混亂和表述不準(zhǔn)確，準(zhǔn)確的表述是降低“不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡”?！安煌耆?fù)刑事責(zé)任年齡”也可以說是“完全負(fù)刑事責(zé)任年齡”的降低，但是有條件的降低，即已滿14周歲不滿16周歲的人并非實施了刑法所規(guī)制的行為(犯罪行為)即成立犯罪，而是實施那8種惡果嚴(yán)重的犯罪行為才成立犯罪，這樣就大大縮小了未滿16周歲未成年人的犯罪行為范圍，有利于對未成年人的教育和保護，已滿12周歲不滿14周歲未成年人的犯罪行為范圍又在前述的8種里進(jìn)一步縮小了，且又加上其他限制條件。

(三)實現(xiàn)刑法的機能

不滿16周歲的未成年人犯罪行為，都對法益構(gòu)成危害，都是對刑法的法益保護機能的損害，問題在于這些犯罪行為對法益的危害程度不同，國家出于刑法的人權(quán)保障機能尤其是對未成年人的特殊保護，可以對不滿16周歲的未成年人的大部分危害不是十分嚴(yán)重的犯罪行為不定性為犯罪，但是對不滿16周歲但超過14周歲的未成年人的8種十分嚴(yán)重的犯罪行為就不能退讓，就要定性為犯罪了。這8種刑事責(zé)任年齡第二層級的犯罪行為，也是經(jīng)過特別挑選的，是年齡已滿14周歲不滿16周歲的人所可能犯的嚴(yán)重危害法益的重罪。雖然刑法的重罪行為不只這8種，但其他重罪基本上不是年齡已滿14周歲不滿16周歲的人所可能犯的，如刑法第17條第2款的8種犯罪并沒有決水罪，因為年滿14周歲不滿16周歲的人能夠獨立實施決水罪的案件很少，決水罪如果進(jìn)入刑法第17條第2款就會造成立法的過剩和虛置。[3]

刑法將年滿14周歲不滿16周歲的人有這8種嚴(yán)重犯罪行為的定性為犯罪，是出于法律價值平衡的考慮。也就是說，盡管未成年人的權(quán)利保障極其重要，刑法已經(jīng)將刑事責(zé)任年齡設(shè)立到16周歲這個比較高的起點，但是人權(quán)保障只是刑法的一種機能和法律的權(quán)利價值，而法益保護是刑法的另一種機能和法律的秩序價值，這兩種刑法機能和法律價值要綜合平衡，一方不能依靠犧牲另一方來獲得保障?！爸挥挟?dāng)一個行為嚴(yán)重侵犯法益或者侵犯重要法益時，才有必要將其規(guī)定為犯罪?！盵4]刑法不同于民法，刑法主要是禁止性規(guī)定，刑法是通過打擊各種犯罪而保護法益的，刑法上法益涉及到自由、生命這樣的最重要法益，法益在刑法的重要性遠(yuǎn)甚于在民法的重要性。已滿14周歲不滿16周歲的，都有初步的刑事責(zé)任能力，尤其是對這8種危害結(jié)果嚴(yán)重的犯罪行為相對于其他犯罪行為有著更為敏感的認(rèn)知能力，如果這個年齡段的人有這8種犯罪行為卻不成立犯罪，必將對正常的社會秩序構(gòu)成嚴(yán)重破壞，而正常社會也無法承擔(dān)得起這種破壞。不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡只是針對這8種犯罪行為而非所有犯罪行為，所以不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡是對刑事責(zé)任年齡在8種犯罪行為上的降低，更為準(zhǔn)確地說是“級差”，即年滿14周歲的，如果有那8種嚴(yán)重“惡果”的犯罪行為而不構(gòu)成犯罪，那么對法益的破壞如此之大以致正常的社會秩序承擔(dān)不起，為保護未成年的權(quán)利而付出如此巨大的法益損失也不值得，所以這8種犯罪行為要作為特殊情況特殊對待，年滿14周歲不滿16周歲的，盡管有其他犯罪行為因為社會和法律可以容忍而不成立犯罪，但如果有這8種犯罪行為那么社會和法律都不能容忍了所以成立犯罪。刑法第17條第2款“已滿十四周歲不滿十六周歲”只是對8種重罪行為構(gòu)成犯罪的，年滿14周歲的如果有這8種重罪行為的，就形成“2年級差”達(dá)到不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡。刑事責(zé)任年齡第二層級將犯罪行為限定為8種，大大減少了犯罪面，是對未成年人的保護，體現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障機能。而刑事責(zé)任年齡第三層級進(jìn)一步降低不完全刑事責(zé)任年齡至年滿12周歲，對年滿12周歲不滿14周歲的人的犯罪行為進(jìn)行規(guī)制，這體現(xiàn)了刑法的法益保護機能，同時又通過犯罪行為的范圍、結(jié)果以及情節(jié)惡劣、最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴等限制進(jìn)一步縮小刑法規(guī)制面，體現(xiàn)出刑法的人權(quán)保障機能。

行為規(guī)制機能是刑法的重要機能，對防止犯罪的發(fā)生具有重要意義。如果已滿14周歲不滿16周歲的人實施那8這種嚴(yán)重犯罪行為，或已滿12周歲不滿14周歲的人實施那兩種嚴(yán)重犯罪行為，卻不在刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)，按照罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能定性為犯罪從而逃脫刑罰處罰，這就無異于“變相”鼓勵已滿12周歲不滿16周歲的人實施上述嚴(yán)重犯罪行為。犯罪是嚴(yán)重的違法，法律是道德的底線，犯罪行為是嚴(yán)重違背道德的，而人的道德是不平衡的，各個年齡段的人，包括已滿12周歲不滿16周歲的人的道德也不平衡，其中總有極少數(shù)道德邪惡者具有犯罪的危險性，但是這種犯罪危險性并不一定“轉(zhuǎn)化”為實際危險。決定“轉(zhuǎn)化”的一個很重要因素就是刑法的規(guī)制力量，刑法的規(guī)制力量足夠強大，就對犯罪企圖產(chǎn)生強大的遏制、威懾、打壓，這種犯罪危險性就沒有“轉(zhuǎn)化”為實際危險；刑法的規(guī)制力量不夠強大，就不能對犯罪企圖產(chǎn)生強大的遏制、威懾、打壓，犯罪企圖就進(jìn)發(fā)了，這種犯罪危險性就“轉(zhuǎn)化”為實際危險?！爸灰獫撛诘淖锓父菀桌斫夂透兄塘P的威懾，就更不可能在控制犯罪后果方面心存僥幸?！盵5]刑法行為規(guī)制機能被認(rèn)為是法益保護機能的反射效果，規(guī)制機能是針對潛在的犯罪分子的震懾使他們不實施犯罪行為，法益保護機能是通過懲罰犯罪保護法益不受犯罪侵害與威脅。

二、刑事責(zé)任年齡三層級差結(jié)構(gòu)的表述及修正

論及刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，首先要厘清犯罪與負(fù)刑事責(zé)任、犯罪與犯罪行為等概念之間的關(guān)系，然后找出關(guān)于該條款的表述問題及解決之道，以便于對刑事責(zé)任年齡規(guī)定的規(guī)范理解和正確適用。

(一)犯罪與負(fù)刑事責(zé)任的關(guān)系不清

刑法第17條第1、2、3款，都采用“年滿多少周歲，犯(某某)罪，負(fù)刑事責(zé)任”的表述方式，這種表述方式會曲解刑法上犯罪與負(fù)刑事責(zé)任之間的關(guān)系。從刑法第13條對“犯罪”的規(guī)定可以看出，受到刑罰處罰的行為都構(gòu)成犯罪，不是犯罪的都不受到刑罰處罰。刑法第14條第2款規(guī)定：“故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”；第15條第2款規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，因此犯罪與負(fù)刑事責(zé)任有特別關(guān)系，只有過失犯罪且沒有法律規(guī)定的，才不負(fù)刑事責(zé)任，這種情形只存在于刑事責(zé)任年齡的第一層級，因為第二層級和第三層級都是針對故意犯罪的，除此之外的其他犯罪都是要負(fù)刑事責(zé)任的。

鑒于上述對“犯罪、負(fù)刑事責(zé)任”二者關(guān)系的分析，刑法第17條第1款“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的表述，是混亂的和詞不達(dá)意的。(1)混亂在于，按照刑法的犯罪定義和刑法第14條、15條，犯罪的絕大多數(shù)是要負(fù)刑事責(zé)任的，是否負(fù)刑事責(zé)任與“故意犯罪”或“過失犯罪”相聯(lián)系，而不是像本條款的與“犯罪”相聯(lián)系。犯罪是過失的且法律沒有規(guī)定的才不負(fù)刑事責(zé)任，這種情形是極其少的；那么犯罪通常就意味著負(fù)刑事責(zé)任，而負(fù)刑事責(zé)任的一定是成立犯罪的，犯罪年齡就是刑事責(zé)任年齡，所以這句話的前半句的“犯罪”與后半句的“負(fù)刑事責(zé)任”就成為毫無意義的重復(fù)且不對稱，二者用其一就可以了，沒有必要并用。(2)詞不達(dá)意在于，一個人只要年滿16周歲，就沒有刑法所規(guī)制的行為在責(zé)任能力上的年齡限制了，年滿16周歲，就可以對實施刑法所規(guī)制的所有行為成立犯罪，這才是這句話所要真正表達(dá)的意思，即這是一個年滿16周歲的人實施犯罪行為是否成立犯罪的問題，而不是斷言已經(jīng)成立犯罪，以及犯罪與負(fù)刑事責(zé)任二者關(guān)系的問題，“負(fù)刑事責(zé)任”不僅是沒有必要的重復(fù)表達(dá)，還影響人們對這句話核心意思的理解甚至造成誤解，非專業(yè)人看到“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，就可能想當(dāng)然地認(rèn)為“不滿十六周歲的人犯罪就不負(fù)刑事責(zé)任了”，這當(dāng)然是誤解，這誤解來自于《刑法》第17條第1款的不當(dāng)表述。刑法第17條第2款、第3款的表述問題與第1款的表述問題是一致的。

(二)犯罪與犯罪行為的關(guān)系不清

沒有區(qū)分“犯罪行為”和“犯罪”是刑事責(zé)任年齡表述問題的另一個因素。法律上的認(rèn)知能力、行為能力和刑法上的責(zé)任能力，都是為了區(qū)分“犯罪行為”和“犯罪”，即精神病人和年齡不到者被認(rèn)為缺乏刑事責(zé)任能力，即使實施犯罪行為也不成立犯罪。犯罪行為就是刑法所規(guī)制的行為，行為人沒有犯罪行為就不構(gòu)成犯罪，但并非有了犯罪行為就一定構(gòu)成犯罪，還需具備刑事責(zé)任能力，精神病人或8歲小孩惡性故意殺人的，都是犯罪行為，但因為沒有刑事責(zé)任能力而不構(gòu)成犯罪，也就是說，犯罪行為與犯罪是可以切割開的。但是我國刑法界并沒有把這二者區(qū)分開，而是認(rèn)為只有犯罪人才有犯罪行為，一個人的行為如果不成立犯罪，那么其行為就不是“犯罪行為”，而是“不法行為”或“觸法行為”等稱呼。如有研究者指出，刑法第17條表明，“對沒有達(dá)到法定年齡的人所實施的符合構(gòu)成要件的不法行為①，不以犯罪論處?！盵2]p411且對這句話的注釋解釋是：“行為人的行為雖然不法(在不法層面上也可謂一種犯罪)，但缺乏非難可能性所需要的年齡，故其行為缺乏有責(zé)性，因而不成立犯罪?！盵2]p411在這種犯罪與犯罪行為概念關(guān)系認(rèn)識下，我國刑事責(zé)任年齡規(guī)定的表述只出現(xiàn)“犯(某某)罪”，卻沒出現(xiàn)犯罪行為，從而引起表述問題。刑法的這種表述混亂必然引起對這種表述解釋的混亂：已滿16周歲的人，“對什么行為是犯罪、什么行為不是犯罪，都有比較明確的認(rèn)識，也能夠控制自己是否實施犯罪行為，具有辨認(rèn)控制能力，故應(yīng)對一切犯罪承擔(dān)責(zé)任?！盵2]p407這句話前面談已滿16周歲的人對犯罪行為的辨認(rèn)和控制能力，但結(jié)論是“故應(yīng)對一切犯罪承擔(dān)責(zé)任”，這里的“故”是在表示一種邏輯關(guān)系，但是錯誤的邏輯關(guān)系，違背了邏輯的同一律，即前面談年齡與對犯罪行為的辨認(rèn)控制能力的關(guān)系，結(jié)論也應(yīng)該是與犯罪行為相關(guān)的，但這里卻是與“犯罪”相關(guān)的。而“犯罪行為”與“犯罪”是不同的概念，因此這段表述在邏輯上就是大有問題的，但不能說表述者不遵守邏輯，而是刑法表述就是這樣的。如果刑法的表述正確了，這句話的最后一句就是“故應(yīng)對實施的一切犯罪行為承擔(dān)責(zé)任”，即表述上是對“犯罪行為”而非“犯罪”負(fù)刑事責(zé)任責(zé)任。

刑法第17條是犯罪年齡或刑事責(zé)任年齡，它要表述的是一個人在什么年齡對什么行為成立犯罪或負(fù)刑事責(zé)任，是一個人的某種年齡下犯罪行為與成立犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)二者之間的關(guān)系，而不是表述為一個人的某種年齡下犯罪與負(fù)刑事責(zé)任二者之間的關(guān)系。因此，是否成立犯罪或負(fù)刑事責(zé)任一定是作為結(jié)論的，即如果一個人的什么年齡什么行為是充分條件假言命題的前件，那么這個人是否成立犯罪或負(fù)刑事責(zé)任是充分條件假言命題的后件，這就從邏輯上決定了成立犯罪在這條每款的命題中只能作為后件或結(jié)論②，而不是像目前的表述那樣作為前件或前提了，即已經(jīng)斷言犯罪了，如果已經(jīng)斷言犯罪了，那還設(shè)立這條的刑事責(zé)任年齡或犯罪年齡就毫無意義了。而且這種表述把本應(yīng)作為前件的“犯罪行為”也取消了，也就是消解了命題前后件的邏輯關(guān)系，如前所述，犯(某某)罪與負(fù)刑事責(zé)任是毫無必要的重復(fù)，二者并沒有邏輯關(guān)系，這種表述必然引起邏輯上的混亂。

全國人大常委會法制工作委員會在《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》中指出：“刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名?！痹撘庖娨呀?jīng)將“犯罪行為”與“犯罪(罪名)”區(qū)分開來，例如綁架罪和拐賣婦女兒童罪并不屬于這八種犯罪，但這兩種罪中的綁架撕票的和造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，都屬于這八種具體犯罪行為?？上н@個意見并沒有體現(xiàn)在以后的刑法修正案中，這條的表述混亂并沒有糾正過來，具有刑法專業(yè)知識的人意識到這種表述的無意義重復(fù)，而不具有刑法專業(yè)知識的人從這個混亂表述就會誤解“犯罪”與“負(fù)刑事責(zé)任”的關(guān)系，錯誤地認(rèn)為只有相當(dāng)一部分“犯罪”不負(fù)刑事責(zé)任，“犯罪”后面加上“負(fù)刑事責(zé)任”才是有效的表述，因此邏輯必然地得出“相當(dāng)一部分犯罪不負(fù)刑事責(zé)任”的結(jié)論，這種表述意在突出這種年齡犯罪是負(fù)刑事責(zé)任的，就可以推理出其他年齡的犯罪是不負(fù)刑事責(zé)任的，這都造成對刑法的錯誤理解。

一個“罪名”可有多個“犯罪行為”，“犯罪行為”多于“犯罪罪名”，如果把刑法第17條第2款理解為8種犯罪罪名而非8種犯罪行為，勢必縮小了刑法的規(guī)制范圍，而且也引起諸如“當(dāng)然解釋”等刑法理論的混亂。這8種罪如果理解為罪名，那么搶劫罪在規(guī)制范圍內(nèi)，而搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪不在規(guī)制范圍內(nèi)；但是前者屬于侵犯財產(chǎn)罪，后者屬于危害公共安全罪，后者的性質(zhì)同樣甚至更為嚴(yán)重；這就導(dǎo)致，年滿14周歲不滿16周歲的人實施搶劫財物的犯罪行為成立搶劫罪，而實施同樣嚴(yán)重甚至更加嚴(yán)重的搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的犯罪行為卻不成立搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪，對此無法作出“舉輕明重”的刑法當(dāng)然解釋。

(三)表述修正

厘清了犯罪與負(fù)刑事責(zé)任、犯罪與犯罪行為的概念關(guān)系，刑法第17條第1、2、3款的表述可修改為：

已滿十六周歲的人，實施刑法規(guī)制的行為③，成立犯罪④；已滿十四周歲不滿十六周歲的人，實施刑法規(guī)制的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)行為的⑤，成立犯罪；已滿十二周歲不滿十四周歲的人，實施刑法規(guī)制的故意殺人、故意傷害行為，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，成立犯罪。

也可以把這兩款的“成立犯罪”改為“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，但應(yīng)保持體例的統(tǒng)一，即要么都用“成立犯罪”，要么都用“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，不能一款用“成立犯罪”，另一款用“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。但是，“成立犯罪”相較于“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，更直接和準(zhǔn)確地表明了本條款的立法宗旨，即年齡對于“犯罪行為”與“犯罪”之間的聯(lián)結(jié)關(guān)系，年滿16周歲的人則其實施的一切犯罪行為成立犯罪，年滿14周歲不滿16周歲的人則其實施的故意殺人等8種犯罪行為成立犯罪，年滿12周歲不滿14周歲的人則其實施故意殺人、故意傷害2種犯罪行為，且滿足了規(guī)定的行為結(jié)果、情節(jié)惡劣、最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴等條件，成立犯罪。

這種表述的改動，去掉原來“犯……罪”的表述，會不會影響罪名的認(rèn)定呢？其實只要稍作技術(shù)上的處理，這種影響就不存在，也就是說，在刑事責(zé)任年齡的第二、三層級中，規(guī)制的是具體“犯罪行為”，定性的卻是“犯罪罪名”，而且犯罪行為與犯罪罪名是同一對應(yīng)的，實施故意殺人行為的，就成立故意殺人罪，以故意殺人罪負(fù)刑事責(zé)任。例如刑法第17條第2款的8種犯罪行為中的每一種盡管可能有多“亞種”犯罪行為，但只是直接對應(yīng)一個犯罪罪名，即這8種犯罪行為成立“故意殺人、故意傷害⑥、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)⑦”8個犯罪罪名，搶劫槍支行為視為搶劫行為，只能定性為搶劫罪而非搶劫槍支罪，綁架中殺害被綁架人的視為故意殺人行為，只能成立故意殺人罪而非綁架罪。因此刑法第17條第2款和第3款，確定了規(guī)制的具體犯罪行為，也限定了定性的犯罪罪名。

三、刑事責(zé)任年齡的第三層級的法理分析

我國1997年《刑法》制定時，已經(jīng)對“完全負(fù)刑事責(zé)任年齡”進(jìn)行了一次2年的“級差”規(guī)定，當(dāng)然這種“級差”規(guī)定是基于“惡果”的考量，即犯罪行為帶來嚴(yán)重的社會危害性，且這種犯罪行為對于年滿14周歲不滿16周歲的人是常發(fā)的和能夠?qū)嵤┑?。但是對年滿不到14周歲的未成年人所實施的刑法規(guī)制的行為，刑法無能為力，因此有必要在刑事責(zé)任年齡第二層級的基礎(chǔ)上設(shè)立第三層級，年滿12周歲不滿14周歲的未成年人所實施的刑法規(guī)制的行為也成立犯罪，同時通過進(jìn)一步縮小犯罪范圍、提高入罪標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格入罪程序等形成相比較第二層級的“級差”。

(一)第三層級刑事責(zé)任年齡的意蘊

從1997年刑法到今天20多年了，未成年人在心理、生理、行為認(rèn)知、法律認(rèn)識等方面已經(jīng)不能同日而語了。與20多年前的犯罪年齡之規(guī)定相比，今天的未成年人“自然年齡”不變，“社會年齡”卻大大提前了。“自然年齡”只按照出生后的年月日計算，“社會年齡”則是根據(jù)一個人的成長生理、心理和認(rèn)知等因素評定的。任何社會階段，“自然年齡”都是一致的，同一“自然年齡”在不同社會階段所體現(xiàn)的“社會年齡”是不一樣的。“社會年齡”是“自然年齡”+“社會情境”，“社會情境”是理解“社會年齡”必須考慮的因素，“社會情境”就是理解刑事責(zé)任年齡的“語境”，“社會年齡”因此還具有“語用學(xué)”的意義，而不像“自然年齡”那樣僅僅有“語義學(xué)”的意義。比如，“年滿12周歲”的“自然年齡”在今天與20多年前是同一個意思，但是“社會年齡”卻不一樣的，今天年滿12周歲的人，在生理、心理、認(rèn)知等方面全面超過20多前的年滿12周歲的人，基本上達(dá)到20多年前年滿14周歲的人在生理、心理、認(rèn)知等方面的程度，因此“年滿12周歲”的年齡在刑法上的意義對于今天相比較20多年前是完全不同的?！盎谡Z境對法律規(guī)定的正當(dāng)性思考”[6]，20多年前不滿14周歲就不到不完全刑事責(zé)任年齡的規(guī)定是正當(dāng)?shù)?，今天年滿12周歲不滿14周歲就到了不完全刑事責(zé)任年齡的規(guī)定也是正當(dāng)?shù)模驗檫@20多年來刑事責(zé)任年齡的語境發(fā)生了巨大變化。在《刑法修正案(十一)》前的不滿14周歲的完全無刑事責(zé)任年齡段，發(fā)生的惡性犯罪行為已經(jīng)不是個別現(xiàn)象，而是大范圍的。而且這些惡性犯罪行為，不僅帶來“惡果”，行為人的“惡意”也是盡顯，正是這“惡意”引起人們對行為人的犯罪行為因年齡問題不構(gòu)成犯罪的強烈不滿，因為他們的“惡意”遠(yuǎn)超出這一年齡段所應(yīng)該有的，也就是說這“惡意”就能補足其年齡的不足而本應(yīng)該構(gòu)成犯罪?！爸饔^過錯”是法律責(zé)任的構(gòu)成要素之一，主觀過錯分為故意和過失，不完全刑事責(zé)任年齡針對的都是“故意”，但是“故意”也有程度的不同和惡意的有無與大小，第三層級的刑事責(zé)任年齡不僅針對的是“故意的”，而且是惡意極大的“故意”，本款所講的“情節(jié)惡劣”，既包括客觀上所帶的嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果，也包括主觀上的惡意極大的，而且是側(cè)重于后者的。

刑事責(zé)任年齡是根據(jù)“正常人”的刑事責(zé)任能力設(shè)定的，面向的是大多數(shù)，具有形式性、剛性和一般性，而一個具體的未成年人犯罪，其刑事責(zé)任能力可能就在“正常人”以上，極有可能雖然未達(dá)到根據(jù)“正常人”設(shè)定的不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡，卻達(dá)到了不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡設(shè)定依據(jù)的刑事責(zé)任能力，即該低齡未成年人在實施刑法禁止的行為時，具有能夠理解法律上禁止、命令的意義從而打消實施違反刑法的行為念頭的能力，卻又惡意實施，就證明該未成年人具有了不完全負(fù)刑事責(zé)任能力。當(dāng)然具有不完全刑事責(zé)任能力并非必然達(dá)到不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡，不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡的設(shè)立除了考慮刑事責(zé)任能力外，還要考慮刑事政策對未成年人的保護，以及社會對未成年人犯罪行為的容忍度，罪行越重則容忍度越低。鑒于法律的一般性、普遍性，降低不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡必須是實施犯罪行為的未成年人中“相當(dāng)多的人(或相當(dāng)大比例)”不到責(zé)任年齡卻具有責(zé)任能力，降低不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡才具有可接受性。“相當(dāng)多的人(或相當(dāng)大的比例)”的判定不能想當(dāng)然，應(yīng)建立在科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，在目前年滿12周歲是比較科學(xué)、適當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任年齡第三層級的起點。

(二)第三層級刑事責(zé)任年齡的價值

《刑法》修正案(十一)前，不滿14周歲是完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡，這實際上是對此年齡段的人實施犯罪行為和利用此年齡段的人實施犯罪行為的一種放縱，刑法的規(guī)制機能因此失效，刑法的法益保護機能因此受損，正如有學(xué)者指出的：那些有恃無恐的少年居然商議：“因為我們不到X X歲，法律沒有死刑！我們就是殺人都可以不負(fù)刑事責(zé)任！”立法的仁慈最終演變?yōu)橐恍┤诉x擇作惡的機會和理由。[7]

有如此惡意且實施嚴(yán)重犯罪行為的人，即使年齡尚小，也不值得法律給予“完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡”的過度保護，相反，法律的善意保護卻被他們邪惡地利用。正因為這個年齡的犯罪行為因為法律保護而不成為犯罪，所以他們敢于在這個年齡實施犯罪行為而沒有什么大的顧忌，這簡直是善良的法律卻在變相縱容了邪惡，說明這個“善良”也是不明智的和非“德性”的，法律因這迂腐的“善良”而不能阻止這些人肆意傷害其他無辜的人，這是對更多受害者的“罪惡”，這種迂腐的“善良”也就走向自己的反面?？鬃诱劦骄拥娜N品格“知者不惑、仁者不憂、勇者不懼”，法律的優(yōu)良品格也應(yīng)如此，即法律不僅是“仁”的，也是“智”的，法律如果不“智”，縱使“仁”也不過是迂腐之“仁”，就會陷入自我矛盾中而適得其反；亞里士多德也指出“德性使我們確定目的，明智使我們選擇實現(xiàn)目的的正確的手段?！盵8]p190如果法律規(guī)定本是對未成年人的保護卻變成對未成年人的縱容，本是對未成年人的關(guān)愛卻變成對受害人的漠視，本是對未成年人的善良卻被未成年人“惡意”所利用，那么這種法律規(guī)定就是不“智”的，就要修改了。

《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(北京規(guī)則)》第4條要求：“在承認(rèn)少年負(fù)刑事責(zé)任這一法律制度中，該年齡的起點不應(yīng)該規(guī)定得太低，應(yīng)考慮到情緒和心智的實際情況?！?所以，第三層級的不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡的降低不宜太多，級差以2歲為宜，即由第二層級的14周歲降為12周歲?？v使現(xiàn)實生活中有11周歲甚至10周歲的未成年人實施了故意殺人等重罪行為且情節(jié)嚴(yán)重的，也不宜定性為犯罪。

(三)第三層級刑事責(zé)任年齡的限制性規(guī)定與年齡的反向關(guān)系

第三層級刑事責(zé)任年齡的起點是年滿12周歲，年齡降低，意味著刑事責(zé)任能力的強度也隨之降低，刑法對行為人犯罪行為的犯罪評價也有所寬松，這種寬松體現(xiàn)在刑法對行為人犯罪行為是否評價為犯罪的各種限制規(guī)定。刑事責(zé)任年齡的第一層級沒有任何限制性規(guī)定，刑事責(zé)任年齡的第二層級則有犯罪行為范圍的一種限制，刑事責(zé)任年齡的第三層級的行為人年齡最低，對其犯罪行為是否評價為犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)的限制性規(guī)定也最多，主要有以下幾種：(1)從犯罪行為的范圍看，限于故意殺人、故意傷害2種，其他犯罪行為不評價為犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)。由于第三層級的刑事責(zé)任年齡低于第二層級的，評定為犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)的犯罪行為也應(yīng)在范圍上限定縮小，但從8種縮小為2種，這幅度似有些過大，可考慮把強奸、搶劫兩種犯罪行為加進(jìn)來。(2)從犯罪罪名的認(rèn)定看，限于故意殺人、故意傷害罪2種，根據(jù)(1)把強奸、搶劫兩種犯罪行為加進(jìn)來，相應(yīng)地增加了強奸罪、搶劫罪兩種罪名。(3)從犯罪行為的結(jié)果看，要求致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷殘，其它結(jié)果的犯罪行為不評價為犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)，這種限制性規(guī)定很適當(dāng)。(4)從行為人的犯罪情節(jié)看，有情節(jié)惡劣的要求，非情節(jié)惡劣的犯罪行為不評價為犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)。(5)從對行為人是否犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)的認(rèn)定程序上看，增加了“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的”的限定，非經(jīng)這一程序的犯罪行為不能評價為犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)。上述限制性規(guī)定充分體現(xiàn)了刑法在不完全刑事責(zé)任年齡降低以規(guī)制未成年人犯罪行為時，依然限制和減少對未成年人的刑法規(guī)制面，注重對未成年人的保護。

人剛出生既沒有思想意識又沒有認(rèn)知能力和行為能力，也就不可能具有刑事責(zé)任能力。隨年齡增長和個人成長，逐漸有了思想意識，認(rèn)知能力、行為能力都在增加，犯罪行為和犯罪也是在漸進(jìn)生長中，這里也包含著從“不完全”到“完全”的過程和不同的“程度”差別，這“程度”也是漸進(jìn)的，因此，犯罪行為和將犯罪行為認(rèn)定為犯罪，都不是一步到位的，而應(yīng)該是分層次逐步到位的?？茖W(xué)立法就是認(rèn)識到犯罪行為和犯罪認(rèn)定的漸進(jìn)性、層次性、逐步性，符合其客觀發(fā)展規(guī)律。《刑法修正案(十一)》后，我國刑事責(zé)任年齡形成三個要求不一的層級，根據(jù)入罪要求的嚴(yán)格性、限定性、范圍性不同形成三層級差結(jié)構(gòu)，從年滿12周歲的第三層級到年滿14周歲的第二層級到年滿16周歲的第一層級，層級越高，行為人的認(rèn)知能力、行為能力、刑事責(zé)任能力越強，社會對其犯罪行為的容忍度越低，法律對其犯罪行為的評價越嚴(yán)厲，入罪的嚴(yán)格性放松、限定性減少、范圍性擴大，而年滿12周歲的第三層級，入罪的嚴(yán)格性最緊、限定性最多、范圍性最小。如果沒有這三個層級的區(qū)分，而是統(tǒng)一某一個年齡為犯罪年齡，就會顯得人之刑事責(zé)任能力和刑事責(zé)任年齡來的太突然，昨天還是完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡，今天過了法律規(guī)定的年齡段就變成了完全負(fù)刑事責(zé)任年齡，這不符合刑事犯罪的運行規(guī)律，違背科學(xué)立法原則，因而也不是科學(xué)的法律規(guī)制。而我國刑事責(zé)任年齡的三層級差結(jié)構(gòu)，在完全負(fù)刑事責(zé)任年齡和完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡中間有“不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡”作為緩沖，且“不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡”也分為“年滿十二周歲的”和“年滿十四周歲的”兩個層級，即“不完全負(fù)刑事責(zé)任年齡”也是有緩沖的，這樣我國刑事責(zé)任年齡之規(guī)定就與刑事責(zé)任能力的生成規(guī)律相吻合，刑事責(zé)任年齡的立法就具有科學(xué)性。

四、“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定

《刑法修正案(十一)》對年滿12周歲不滿14周歲的人是否成為犯罪主體增加了“情節(jié)惡劣”的限制性規(guī)定，對完善未成年人犯罪的法律具有非常重要的意義?！扒楣?jié)惡劣”進(jìn)入刑法正是科學(xué)立法的要求。明確性是刑法的基本要求，而“情節(jié)惡劣”的含義并不是很明確，但是卻在刑法中大量出現(xiàn)，這是因為其所具有的特別規(guī)范意義。“情節(jié)惡劣”出現(xiàn)在刑法規(guī)則中，絕不是改變法律規(guī)則的性質(zhì)，而是豐富了法律規(guī)則的形式。法律規(guī)則依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)有多種分類，如果按照形式特征的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，可以分為規(guī)范性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則。規(guī)范性規(guī)則的內(nèi)容具體、明確和細(xì)化，可直接適用，如刑法第49條第1款的“不滿十八周歲”“懷孕”“婦女”都是明確的，因而不需要解釋就可直接適用；標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則的內(nèi)容并不具體、明確和細(xì)化，具有相當(dāng)?shù)膹椥?、伸縮性、模糊性，需要經(jīng)過解釋才可適用。[1]p118如刑法第21條第1款的“公共利益”的含義并不明確，而是具有很大的伸縮性，需要解釋才可以適用，而且不同于前面的“不滿十八周歲”“懷孕”“婦女”等明確性概念，“公共利益”也不具有明確的含義，而是具有語境意義，每個案件的語境不同，則該案件的“公共利益”的含義也不同，“公共利益”在不同個案的語境中適用就具有不同的含義，而“不滿十八周歲”“懷孕”“婦女”的意義是固定的，不因為個案的語境不同而具有不同的意義。法律規(guī)則具有明確性、具體性和可操作性等特點，但這些特點是與法律原則的比較而形成的，而在法律規(guī)則內(nèi)部并非所有法律規(guī)則都有上述特點，上述特點是規(guī)范性規(guī)則所具有的，標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則卻沒有這樣的特點。雖然明確性、具體性和可操作性等特點是法律規(guī)則相比較法律原則的優(yōu)點，但是事物總是一分為二的，一個視角的優(yōu)點轉(zhuǎn)化成另一個視角則變成缺點了，一個概念越是明確越是缺乏彈性，涵蓋范圍越小，就不能表達(dá)出涵蓋范圍寬廣的法律事項，這時候反而需要那些雖不明確卻具有彈性因而涵蓋范圍廣的法律概念了。而且這些具有彈性的法律概念在每個個案語境中都有不同的意思，不可能在法律規(guī)則中一一列舉出來，因為一條法律規(guī)則只能用極其有限的語言文字來表述，所以科學(xué)立法是把這眾多不同意思用一個涵蓋面廣的概念表達(dá)之，然后在適用時根據(jù)個案語境進(jìn)行解釋，“情節(jié)惡劣”就是這樣一個涵蓋面廣的法律概念，極大地彌補法律語言表述力的不足，最大限度地填充因為語言表述力不足而產(chǎn)生的法律漏洞。

“情節(jié)惡劣”包含主觀上“惡意極大”和客觀上“惡行極大”，且這里的主觀與客觀、惡意與惡行是相互說明的。在刑事責(zé)任年齡的第三層級，“情節(jié)惡劣”“視為對罪行條件的實質(zhì)性進(jìn)一步限縮，是相對獨立的實質(zhì)判斷要素。”[9]“惡意”由形容詞“惡”和名詞“意”組成，“意”是對犯罪行為的意識、認(rèn)識、辨別、和意志控制，“惡”作為形容詞是對“意”的加強、加重和擴張，且是與“善”相對應(yīng)的行為方向。盡管“惡意”是主觀的、內(nèi)在的，但對其認(rèn)定卻是根據(jù)外客觀的、外在的行為，行為人的言行舉止和心理反應(yīng)是能夠?qū)κ欠瘛皭阂狻弊鞒稣f明的，“惡意極大”與“情節(jié)惡劣”最終都是從客觀行為來判斷，并非如有研究者所主張的那樣，“情節(jié)惡劣”只修飾“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”而缺乏存在的價值。[10]如年滿14周歲不滿16周歲的未成年人，在激憤下故意殺人或認(rèn)識錯誤情況下故意殺人，都負(fù)刑事責(zé)任；但是如果換做年滿12周歲不滿14周歲的未成年人，入罪就需要“情節(jié)惡劣”，在激憤下故意殺人或認(rèn)識錯誤情況下故意殺人并非 “情節(jié)惡劣”，因此可以不入罪。為慎重起見，《刑法修正案(十一)》規(guī)定，已滿12周歲不滿14周歲的人是否入罪還需要經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，這就涉及到對“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之審查。有研究者認(rèn)為，“惡意極大”與“情節(jié)惡劣”一樣具有模糊性、抽象性、彈性和較低的可操作性，各個法官對此的認(rèn)定不統(tǒng)一，檢察院和法院對此的認(rèn)定也不統(tǒng)一，法律的這樣規(guī)定是把難題交給法官和司法機關(guān)，因此這樣的規(guī)定沒有更好。

其實，“情節(jié)惡劣”在刑法中大量出現(xiàn)，已經(jīng)說明其并不因為認(rèn)定的難度而不進(jìn)入刑法。刑法分則很多條款都有“情節(jié)惡劣(嚴(yán)重)”的規(guī)定，而且這些條款針對不同的罪名，結(jié)合每個罪名的不同對象和內(nèi)容，各自“情節(jié)惡劣(嚴(yán)重)”的對象和內(nèi)容也是不同的，并且可以與這個罪名的一般情形作比較，大致可以判斷出本條款“情節(jié)惡劣(嚴(yán)重)”的所指，而不是不可捉摸和不可適用的。因此，“情節(jié)惡劣(嚴(yán)重)”是對“書不盡言言不盡意”的語言表述有限性之缺陷的改進(jìn)，充分發(fā)揮了每個具體刑法罪名所形成的獨特語境對語言含義的充分闡釋作用。更何況，《刑法修正案(十一)》第17條第1、2款都沒有“情節(jié)惡劣”的限制性規(guī)定，第17條第3款之所以提出該規(guī)定，就是因為所針對的未成人的入罪年齡降低了，入罪要更加慎重，所以“情節(jié)惡劣”出現(xiàn)在《刑法修正案(十一)》中非常重要。雖然“情節(jié)惡劣”并沒有剛性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但并非毫無標(biāo)準(zhǔn)。刑法第17條第3款的“情節(jié)惡劣”是針對故意殺人、故意傷害兩種行為和致人死亡、以殘忍手段致人重傷殘的兩種結(jié)果，而這兩種行為所導(dǎo)致的兩種結(jié)果都具有客觀性，屬于犯罪的客觀方面，“情節(jié)惡劣”放在其后，如果不是毫無意義的重復(fù)，那就不是從行為人的客觀方面來判斷，而是從其主觀方面來判斷，意味著行為人對犯罪的認(rèn)知能力強，具備充分的刑事責(zé)任能力，受刑罰規(guī)制的理由更加充分。“情節(jié)惡劣”主要是以下幾方面。

(一)從犯罪行為的規(guī)劃看，具有：(1)蓄謀性。行為人不是臨時起犯意，而是有蓄謀的，這就表明他們對行為有認(rèn)知，而不是臨時起犯意的。湖南邵東三少年弒師案中⑧，三少年分別為13、12、11歲，他們先在學(xué)校被李桂云老師勸阻離開，但三人又蓄謀后返回學(xué)校，分工協(xié)作，毆打控制李桂云并有專人實施盜竊，并在毆打控制李桂云中致其死亡。(2)周密性。湖南邵東三少年弒師案中，三少年發(fā)現(xiàn)學(xué)校放假只有李桂云一人缺乏必要支持，李桂云雖是成年人卻只有1.5米高，外觀上看沒有什么力量，而三少年中一人身高達(dá)到1.68米，三少年肯定認(rèn)為他們在力量上占盡優(yōu)勢，而且他們還用棍棒出其不意毆打李桂云，這種周密的部署使他們在盜竊財物致人死亡中一直占據(jù)主動地位。這種周密性表明他們對自己的行為的認(rèn)知能力是具備的。(3)清晰性。邏輯清晰性是正常思維的要求，是一個人心智成熟的標(biāo)志，也是一個人是否具有行為能力、責(zé)任能力的評價標(biāo)準(zhǔn)。就是對犯罪行為的目標(biāo)、手段、后果等都有清晰的認(rèn)識。湖南邵東三少年弒師案中，劉某為鼓勵另兩人作案，竟說：“我們還沒有14歲，就算打死人了，也不用坐牢?！?作案人搜走財物后并沒有一走了之，而是拖藏尸體、清理血跡以掩蓋現(xiàn)場。這些說明，他們的犯罪意思很清晰，因而充分的具備刑事責(zé)任能力。

(二)從對犯罪行為的反應(yīng)看，具有邪惡性。湖南邵東三少年對無冤仇者不顧其求饒而棒擊捂殺，弒師后，照常上課上網(wǎng)，就像沒發(fā)生一樣，行為人劉某在指認(rèn)現(xiàn)場時也是若無其事毫無愧疚之心，這正是人性極大邪惡的表現(xiàn)。古人就說“惻隱之心，仁之端也”“君子遠(yuǎn)包廚”，三少年殘殺無辜的年長老師卻無動于衷，毫無惻隱憐憫之心，可見已經(jīng)喪盡天良，具有極大的邪惡性。他們中還有的極力掩蓋掩飾犯罪行為，對外編排撒謊，甚至相互之間推諉，毫無廉恥之心?，F(xiàn)代法治是“良法之治”，對“法”就有“善良”之要求，何況是人！“良法之治”下的公民也有著品性的要求，法律不強求一個人的善良，但一定會嚴(yán)懲其“邪惡”，“情節(jié)惡劣”就是“邪惡”的表征。邪惡并非人的本性，大部分人即使不是十分的善良也不至于邪惡的地步，邪惡的人只是極少數(shù)且難以回歸社會，一次邪惡可能終身不回，行為的“邪惡性”因此是“情節(jié)惡劣”認(rèn)定的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。

(三)從犯罪行為的手段看，具有殘忍性。行為人不僅從犯罪的收獲中獲得快感，還故意從對方的痛苦中獲得快感，想方設(shè)法折磨受害人，從肉體、精神、甚至生命等方面摧殘受害人，侮辱受害人的人格，即使受害人求饒也毫不憐憫，還殃及無辜，尤其是未成年人犯罪所面對的受害人多是比自己更為弱小的未成年人，沒有絲毫的同情弱者的正常心理，反而貪婪、暴虐、嗜血成性，不具有正常人應(yīng)該具備的善良、同情、仁愛之心，將殘忍視為平常，再殘忍的手段也會不帶絲毫猶豫地使用，因為其人性已喪失殆盡。

注釋：

① 很多地方稱作“觸法行為”，雖然是個新詞，但也并不十分準(zhǔn)確，稱作“犯罪行為”反而是更好的。

② 刑法第17條第1款的邏輯上的充分條件假言命題之表述是：如果已滿十六周歲的人實施刑法規(guī)制的行為，那么行為人的行為成立犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)，成立犯罪是作為命題的后件的。邏輯形式上命題表述變?yōu)榉缮系囊话惚硎鼍褪牵阂褲M十六周歲的人，實施刑法規(guī)制的行為，成立犯罪(負(fù)刑事責(zé)任)。第2款、第3款的邏輯上的充分條件假言命題之表述以此類推。

③ “刑法規(guī)制的行為”也可以表述為“犯罪行為”。

④ 法律的一些爭論其實就是語言學(xué)的爭論，很重要的一點就是概念的界定問題。在本文中，犯罪行為是刑法規(guī)制的可以成立犯罪卻未必成立犯罪的行為，如精神病人或沒到犯罪年齡的人實施的犯罪行為就不成立犯罪。即犯罪行為是客觀的無主體限制的，當(dāng)然只有人才是犯罪行為的主體，刑法所規(guī)制的行為都是犯罪行為，而犯罪則是有特定主體的，沒到犯罪年齡的人和精神病人都不是犯罪的主體。例如沒到犯罪年齡的人故意殺人當(dāng)然不成立犯罪，但其故意殺人行為是不是犯罪行為？如果不是犯罪行為難道還是合法行為嗎？但是現(xiàn)在的通識理論認(rèn)為，犯罪行為一定是犯罪人實施的行為，未到犯罪年齡的人不可能是犯罪人，所以也不可能實施犯罪行為，因此只能稱作“觸法行為”。但是，犯罪只存在刑法而非其他法，犯罪是嚴(yán)重的違法行為，犯罪的范圍小于“違法”，無論“觸法行為”還是張明楷教授的“不法行為”都是語焉不詳?shù)摹１疚恼J(rèn)為，人所實施的刑法規(guī)制的行為就是犯罪行為，犯罪行為不一定只限于成立犯罪的人所實施的行為，要把“犯罪行為”與“犯罪”切割開，“犯罪行為”的認(rèn)定并不以“成立犯罪”為前提。這種切割也不會有什么風(fēng)險，因為人只有到了一定的年齡才能實施刑法規(guī)制的行為即犯罪行為，能夠?qū)嵤┓缸镄袨榈模m然可能沒有到犯罪的年齡，但一定不是非常小的嬰幼兒，人只有到了一定的年齡才具有刑事上的行為能力，才能夠?qū)嵤┬谭ㄋ?guī)制的行為，這個年齡在法律上是多大，各國都有具體的規(guī)定，有的國家定為10周歲已經(jīng)是很小的了。當(dāng)然，在本文中，為避免誤解，更為保險的方式是，用“刑法規(guī)制的行為”代替“犯罪行為”，但語言表述的簡潔性又喪失了，因此在有的地方仍用“犯罪行為”表述，本文的“犯罪行為”就是“刑法規(guī)制的行為”。

⑤ “刑法規(guī)制的……行為”也可以表述為“犯罪行為”。

⑥ 這8種行為中，“故意傷害致人重傷或者死亡”并無直接對應(yīng)罪名，即只有“故意傷害罪”而沒有“故意傷害致人重傷或者死亡罪”。這也說明《刑法》第17條第2款的8種罪是犯罪行為而非犯罪罪名。

為什么《刑法》第17條第2款在列舉8種犯罪行為時，不說“故意傷害”而說“故意傷害致人重傷或者死亡”，因為《刑法》第234條的第1款“故意傷害罪”并非重罪，只有第234條第2款“致人重傷或者死亡”作為“故意傷害罪”的加重情節(jié)，才是重罪，才能與《刑法》第17條第2款其他7種重罪并列。但這樣理解也表明刑法第17條第2款的表述是有問題的，這種表述使人們誤認(rèn)為有“故意傷害致人重傷或者死亡罪”，實際上并沒有；“犯……罪的”一般也從搭配關(guān)系上理解為罪名，如果指行為，前面就不宜用“犯”搭配而是“實施”搭配。

《刑法修正案十一)》對該條所加的第3款，又把“故意傷害致人重傷或者死亡”改為“故意傷害罪”，但在其后加上了“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”，由于二者出現(xiàn)的位置不同，第2款在中間，第3款在后面，所以第2款無法加上第3款可以加上，第2款的“故意傷害致人重傷或者死亡”無法修改但在第3款卻可以修改為“故意傷害罪”。

⑦ 1997年刑法是原有“投毒罪”的，2001年12月29日公布施行的《刑法修正案(三)》對刑法第114條、第115條修改，“投毒罪”修改為“投放危險物質(zhì)罪”。但是，修改不協(xié)調(diào)、不配套，并沒有將刑法第56條和第17條第2款的“投毒”也隨之修改為“投放危險物質(zhì)”，因此刑法第17條第2款的“投毒”犯罪行為，直接對應(yīng)的只能是“投放危險物質(zhì)罪”。“投放危險物質(zhì)罪”針對的是投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的犯罪行為，考慮到年滿14周歲不滿16周歲的人可能對毒害性物質(zhì)的危害性有較清晰的認(rèn)識，而對放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的危害性認(rèn)識不清，因此“投放危險物質(zhì)罪”只針對投毒行為的投放“毒害性物質(zhì)”行為，不針對投放“放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”行為?！缎谭ㄐ拚?十一)》已經(jīng)將第17條第2款的“投毒罪”修改為“投放危險物質(zhì)罪”

⑧ 郭小為：《湖南留守兒弒師：我們不滿14歲 打死人不用坐牢》，中國青年網(wǎng)，2015年10月30日，http://news.youth.cn/gn/201510/t20151030_7258482.htm