● 吳 軍 滕艷軍* 胡玉婷/文

一、問題的提出

在“法律融合”的背景之下，不同法領(lǐng)域?qū)ν恍袨樽龀稣{(diào)整與規(guī)劃，［1］參見簡愛：《從“分野”到“融合”：刑事違法判斷的相對獨(dú)立性》，《中外法學(xué)》2019年第2期。勢必引發(fā)復(fù)雜的責(zé)任認(rèn)定與程序銜接問題。公益訴訟所保護(hù)的公共利益既可能適用公法規(guī)范，也可能適用私法規(guī)范，引發(fā)了損害責(zé)任實(shí)體認(rèn)定與程序銜接上的公私交融。由于現(xiàn)行立法對公益訴訟的刑民行責(zé)任交叉問題供給不足，導(dǎo)致實(shí)踐層面形式多樣。具體而言：一是在公益訴訟成為“刑民行”責(zé)任并用的制度場域之下，實(shí)踐中產(chǎn)生了“民刑并用”“行刑并用”等客觀表象。但公共法益的多重責(zé)任又帶來看似“一事多罰”“責(zé)任重疊”的樣態(tài)。二是在恢復(fù)性司法理念之下，公益訴訟制度系統(tǒng)本身，及其與刑事判決中的“恢復(fù)性責(zé)任”之間均構(gòu)成責(zé)任追究程序上的競合，產(chǎn)生“先刑后民”“刑附民”等多種程序性形態(tài)以及“刑兼行”等實(shí)體性形態(tài)。

由此引發(fā)的問題包括但不限于：第一，為何司法實(shí)踐中“刑民行”單獨(dú)追責(zé)存在責(zé)任適用不當(dāng)?shù)耐瑫r，公益訴訟中刑民行責(zé)任組合并用又帶來了“一事多罰”“責(zé)任重疊”的指責(zé)？第二，一般的刑民行責(zé)任交叉案件僅涉及傳統(tǒng)程序法上的獨(dú)立追責(zé)程序，而公益訴訟則糅合了“刑民行責(zé)任”排列組合任意一種形式，在實(shí)質(zhì)上形成了各類追責(zé)程序的任意組合和適用形態(tài)，公益訴訟當(dāng)如何協(xié)調(diào)刑民行責(zé)任交叉案件的責(zé)任銜接與程序適用問題？第一個問題涉及如何通過“刑民行責(zé)任一體化”視角對公益訴訟刑民行責(zé)任的轉(zhuǎn)化與融合予以妥善的實(shí)體性安排，第二個問題涉及如何借助“實(shí)體與程序一體化”視角對不同類型公益訴訟中的刑民行責(zé)任銜接進(jìn)行妥當(dāng)?shù)某绦蛐园才拧?/p>

綜上，公益訴訟中刑民行責(zé)任在實(shí)體法和程序法上的任意性，不僅會引發(fā)實(shí)踐層面的操作亂象，還將極大的損害公益訴訟本身的權(quán)威性、規(guī)范性和穩(wěn)定性。

二、理論檢視：傳統(tǒng)刑民行銜接理論的適用困境

（一）刑民行銜接理論的基本概述

對于刑民行交叉案件法律責(zé)任銜接問題的研究，學(xué)界一般從實(shí)體與程序兩個方面進(jìn)行探討。

1.刑民交叉領(lǐng)域。從實(shí)體維度看，學(xué)界首先探討了法秩序統(tǒng)一性原理對民刑責(zé)任認(rèn)定的統(tǒng)攝性意義。法秩序統(tǒng)一是指法律部門之間的內(nèi)部協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，即對某類法律現(xiàn)象在價值判斷和公理上的一致性。［2］參見王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實(shí)體關(guān)系為視角》，《法學(xué)家》2013年第5期。裁判的統(tǒng)一是客觀事實(shí)的最大限度統(tǒng)一而非客觀事實(shí)和法律評價的完全一致。在違法性判斷方面，許多學(xué)者認(rèn)為刑法中行為類型的違法性判斷與其他部門法并不一致，刑法上的違法性判斷并不依賴前置法。［3］參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，《法學(xué)家》2016年第3期。也有學(xué)者認(rèn)為，違法性判斷應(yīng)持相對主義觀點(diǎn)，即前置法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而前置法禁止的行為，則未必具有刑事違法性；對前置法認(rèn)為并無保護(hù)必要的利益，不能認(rèn)定侵害行為具有刑事違法性。［4］參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，《中外法學(xué)》2015年第1期。在責(zé)任轉(zhuǎn)化方面，有學(xué)者從刑民責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)、依據(jù)、方式和主體等方面出發(fā)，基于責(zé)任劃分與部門關(guān)系的獨(dú)立性，否認(rèn)了刑民責(zé)任轉(zhuǎn)化的可能性。［5］參見楊忠民：《刑事責(zé)任與民事責(zé)任不可轉(zhuǎn)換——對一項司法解釋的質(zhì)疑》，《法學(xué)研究》2002年第4期。也有學(xué)者則從概念描述上入手，其認(rèn)為當(dāng)下學(xué)者對“刑民交叉”的指稱不甚相同，也未能將個人感知的事物的共同性進(jìn)行理論概括，未能在刑民交叉案件中抽象出理性的認(rèn)知，因而刑民交叉不具有特定的機(jī)能與作用，從而在刑法學(xué)角度否定了刑民交叉概念的必要性。［6］參見張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，《法商研究》2021年第1期。

2.刑行交叉領(lǐng)域。傳統(tǒng)刑行交叉案件同樣存在著實(shí)體認(rèn)定與程序銜接方面的問題。一般來說，刑行銜接中最大實(shí)體性問題就是“以罰代刑”，即構(gòu)成了對刑事犯罪的漏罪性處理。［7］參見練育強(qiáng)：《行刑銜接中的行政執(zhí)法邊界研究》，《中國法學(xué)》2016年第2期。刑行銜接程序性問題包括案件移送、執(zhí)法狀態(tài)、行政強(qiáng)制措施的效力等等?？傮w而言，刑行交叉案件實(shí)體與程序銜接的優(yōu)化路徑，主要在于通過規(guī)范層面的明晰與制度層面的機(jī)制建構(gòu)予以回應(yīng)。

3.民行交叉領(lǐng)域。傳統(tǒng)民行交叉案件主要分為以行政爭議、民事爭議為主以及行政裁決案件。［8］參見江偉、范躍如：《民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件訴訟程序研究》，《中國法學(xué)》2005年第3期。而在民行交叉案件中同時存在著公益與私益的均衡，存在著司法權(quán)與行政權(quán)銜接與平衡。在民行交叉案件處理方式選擇問題上，理論界存在著獨(dú)立說、先行后民說、先民后行說等理論。［9］參見李佳：《民行交叉案件訴訟處理機(jī)制研究》，湘潭大學(xué)2001年博士論文，第73-77頁。

（二）刑民行銜接理論在公益訴訟案件中的適用困境

公益訴訟是不同于傳統(tǒng)刑民行責(zé)任交叉案件的案件類型，由此引發(fā)傳統(tǒng)理論在相關(guān)案件中適用困境。

1.公共利益的損害責(zé)任疏離于傳統(tǒng)刑民行責(zé)任。傳統(tǒng)刑民行交叉案件理論研究大多聚焦于民商事領(lǐng)域，僅涉及民事私益責(zé)任和刑事公法責(zé)任，而公共利益損害則涵蓋民事私益責(zé)任、民事公益責(zé)任與刑事公法責(zé)任，并且各實(shí)體責(zé)任有著與之對應(yīng)的訴訟機(jī)制。同時，對于同質(zhì)性法益損害所引發(fā)的責(zé)任認(rèn)定，能否進(jìn)行責(zé)任轉(zhuǎn)化、如何進(jìn)行責(zé)任轉(zhuǎn)化、責(zé)任轉(zhuǎn)化的標(biāo)準(zhǔn)等問題，建立在不同法益基礎(chǔ)上的刑民行責(zé)任銜接理論不能準(zhǔn)確回答。

2公益訴訟刑民行交叉的程序性主要問題由“銜接”轉(zhuǎn)為“選擇”，呈現(xiàn)出比傳統(tǒng)案件呈現(xiàn)更為復(fù)雜的面向。傳統(tǒng)刑民行交叉案件問題關(guān)注點(diǎn)主要在于防止“責(zé)任抵扣”“責(zé)任替代”以及程序銜接問題，而公益訴訟刑民行交叉案件雖存在著程序銜接問題，但其核心要點(diǎn)是在以制度化和體系化為目標(biāo)的程序選擇問題上，即明確不同案件類型公益訴訟的程序選擇。只有在明確不同類型案件的最優(yōu)化選擇之后，才能進(jìn)一步探討在同類體系的程序銜接問題。而公益訴訟的程序基礎(chǔ)并非刑民行訴訟的簡單復(fù)制與排列組合，使其無法有效借鑒傳統(tǒng)刑民行交叉案件的程序銜接理論。

3.實(shí)體與程序的分離式探討滋生出刑民行交叉案件的追責(zé)難題。從實(shí)體性認(rèn)定方面來看，私權(quán)保障的優(yōu)先性是傳統(tǒng)刑民行責(zé)任交叉案件處理的基本原則。從程序性認(rèn)定方面來看，基于國家主義刑法觀，我國在訴訟程序的追究上卻明確刑事訴訟優(yōu)先的體制，由此引發(fā)基于實(shí)體角度的研究結(jié)論與基于程序角度的研究結(jié)論不兼容的問題。尤其是當(dāng)公益訴訟各項程序所保護(hù)的法益均指向為同質(zhì)性法益之時，傳統(tǒng)刑民行交叉案件的分離式體制，以及理論界關(guān)于實(shí)體與程序的分離式研究，顯然未能實(shí)現(xiàn)刑民行責(zé)任的妥善和協(xié)調(diào)。

三、理論構(gòu)想：公益訴訟刑民行責(zé)任一體化的基本原理

傳統(tǒng)刑民行責(zé)任銜接理論在公益訴訟中適用困境引發(fā)新的理論需求。那么，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，一是實(shí)體法層面的公共利益損害刑民行責(zé)任辨識的主要任務(wù)是在刑民行功能區(qū)分的基礎(chǔ)上厘清刑民行責(zé)任的界線，并由此形成公益訴訟刑民行交叉案件獨(dú)特的責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)。二是程序法層面堅持“實(shí)體與程序相統(tǒng)一”原則，從整體法秩序視角出發(fā)，提出公益訴訟刑民行責(zé)任程序追究上的一體化標(biāo)準(zhǔn)。

（一）實(shí)體判斷的一體化：公共利益的“恢復(fù)性”基準(zhǔn)

公益訴訟刑民行責(zé)任的一體化是指在公益訴訟案件中，侵害國家利益或公共利益的主體所承擔(dān)的刑民行責(zé)任能夠達(dá)成一種責(zé)罰相當(dāng)?shù)暮馄綘顟B(tài)。法律責(zé)任是保障法律實(shí)施的重要機(jī)制。［10］參見張文顯：《法律責(zé)任論綱》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1991年第1期。民事、行政和刑事三種責(zé)任均屬于法律責(zé)任的下位概念，在本質(zhì)上它們是保障不同法律關(guān)系穩(wěn)定性的兜底性措施。但由于調(diào)整法律關(guān)系復(fù)雜性，刑民行責(zé)任之間難免產(chǎn)生界線模糊，責(zé)任交叉情況。［11］參見張旭：《民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任——三者關(guān)系的梳理與探究》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2012年第2期。

民事責(zé)任側(cè)重對民事主體權(quán)利恢復(fù)、賠償?shù)龋恍姓?zé)任側(cè)重保障政府權(quán)力合理運(yùn)行；刑事責(zé)任則呈現(xiàn)懲罰犯罪人的色彩。刑民行責(zé)任雖存在著功能上差異，但其對受害人權(quán)利救濟(jì)和恢復(fù)是三者的共通之處。因此，公益訴訟刑民行責(zé)任一體化的標(biāo)準(zhǔn)似乎可以在“恢復(fù)性司法”的理念下達(dá)至融通。［12］參見杜宇：《司法觀的“交戰(zhàn)”：傳統(tǒng)刑事司法VS恢復(fù)性司法》，《中外法學(xué)》2009年第2期?；謴?fù)性司法的重要意義：一是對危害結(jié)果的對價性賠償，二是恢復(fù)被害人相關(guān)形態(tài)，三是減少沖突規(guī)模有效支持犯罪者回歸。從這個意義上來看，恢復(fù)性司法提供一條減少法治成本，提升司法效率新路徑。［13］參見湯維建：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟進(jìn)入制度塑造的“深水區(qū)”》，《人民檢察》2018年第19期。一般而言，公益訴訟重要目的是對公共利益損害一種恢復(fù)和救濟(jì)，尤其以恢復(fù)公共利益為要旨，因此與恢復(fù)性司法的基本理念不謀而合。因此，一是公益訴訟刑民行責(zé)任交叉案件的實(shí)體責(zé)任分配的規(guī)則應(yīng)當(dāng)以公共利益的“恢復(fù)”狀態(tài)為判斷基準(zhǔn)；二是公益訴訟案件中刑民行責(zé)任的轉(zhuǎn)換應(yīng)以有利于公共利益的恢復(fù)為法理基礎(chǔ)。

（二）程序追究的一體化：“恢復(fù)”基準(zhǔn)兼顧司法效率

公益訴訟程序追究一體化標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)建立在以實(shí)體責(zé)任一體化判斷為基準(zhǔn)前提下，兼顧節(jié)約司法資源和提升司法效率。具體而言：

1.從整體性的法秩序視角看，行政公益訴訟是公益訴訟的核心要素。行政機(jī)關(guān)處于維護(hù)公共利益的公權(quán)力首端。無論預(yù)防性或是懲罰性行政行為，均相較公益訴訟而言具有更大的優(yōu)勢，更能在公共利益尚未受損或尚未不可逆情況下實(shí)現(xiàn)有效預(yù)防和保護(hù)。因此，從公共利益“恢復(fù)”為前提的基準(zhǔn)上，強(qiáng)化對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法有效性的監(jiān)督方是公益恢復(fù)最有效的方式。

2.在生態(tài)環(huán)境類的公益訴訟案件當(dāng)中，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的優(yōu)先性是以公共利益恢復(fù)性為基準(zhǔn)兼顧司法效率價值的重要體現(xiàn)。生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)那髢斨黧w是生態(tài)環(huán)境管理的第一責(zé)任人，具有保護(hù)生態(tài)環(huán)境的首要責(zé)任和義務(wù)。從公共利益“恢復(fù)性”基準(zhǔn)來看，直接由生態(tài)環(huán)境管理主體對違法行為人進(jìn)行求償或采取其它恢復(fù)性、預(yù)防性措施是最為有效的方式。從司法效率角度來看，生態(tài)環(huán)境損害賠償雖與其他類責(zé)任分離會導(dǎo)致責(zé)任追究程序上的分離，但只要在實(shí)體責(zé)任認(rèn)定上融入恢復(fù)性司法基本理念，便能在不同程序下達(dá)成法秩序上的統(tǒng)一。

3.在公益訴訟刑民行責(zé)任追究程序先后順序的選擇上，恢復(fù)性基準(zhǔn)與司法效率依舊是判斷程序先后的標(biāo)尺。一般而言，行政權(quán)力或公益組織能力的主客觀不足，公共利益仍持續(xù)發(fā)生損害情況下，檢察公益訴訟可以一種最終救濟(jì)手段的方式保障公益。而刑民交叉案件中，刑事附帶民事公益訴訟則是最為便捷且有效率的方式。但當(dāng)刑民行責(zé)任三者同時出現(xiàn)時，便應(yīng)在行政公益訴訟優(yōu)先性的原則下，考量公共利益恢復(fù)的時效性和迫切性，進(jìn)而對刑民行責(zé)任追究程序予以選擇性適用。當(dāng)然，基于公益恢復(fù)的迫切程度，也可以構(gòu)建適度突破行政公益訴訟優(yōu)先性原則的例外性規(guī)則。

四、完善建議：公益訴訟刑民行責(zé)任追究機(jī)制的建構(gòu)思路

構(gòu)建公益訴訟刑民行責(zé)任轉(zhuǎn)化機(jī)制即使刑事責(zé)任從傳統(tǒng)的“懲罰犯罪+保障人權(quán)”功能，增添“被害恢復(fù)”這一時代訴求，也可以在風(fēng)險社會時代尋得犯罪化與非犯罪化的平衡，因此有擴(kuò)大適用之必要。本部分?jǐn)M在實(shí)體判斷和程序判斷的統(tǒng)攝下，綜合私益、民事公益、行政公益等訴訟程序、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟程序以及刑事公訴程序，探討公益訴訟刑民行責(zé)任一體化追究程序路徑。

（一）公益訴訟刑民行責(zé)任交叉案件的類型化分析

不同公益類型所形成案件具有不同實(shí)體性判斷。環(huán)境公益訴訟類案件所保護(hù)對象是生態(tài)環(huán)境本身，但因涉及行為人違法行為或涉及行政機(jī)關(guān)怠于履職行為而出現(xiàn)民刑交叉、民行交叉以及刑民行交叉等情況。一般來說，恢復(fù)性標(biāo)準(zhǔn)是環(huán)境公益訴訟類案件實(shí)體責(zé)任認(rèn)定主要標(biāo)準(zhǔn)，甚至于在刑事判決中都可能附帶生態(tài)修復(fù)類的責(zé)任。那么，環(huán)境公益訴訟類案件就可能出現(xiàn)環(huán)境刑事訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟、環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境民事私益訴訟等各類程序的選擇和整合問題。按照前文所述程序一體化的立場，環(huán)境公益訴訟案件中，督促行政機(jī)關(guān)履職的行政公益訴訟具有絕對優(yōu)先性，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟應(yīng)優(yōu)先于環(huán)境民事公益訴訟，刑事附帶民事公益訴訟優(yōu)于刑民分離，而在公益訴訟案件進(jìn)行過程中選擇其他訴訟類型更符合恢復(fù)性基準(zhǔn)和司法效率原則的，則應(yīng)當(dāng)適用其他類型的訴訟程序。可見，不同公益訴訟案件類型指向公益對象是不同的。而構(gòu)建公益訴訟刑民行責(zé)任一體化追究機(jī)制最為重要的前提，就是以損害修復(fù)為主和司法效率為輔的基本原則，對不同公益訴訟案件進(jìn)行類型化分析，以求在實(shí)證基礎(chǔ)上進(jìn)一步探究公益訴訟刑民行責(zé)任追究機(jī)制的建構(gòu)路徑。

（二）出臺公益訴訟專門立法