遠(yuǎn)程異步審判的程序正當(dāng)性考察*

段厚省

(復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438)

引論

所謂遠(yuǎn)程審判，是指訴訟程序的參與者無須在特定的期日聚集于一個物理意義上的法庭之中，而是分處各地，通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)傳遞語音、文字和圖像等信息，來進(jìn)行程序交往，包括起訴、應(yīng)訴、法庭陳述、法庭調(diào)查、法庭辯論和宣判等整個訴訟過程。而遠(yuǎn)程異步審判則是指程序參與人不僅遠(yuǎn)程參加訴訟程序，而且其在訴訟行為的進(jìn)行上也不同步的一種審判樣態(tài)。在這樣的一種遠(yuǎn)程審判樣態(tài)中，不同程序參與人之間所進(jìn)行的相互應(yīng)答的訴訟行為，其時間間隔可能較長，比如24小時或者48小時，甚至更長。遠(yuǎn)程異步審判所涉及到的不僅僅是司法裁判在物理空間上的突破，還包括在時間上的突破。傳統(tǒng)訴訟所強調(diào)的在場性，實際上具有時空共在的性質(zhì)，也就是庭審活動必須在特定法庭和特定期日進(jìn)行。但是遠(yuǎn)程異步審判可以說完全顛覆了傳統(tǒng)訴訟的這種時空共在性。那么基于在場性這種時空共在的特點所形成的傳統(tǒng)訴訟程序法理是否也面臨著同樣的顛覆危機，抑或是它們原本就可以包容這樣的一種審判樣態(tài)？

關(guān)于遠(yuǎn)程異步審判的實踐探索和理論與制度的生成問題，涉及到技術(shù)系統(tǒng)、一般的社會交往系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間的互動機制問題，因此在很大程度上是法社會學(xué)意義上的問題?；诖耍疚氖紫葧梅ㄉ鐣W(xué)的方法來對遠(yuǎn)程異步審判的實踐探索進(jìn)行觀察。在法社會學(xué)的方法中，將主要選擇盧曼基于系統(tǒng)論所建構(gòu)的結(jié)構(gòu)功能主義的法社會學(xué)理論作為方法，根據(jù)變化-選擇-穩(wěn)定的系統(tǒng)運作規(guī)律，嘗試從遠(yuǎn)程異步審判的經(jīng)驗材料中，提煉出遠(yuǎn)程異步審判之實踐探索-制度生成-理論進(jìn)化的機制模型，從而為進(jìn)一步探討其是否具有程序正當(dāng)性提供一個去除蕪雜后比較純粹的觀察樣本。這是其一。其二，在探討遠(yuǎn)程異步審判的程序正當(dāng)性的時候，其中一個核心的問題是分析其是否滿足程序上的實質(zhì)正當(dāng)性，而在分析這樣的一個問題時，又必須從民事訴訟是“司法裁判領(lǐng)域以化解異議為目的的言語交往活動”這一命題出發(fā)來展開討論。為此，本文將以哈貝馬斯的交往行為理論作為分析遠(yuǎn)程異步審判之程序正當(dāng)性的主要方法。以上是本文在展開論證時將要運用的兩個方法論。當(dāng)然，哈貝馬斯與盧曼之間存在立場上的分歧。但盧曼是把法律規(guī)范作為一種社會事實來看待，因此他所謂的法律規(guī)范的效力這個概念，更接近于哈貝馬斯所說的法律規(guī)范的事實性這個概念。就此而言，盧曼與哈貝馬斯之間并無根本上的分歧。而且如果我們進(jìn)一步考察他們各自的理論觀點，會發(fā)現(xiàn)哈貝馬斯也認(rèn)可法律社會學(xué)關(guān)于法律是一種社會系統(tǒng)這樣的論斷，并且也認(rèn)可盧曼的關(guān)于法律的功能是穩(wěn)定行為預(yù)期這一立場[1]P90、165。反過來，盧曼也承認(rèn)法律系統(tǒng)是采取交往的行為方式，認(rèn)為“法律不過是由交往和賦予這樣一種意義的交往的結(jié)構(gòu)沉積所組成”[2]P14-15。因此哈貝馬斯和盧曼之間的分歧，不影響筆者將他們的理論結(jié)合起來作為本文的研究方法。

一、遠(yuǎn)程異步審判的實踐探索

遠(yuǎn)程異步審判的正式登場始于杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的實踐創(chuàng)新，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院隨后亦有相應(yīng)規(guī)定和謹(jǐn)慎探索，北京互聯(lián)網(wǎng)法院也有原則性規(guī)定。此外據(jù)媒體報道，三個互聯(lián)網(wǎng)法院之外的其他法院也有探索。[3]2018年3月30日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布《涉網(wǎng)案件異步審理規(guī)程(試行)》，所謂涉網(wǎng)案件異步審理，是指“將涉網(wǎng)案件各審判環(huán)節(jié)分布在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院網(wǎng)上訴訟平臺上，法官與原告、被告等訴訟參與人在規(guī)定期限內(nèi)按照各自選擇的時間登錄平臺以非同步方式完成訴訟的審理模式?！逼浠緝?nèi)容是：

1.異步審理適用于事實清楚、法律關(guān)系明確、適合網(wǎng)上審理的民事案件；適用普通程序或當(dāng)事人不予同意的案件，不適用異步審理。各方當(dāng)事人自愿申請異步審理的，是否啟動由法官決定；法官可以根據(jù)案情、技術(shù)條件向當(dāng)事人推送異步審理程序，各方當(dāng)事人同意或一方同意、另一方未在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)表意見的，可以適用該審理方式。各方當(dāng)事人均未選擇的，不能啟動異步審理。在審理過程中，法官可以根據(jù)案件需要將異步審理轉(zhuǎn)為同步審理，但應(yīng)給予當(dāng)事人必要的準(zhǔn)備時間。當(dāng)事人已選擇異步審理，訴訟過程中又申請轉(zhuǎn)為同步審理的，應(yīng)提交書面申請并說明理由。無正當(dāng)理由的，不予準(zhǔn)許。

2.在異步審理之具體的程序構(gòu)造上，則主要體現(xiàn)在法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)中當(dāng)事人表達(dá)上的“異步”。在此環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人之間相互發(fā)問的時候，以交互式發(fā)問框的方式進(jìn)行。各方當(dāng)事人相互發(fā)問應(yīng)于24小時之內(nèi)完畢，發(fā)問不分先后，提問與回答可同時進(jìn)行。發(fā)問結(jié)束后的24小時，當(dāng)事人不能發(fā)問只能回答。法官發(fā)問則不受時間限制。法官認(rèn)為無需發(fā)問的，可以直接進(jìn)入辯論環(huán)節(jié)。各方當(dāng)事人在上述調(diào)查結(jié)束后48小時之內(nèi)不分先后發(fā)表辯論意見。各方當(dāng)事人在辯論結(jié)束后24小時之內(nèi)不分先后陳述最后意見，同時勾選是否同意調(diào)解。發(fā)問與辯論由法官決定可以合并進(jìn)行。被告未進(jìn)行答辯及舉證的，一般合并進(jìn)行。原被告可在發(fā)問開始的24小時之內(nèi)直接發(fā)表全部辯論意見。當(dāng)事人可以申請延長發(fā)問和辯論時間，法官可以視情況決定是否延長。各方未在上述任一環(huán)節(jié)發(fā)表意見的，一般視為放棄自身訴訟權(quán)利。原告經(jīng)有效告知無正當(dāng)理由拒不接受法庭詢問，經(jīng)法官釋明后仍未能回答法庭詢問且拒絕發(fā)表法庭辯論意見的，按原告自動撤回起訴處理；被告在各個環(huán)節(jié)均未發(fā)表意見的則按缺席審理。①

2021年6月26日最高人民法院正式發(fā)布《人民法院在線訴訟規(guī)則》(法釋〔2021〕12號)。在線訴訟規(guī)則第21條規(guī)定，經(jīng)各方當(dāng)事人同意，案件的調(diào)解、證據(jù)交換、調(diào)查詢問以及包括庭審在內(nèi)的訴訟活動均可由各方分別登錄訴訟平臺，以非同步的方式進(jìn)行。小額訴訟程序或者民事、行政簡易程序?qū)徖淼陌讣?，具有不方便同步線上開庭、各方當(dāng)事人同意異步審理且經(jīng)證據(jù)交換或調(diào)查詢問，各方當(dāng)事人對案件主要事實及證據(jù)無爭議的情形，可以進(jìn)行異步庭審。②

根據(jù)以上描述可以發(fā)現(xiàn)，所謂遠(yuǎn)程異步審判，實質(zhì)是在遠(yuǎn)程審判中，將程序參與主體之間相互回應(yīng)的時間間隔延長。因此準(zhǔn)確來說，所謂異步審判，相較于傳統(tǒng)審判方式，在本質(zhì)上乃是一種允許程序參與人延時表達(dá)的審判樣態(tài)。此外，從杭州互聯(lián)網(wǎng)法院有關(guān)程序性規(guī)定看，程序參與人表達(dá)意見時，不僅僅是延時表達(dá)，而且也主要是通過文字進(jìn)行表達(dá)。但這并不是問題的重點，因為在技術(shù)上，延時表達(dá)機制也可以通過圖像和動態(tài)視頻記錄來展開。實際上，延時表達(dá)機制與遠(yuǎn)程審判之間也沒有相互依賴關(guān)系，傳統(tǒng)審判方式也可容納延時表達(dá)機制。但傳統(tǒng)審判方式中延時表達(dá)機制的運作體現(xiàn)為書面審理，一般只能在上訴審中不涉及事實爭議而涉及法律適用分歧的少數(shù)案件中適用。而在遠(yuǎn)程異步審判中，通過延時表達(dá)機制所進(jìn)行的言語交往，在性質(zhì)上是否屬于書面審理，是有爭議的，也是本文所要分析的問題之一。

據(jù)筆者和相關(guān)法院法官探討的時候所了解的數(shù)據(jù)顯示，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院自2018年3月底開始探索遠(yuǎn)程異步審判以來，通過此種方式審理的案件已有數(shù)千件，據(jù)說廣州互聯(lián)網(wǎng)法院也有部分案件采用遠(yuǎn)程異步方式審理。部分非互聯(lián)網(wǎng)法院為避免新冠肺炎疫情對司法裁判效率的影響也進(jìn)行了異步質(zhì)證、異步調(diào)解以及異步庭審的實踐探索。③針對當(dāng)事人“下班后開庭”的需求。浙江省法院系統(tǒng)開發(fā)的“鳳凰金融智審”3.0版本新增了智能化異步審理功能，打破了時空束縛，讓當(dāng)事人可以利用自己的碎片時間參與庭審。浙江省金融案件的審理得以從同時段管理一個案件向同時段管理多個案件的跨越，實現(xiàn)了更高效的“多案聯(lián)審”，極大地提高庭審效率。④

總體上看，通過遠(yuǎn)程異步審判來審理的案件數(shù)量占比不是很多。其原因大致如下幾點：第一，實務(wù)部門有法官認(rèn)為，為增加遠(yuǎn)程異步審判的正當(dāng)性，其在程序設(shè)置上以當(dāng)事人選擇作為其適用前提，而很多當(dāng)事人對于異步審判這一方式較為陌生，自愿選擇的較少，辦案法官們也沒有向當(dāng)事人進(jìn)行解釋說明和引導(dǎo)其適用異步審判方式的動力。可能的原因是，從法官立場看，異步審判主要是便利當(dāng)事人訴訟，對于法官而言則并未增加多少便利性，法官們本來也更習(xí)慣于通過傳統(tǒng)的同步審理程序來展開庭審。第二，有法官擔(dān)憂當(dāng)事人在異步審理期間，有更充分的時間和機會來采取策略性行動，比如有更充分時間思考和應(yīng)對法官以及對方當(dāng)事人的詢問，甚至有機會干擾證人作證，從而阻礙案件的事實發(fā)現(xiàn)，影響裁判的公正性。第三也是更重要的，關(guān)于遠(yuǎn)程異步審判的程序正當(dāng)性問題，目前在認(rèn)識上還存在困惑與分歧。實踐中有人認(rèn)為遠(yuǎn)程異步審判在性質(zhì)上就是書面審理，而民事訴訟法并未允許一審案件可以書面審理，但是也有法官認(rèn)為“異步審理模式”的制度價值應(yīng)予肯定。后一觀點的主要理由是，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院推出這項制度的初衷是為了突破時間、空間的限制完成案件審理，特別是解決法官、當(dāng)事人跨時區(qū)的問題，同時對法院來說也可以提高辦案效率，節(jié)約庭審資源。另一方面，雖然該模式主要面向事實清楚、爭議不大的案件，但仍有部分復(fù)雜案件的當(dāng)事人申請該模式審理案件，他們認(rèn)為，該模式“48+48+24”的設(shè)置，使當(dāng)事人可以有更充分準(zhǔn)備時間，可以在深思熟慮后提出、回答問題，不用過多考慮庭審技巧的問題。⑤

二、遠(yuǎn)程異步審判的實踐動因

在文字出現(xiàn)之前，最早的言語交往方式是直接的言辭交往，訴訟中的交往也是如此，也因此形成了直接言辭的庭審傳統(tǒng)。實際上，由于人類自身記憶能力所限，言語所傳遞的信息會隨著時間的經(jīng)過而流失，所以言辭交往需即時進(jìn)行?；诖耍P者在前面提到的直接言辭原則還有著時間上的意義，也就是程序參與人之間的言語交往必須即時進(jìn)行，以最大可能地保證訴訟中程序參與人相互之間信息傳遞的充分性。但是，文字和紙張出現(xiàn)后，書面交往方式又使訴訟突破了時間的限制，人們傳遞信息的行為可以錯時進(jìn)行。因為書面方式使得信息的保存突破了人們記憶的生理能力限制，書面材料所記載的信息不會因時間的經(jīng)過而流失，從而當(dāng)事人之間相互的回應(yīng)可以延時進(jìn)行。比如，從原告提交起訴狀到被告提交答辯狀之間，已經(jīng)有了時間上的間隔，并且這個間隔在訴訟上獲得了一個專門的概念，叫期間。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，如果將全部訴訟過程都納入審判這個概念下，那么遠(yuǎn)程異步審判可能早就隨著書面交往方式的產(chǎn)生而存在了。直接言辭僅在訴訟的核心階段也就是開庭審理階段存在。實際上直接言辭的內(nèi)涵也不僅僅限于使用語音來傳遞信息，程序參與人面對面進(jìn)行交流的時候，他們的表情和動作也會傳遞著與案件有關(guān)的信息，因此所謂直接言辭原則，在本質(zhì)上所強調(diào)的重點并不是言辭交往，而是最大可能地使程序參與人之間通過面對面的交流來獲取最為充分的信息。我們認(rèn)清這一點就會同意，如果有某種手段來確保程序參與人之間即使不是面對面也能夠充分傳遞訴訟所需要的案件信息，那么直接言辭原則也就不一定非要堅持了。這也是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)后，遠(yuǎn)程審判之所以會興起的原因之一。進(jìn)而，如果程序參與人不必通過直接言辭原則來即時交流也能夠獲得足夠充分的與訴訟有關(guān)的信息，那么庭審中的延時交流也就是本文所說的異步審判就有了產(chǎn)生的可能性。因為異步審判的需求是潛在的：一方面，地球是圓的，處在相反兩個半球的人們因日夜不同而形成了不同的作息時間，訴訟活動也是一樣。若我們將遠(yuǎn)程審判的空間不斷放大，乃至于可以涵蓋全部地球的表面，就會發(fā)現(xiàn)，中國的法院在開庭的時候，地球另一面的程序參與人可能已經(jīng)進(jìn)入休息時間。作息上的不同步形成了對遠(yuǎn)程異步審判的潛在需求。另一方面，每個人正在做和將要做的事情，都有輕重緩急之分，人們希望先做更急迫的事情，然后再做較緩的事情。對于程序參與人來說，可能各方對于輕重緩急的判斷不同，一方可以進(jìn)行訴訟的時間，另一方可能有更緊迫的事情要做，如果能夠允許訴訟行為異步進(jìn)行，那么程序參與人就可以更好地協(xié)調(diào)訴訟與生產(chǎn)生活之間的關(guān)系，最大可能地減少因訴訟所帶來的成本。此外，日常訴訟中也有很多案件屬于簡易案件，程序參與人之間所需要交換的信息并不是很多，而且訴訟程序的主要目的是解決糾紛而不是彰顯權(quán)利，因此程序?qū)袒δ艿淖非笠膊皇欠浅１匾?，直接言辭原則所追求的儀式性和在場性對于此類案件來說并非必須，從而降低訴訟成本提高訴訟效率增加程序自治就成為這些案件的審理程序所追求的主要價值。還有就是，人們在強調(diào)直接言辭原則在信息提供上的充分性時，忽略了這樣一個現(xiàn)實，就是司法裁判所需要的信息本身就是經(jīng)過揀選過濾的信息，例如在規(guī)范出發(fā)型的訴訟中，有關(guān)要件事實的信息是司法裁判所必須的信息，其他的信息可能大部分都屬于冗余信息。那些用以證明案件事實的證據(jù)材料也是這樣，比如涉及到證據(jù)能力的相關(guān)性規(guī)則，其在目的和功能上就是排除掉與案件事實不具有相關(guān)性的證據(jù)材料。

以上對異步審判的潛在社會需求、糾紛解決目的論下對訴訟程序在場性和儀式性要求的降低、司法裁判所需求的信息的有限性以及采用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)后的遠(yuǎn)程審判(較之語言和文字)能夠為司法裁判所提供的有效信息的更加充分性，共同推動了遠(yuǎn)程異步審判方式的出現(xiàn)。當(dāng)然，我們不排除實務(wù)部門在進(jìn)行遠(yuǎn)程異步審判的探索時摻雜有在司法改革大潮裹挾下追求程序創(chuàng)新的動機，但是如果沒有潛在的社會需求，沒有信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所提供的條件，實務(wù)部門也未必會憑空想象出這樣的創(chuàng)新。所以遠(yuǎn)程異步審判的出現(xiàn)，還是有著技術(shù)系統(tǒng)、社會系統(tǒng)與法律系統(tǒng)相互作用的內(nèi)在動因。在相互作用的方向上，呈現(xiàn)出“技術(shù)-社會-法律”這樣一種運動的過程，也就是技術(shù)系統(tǒng)成就社會系統(tǒng)，社會系統(tǒng)成就法律系統(tǒng)，法律系統(tǒng)反過來再規(guī)范和推動社會系統(tǒng)以及技術(shù)系統(tǒng)的運作。因為法律系統(tǒng)乃是社會交往系統(tǒng)的鏡像，所有社會交往中出現(xiàn)的新事物，都將以規(guī)則的形式反映在法律中，所以也可以說遠(yuǎn)程異步審判乃是社會系統(tǒng)中遠(yuǎn)程異步交往方式在法律系統(tǒng)中的鏡像。

三、遠(yuǎn)程異步審判面臨的程序正當(dāng)性追問

前已指出，實務(wù)部門對遠(yuǎn)程異步審判的程序正當(dāng)性存在擔(dān)憂，主要擔(dān)憂理論界對遠(yuǎn)程異步審判存在不同看法，尤其那些反對的看法。而理論界對遠(yuǎn)程異步審判的認(rèn)識分歧尤其是反對的觀點又主要源自于對傳統(tǒng)民事訴訟法理的堅守。他們對遠(yuǎn)程異步審判之程序正當(dāng)性的追問，大多從傳統(tǒng)訴訟程序之教義學(xué)原理出發(fā)，認(rèn)為違背了某一原則或者若干原則。例如張衛(wèi)平教授認(rèn)為，異步審理可能與直接審理原則相沖突。在直接審理中，法官與當(dāng)事人構(gòu)成三角結(jié)構(gòu)，可以相互監(jiān)督。但是在異步審理中，法官與一方當(dāng)事人之間的互動游離于另一方當(dāng)事人的視線之外，對其的監(jiān)督被減弱。此外遠(yuǎn)程異步審理過程中一方當(dāng)事人可能會故意拖延訴訟；還有就是遠(yuǎn)程異步審理乃是民事訴訟審理方式的重大變化，此種變化違背了“禁止隨意訴訟原則”。[5]肖建國教授則認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)異步審理模式在“時空”兩個維度上顛覆了傳統(tǒng)的司法理念，“非同步”“非面對面”的特征對民事訴訟所追求的直接言辭原則和司法親歷性造成沖擊。在線異步審理既不是民事訴訟法上的開庭審理，也不是典型意義上的書面審理，可參考德國民事訴訟中斯圖加特模式里的書面準(zhǔn)備程序，將異步審理限制在書面準(zhǔn)備程序階段。[6]此外，有學(xué)者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)法院的異步審理稀釋了“直接言詞原則”，但又認(rèn)為提高了訴訟效率，降低了訴訟成本，因此在適合通過異步審理程序?qū)徖淼陌讣?，這種稀釋具有一定的正當(dāng)性。[7]部分學(xué)者認(rèn)為異步審理違背了庭審中心主義的要求，有人建議將其限制在審前準(zhǔn)備程序階段，[8]有人則建議將其適用于簡單民事案件，[9]后一觀點實際上也是目前遠(yuǎn)程異步審判的實踐所謹(jǐn)守的。關(guān)于遠(yuǎn)程異步審判的批評還有一些觀點，例如有學(xué)者認(rèn)為異步審理違背了民事訴訟對審原則。[10]有學(xué)者認(rèn)為遠(yuǎn)程異步審判之 “交互式對話框”式的交流方式侵害了言辭原則的最低要求， “異步”的無序也違背了法庭辯論和法庭調(diào)查首次陳述的法定順序要求，導(dǎo)致證明責(zé)任等訴訟責(zé)任無從發(fā)揮作用。[11]以上學(xué)者在批評的同時，有的也提出了從制度上進(jìn)一步完善的建議，表明其在實質(zhì)上已經(jīng)接受了遠(yuǎn)程異步審判的“存在”。

筆者想要指出的是，從傳統(tǒng)線下訴訟程序的法理出發(fā)來觀察和評價遠(yuǎn)程異步審判，得出的結(jié)論當(dāng)然是否定的，因為遠(yuǎn)程異步審判本來就是對傳統(tǒng)線下訴訟程序的一種革命，所以當(dāng)然不能見容于傳統(tǒng)民事訴訟的法理。但是，任何一種制度和理論，都是在對過去進(jìn)行否定至少是揚棄的基礎(chǔ)上逐漸形成的，目前占據(jù)主流的傳統(tǒng)民事訴訟的制度和法理，也不是從古代就一成不變地沿襲下來的。任何一種法律制度和法律原理，在其產(chǎn)生之后，就逐漸開始積累時間向度的張力，也就是隨著時間的經(jīng)過和社會的發(fā)展，這種既存的法律制度和法律原理必然面臨著變革的要求。法律制度和法律原理為了向國民提供行為預(yù)期，就必須盡量保持穩(wěn)定；而社會背景的變化又要求它們進(jìn)行變革，因此在穩(wěn)定與變革之間就會逐漸積累張力，直至制度和原理發(fā)生變化[13]P13-14。認(rèn)清這一點，我們需要做的不是站在過去的傳統(tǒng)立場來否定這種變革，也不是無原則地歡迎變革，而是以一種獨立、理性的眼光來觀察和評價這種變革，判斷這種變革是否符合我們對程序正當(dāng)性的要求。如此，具體到遠(yuǎn)程異步審判，核心的問題就是，這樣的一種審判程序是否符合正當(dāng)性的要求？如果站在過去傳統(tǒng)程序法理的立場來評價，遠(yuǎn)程異步審判當(dāng)然欠缺程序正當(dāng)性(關(guān)于這些正當(dāng)性的討論過去的研究已經(jīng)比較充分，除了大量論文也有相應(yīng)的專著，例如肖建國的《民事訴訟程序價值論》，本文不再贅述)。[14]但是如前所述，我們不能一味地站在過去的立場來看待當(dāng)下的新生事物，因此就需要尋找到一種能夠克服時間的因素，而屬于更加本質(zhì)層面的程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，來幫助我們對遠(yuǎn)程異步審判的程序正當(dāng)性進(jìn)行判斷。這個更加本質(zhì)層面的正當(dāng)性，其在依據(jù)上也不能是實踐的需要本身。雖然遠(yuǎn)程異步審判是實務(wù)部門根據(jù)實踐需要的探索，但是實踐需要的本身并不能為遠(yuǎn)程異步審判提供充足的正當(dāng)性支持。因為我們?nèi)绻梢愿鶕?jù)實踐的需要而不經(jīng)立法機關(guān)的正式授權(quán)就突破現(xiàn)有法律的規(guī)定，那么法律制度穩(wěn)定國民行為預(yù)期的功能就會被打破，這是法治社會所不能容忍的?；诖?，我們必須擺脫現(xiàn)有法律制度和司法實踐對我們思維的固化和視野的限制，而尋找一種判斷遠(yuǎn)程異步審判之程序正當(dāng)性的更加本質(zhì)層面的標(biāo)準(zhǔn)。這樣的一種正當(dāng)性必須是來源于程序法的本質(zhì)要求，也就是不論在何種歷史時期，也不論在何種實踐背景下，只要是進(jìn)行訴訟，就應(yīng)當(dāng)按照這樣的程序進(jìn)行。這樣的一種正當(dāng)性，我們可以稱之為訴訟程序的純粹正當(dāng)性。為此，我們就必須對訴訟程序的正當(dāng)性進(jìn)行價值重構(gòu)。

四、對訴訟程序正當(dāng)性的價值重構(gòu)

眾所周知，訴訟本身意味著糾紛和異議的存在，而訴訟程序最為純粹的意義，也是其最為純粹的功能，乃在于解決糾紛，化解爭議。我們不否認(rèn)國家在設(shè)立訴訟制度的時候，可能有著各種不同的抽象目的；[14]也不否認(rèn)當(dāng)事人參與訴訟也可能懷有各種不同的具體目的，但是國家設(shè)立訴訟制度的目的和當(dāng)事人參加訴訟的目的，都必須以發(fā)揮訴訟程序所具有的化解爭議的功能為其實現(xiàn)的前提。換言之，如果爭議不能得到解決，以上國家和當(dāng)事人的訴訟目的都無法實現(xiàn)?；诖?，可以得出一個結(jié)論，訴訟程序的純粹正當(dāng)性，首先的一個內(nèi)涵就是，它能夠促進(jìn)紛爭的化解，而不是相反。其次，我們所要追求的紛爭的解決，它的理想模型，不應(yīng)當(dāng)是表面上強制的解決或者虛偽的解決，而應(yīng)當(dāng)是程序參與人發(fā)自內(nèi)心所愿意接受的解決。這體現(xiàn)為兩個方面：一是對于解決糾紛的訴訟程序的接受，二是對于解決糾紛的實體方案的接受。因為非基于當(dāng)事人所接受的方式以及當(dāng)事人所接受的方案所進(jìn)行的強制性裁判，僅僅是將糾紛的爆發(fā)暫時壓下，糾紛必然會在以后或以其他方式繼續(xù)存在和再次爆發(fā)。那么，什么樣的紛爭解決方案才是最具有可接受性的？顯然，在包括法官在內(nèi)的程序參與各方之共識的基礎(chǔ)上所形成的解決方案，就是最具有可接受性的方案。而糾紛的解決方案乃是糾紛的解決程序所生產(chǎn)的，因此最能夠促進(jìn)各方就紛爭的解決方案達(dá)成理解與共識的程序，就是最具有可接受性的程序。接下來的問題是，什么樣的程序才是最能夠促進(jìn)程序參與人達(dá)成理解與共識的程序？

我們知道，民事訴訟在本質(zhì)上乃是通過言語交往和平解決紛爭的一種行動。因此所謂通過訴訟達(dá)成的理解與共識，實質(zhì)上就是通過對話這種言語交往來達(dá)成理解與共識?；谶@一點我們會發(fā)現(xiàn)，哈貝馬斯的交往行為理論對于建構(gòu)正當(dāng)?shù)脑V訟程序，有著重要的理論支撐意義。根據(jù)交往行為理論，在現(xiàn)實的生活世界里，每個人都有著自己的獨特經(jīng)歷，但是用以交談的語言卻必須是一般的、抽象的、不同的交往主體所能夠掌握和運用的，否則言語交往無法展開。由此，在交往者經(jīng)歷的特殊性與語言的一般性之間，就存在張力。這一張力導(dǎo)致生活世界主體之間的異議無所不在。這種異議，可能是對于所使用的語言的意義的理解不同導(dǎo)致，也可能是對語言意義的理解相同，而對對方的立場和觀點存在異議。由此，我們就需要一種以達(dá)成理解與共識的機制，來消除異議，否則個體的行動和社會的行動都會遭遇障礙。為此，哈貝馬斯提出交往行為理論，提出了一種程序主義的交往模型，主體之間按照這樣的模型展開交往，就會最大可能地達(dá)成理解，取得共識[12]P36。這一理論對我們建構(gòu)一個具有純粹正當(dāng)性的訴訟程序，具有重要的啟發(fā)意義，其原因在于：首先，交往行為理論與訴訟程序具有背景上的一致性，都是立足于當(dāng)下的生活現(xiàn)實；其次，交往行為理論與訴訟程序具有目的上的一致性，都是以解決主體之間爭議為其目的；最后，交往行為理論與訴訟程序具有方法上的一致性，都是通過理性和平的言語交往來促成爭議的解決。這三重的一致性，意味著訴訟活動在本質(zhì)上就是一種交往行為。由此，交往行為理論為促進(jìn)主體之間理解與共識所提出的言語行為須具備的有效性要件，可以為我們建構(gòu)訴訟程序的純粹正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)提供一種比較充分的理論支持。我們大致可以說，使程序參與者之言語交往行為符合哈貝馬斯所提出的交往行為之有效性要件的訴訟程序，就是具備正當(dāng)性的程序。這樣的程序其目的乃在于為訴訟中的交往行為提供一種“理想言談情境”，只有在這樣的情境中，程序參與者之間以達(dá)成理解和共識的言語展開交往行為才有可能，理解與共識也才有可能達(dá)成，才有可能在共識的基礎(chǔ)上形成具有可接受性的、令人信服的裁判。

在總結(jié)出交往行為理論與訴訟程序所具有的三重一致性后，接下來就可以根據(jù)交往行為理論來建構(gòu)訴訟程序的純粹正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。交往行為理論認(rèn)為，為消除分歧與異議，促成理解與共識，必須為主體之間的言語交往設(shè)定一種理想言談情境——在這種情境下，主體之間的交往能夠達(dá)成理解與共識。為此，哈貝馬斯從語用學(xué)角度提出了言語交往的有效性要件，并試圖以這些要件來為言語交往行動建構(gòu)出理想言談情境。首先，哈貝馬斯認(rèn)為，言語行為有效性主張或者交往的條件包括結(jié)構(gòu)性的和關(guān)系性的兩種基本類型，前者是指表述必須符合語法，也就是按照被認(rèn)同的語言規(guī)則來建構(gòu)，以使言說者的表達(dá)能夠被聽者理解；后者是指言語交往行為必須是發(fā)生在特定的現(xiàn)實情境中，而處于特定現(xiàn)實情境中的言語所具有的特殊功能可以歸為三種：陳述事實、表達(dá)自我和確立合法的人際關(guān)系。這三種特殊功能分別對應(yīng)著言語行為的三個有效性要件：真實性、真誠性和正當(dāng)性。[12]P65[18]P31-33這樣一來，以達(dá)成理解為目的的言語交往行為，就必須具備四個有效性要件：表達(dá)的可理解性、陳述的真實性、表達(dá)的真誠性與言語行為的正當(dāng)性。通俗說，首先，通過言語所進(jìn)行的交往行為，需要言說者使用的語言具有可理解性；其次，言說者在陳述事實時，其陳述應(yīng)具有真實性；再次，言說者在表達(dá)意愿時，其表達(dá)應(yīng)具有真誠性；最后，言說者的言說行為本身要具有正當(dāng)性，比如不能用違法方式進(jìn)行言語交往。哈貝馬斯認(rèn)為，這三個有效性要件同時隱含在言語交往之中，但是某一次言說只能有一種有效性被“主題化”，也就是得到明確援引。[12]P33比如在陳述事實時，真實性要求就是其主要的有效性要件；在表達(dá)意愿時，真誠性要求則是其主要的有效性要件；在主體之間互相進(jìn)行言語交往時，正當(dāng)性要件就是其針對其交往方式的主要的有效性要件。

如上文所指出的，訴訟活動本質(zhì)上乃是一種言語交往行為，因此要達(dá)到化解爭議的目的，也須遵守言語行為的有效性要件。根據(jù)前述哈貝馬斯的觀點，言語行為的有效性要件有四個，除了第一個是通用要件外，其他三個在不同的言語交往中居于不同的重要性?；诖耍斜匾獙υV訟中的言語交往行為進(jìn)一步考察，以確定與其對應(yīng)的有效性要件。前已指出，訴訟是法律世界的主體為了化解爭議而展開的言語交往行動，因此，訴訟中所使用的語言，更具有法律語言的特征。尤其作為兼任訴訟程序之參與者與主持者的法官，其在參與論辯和指揮程序時所使用的語言更加具有法律上的專門性。這種專門性特征，對言語交往之可理解性具有相當(dāng)要求，因此在整個訴訟程序中，都應(yīng)當(dāng)強調(diào)表達(dá)的可理解性這個有效性要件。其次，訴訟是通過將特定的法律規(guī)范適用于特定事實來化解爭議，因此在訴訟過程中，事實陳述居于重要地位。在涉及到事實陳述時，比如在法庭調(diào)查階段，陳述的真實性就是最為重要的有效性要件。再次，訴訟所要解決的乃是當(dāng)事人之間法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題，當(dāng)事人在對法律上的權(quán)利義務(wù)問題表達(dá)立場和意愿時，應(yīng)滿足真誠性的要求。最后，訴訟乃是依據(jù)法律規(guī)定的程序解決紛爭的過程，因此程序參與者的言語行為應(yīng)當(dāng)合法。在合法性要求之外，程序參與者的言語行為也不應(yīng)違背公序良俗。合法性要求加上不違反公序良俗的要求，即是對程序參與者之言語行為的正當(dāng)性要求。而且，與表達(dá)的可理解性一樣，言語行為的正當(dāng)性要求也是貫穿訴訟始終的要件。綜上所述，在訴訟活動中，表達(dá)的可理解性與言語行為的正當(dāng)性乃是貫穿始終的有效性要件，而陳述的真實性與表達(dá)的真誠性則分別對應(yīng)著事實陳述與法律觀點表達(dá)/權(quán)利義務(wù)主張這兩種言語行為。

由此我們可以得出結(jié)論：使程序參與者之言語交往行為符合交往行為有效性要件的訴訟程序，就是具備純粹正當(dāng)性的訴訟程序。具體而言，某一種訴訟程序，若是能夠確保程序參與者之表達(dá)的可理解性與言語行為的正當(dāng)性貫穿始終，且使程序參與者陳述事實的時候符合真實性要求、在表達(dá)法律觀點的時候符合真誠性要求，那么這個訴訟程序就是符合純粹正當(dāng)性要求的。實際上，哈貝馬斯也正是沿著這樣一種程序主義的路徑，來解決司法裁判的事實性與合法性之間張力的，[1]P273-295筆者也曾沿著這樣的一種路徑，對民事訴訟程序提出了新的構(gòu)造理論。[16]

五、遠(yuǎn)程異步審判的程序正當(dāng)性分析

在對訴訟程序的正當(dāng)性進(jìn)行價值建構(gòu)后，我們就可以透過我們所建構(gòu)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，來對遠(yuǎn)程異步審判的程序正當(dāng)性做出一個初步的判斷。由于遠(yuǎn)程異步審判是杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在實踐中所進(jìn)行的探索，此前并無制定法或司法解釋層面的依據(jù)，因此其在形式正當(dāng)性上有缺。但是某一事物的產(chǎn)生必然有其產(chǎn)生的背景和原因，并且互聯(lián)網(wǎng)法院也擔(dān)負(fù)著探索互聯(lián)網(wǎng)空間治理之法治路徑的使命，因此遠(yuǎn)程異步審判又必然具有某種程度的實質(zhì)正當(dāng)性，尤其是具有實踐的正當(dāng)性。前面分析的推動遠(yuǎn)程異步審判之程序探索的幾個實踐動因，正是遠(yuǎn)程異步審判之實踐正當(dāng)性的具體體現(xiàn)。不過，遠(yuǎn)程異步審判的實踐正當(dāng)性并非本文所要分析的重點，因為實踐需求本身并不意味著我們回應(yīng)這種需求的任何行動其本身都是具有合理性與可接受性的，因此遠(yuǎn)程異步審判之程序規(guī)則本身，仍然需要接受訴訟程序之本質(zhì)所要求的純粹正當(dāng)性的檢視。以下我們從四個方面，逐個展開檢視。

(一)關(guān)于遠(yuǎn)程異步審判之表達(dá)的可理解性

遠(yuǎn)程異步審判較之傳統(tǒng)審判方式，其在法律專門語言上并無不同，但是卻高度依賴信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來進(jìn)行訴訟信息的傳遞。因此，就法律專門語言來說，遠(yuǎn)程異步審判較之傳統(tǒng)審判方式并未增加理解上的難度，當(dāng)然亦未降低理解上的難度?；诖耍覀兛梢詫⒛抗饩劢褂谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運用對于程序參與人之言語表達(dá)之可理解性的影響上來。遠(yuǎn)程異步審判的特點是遠(yuǎn)程性與異步性，這兩點都需要通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來做到，但是遠(yuǎn)程性與異步性對于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所依賴的側(cè)重點并不相同。遠(yuǎn)程性所依賴的，是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的信息遠(yuǎn)程傳輸功能；異步性所依賴的，是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的信息存儲功能。但不管怎樣，他們都需要通過專門的信息輸入和輸出設(shè)備才能實現(xiàn)其功能，因此在信息的傳輸上都受到機器設(shè)備的限制?；诖?，可以說在遠(yuǎn)程異步審判中，程序參與人從交談的對方那里所獲得的信息，較之傳統(tǒng)訴訟程序所獲得的信息可能更為有限，比如某些肢體動作或者表情之類的信息，可能不是十分全面。但是這些信息在多數(shù)情況下并非司法裁判所需要的核心信息，即使有所欠缺，也不會對裁判造成實質(zhì)性影響。因為司法裁判只關(guān)注在法律上有意義的信息，例如構(gòu)成要件事實；那些法律意義不強的信息，例如當(dāng)事人表現(xiàn)出的喜怒哀樂，或者鎮(zhèn)定自若與驚慌失措，因為不能作為裁判文書的說理依據(jù)，因此即使傳遞不夠充分，也不會影響裁判的生成。此外，在絕大部分情況下，裁判所需要的信息都是可以通過言語來表達(dá)或者可以轉(zhuǎn)化為言語表達(dá)，而在遠(yuǎn)程異步審判中，純粹的言語行為本身所受到的影響是有限的，那些因為技術(shù)的原因所造成的語音不清或者卡頓，是可以通過技術(shù)的改進(jìn)來解決的。此外，遠(yuǎn)程異步審判設(shè)備同時傳輸視頻和音頻，那些經(jīng)由表情所傳達(dá)的信息，基本上也是可以辨別的。因此，遠(yuǎn)程異步審判在程序參與人之表達(dá)的可理解性方面，較之傳統(tǒng)線下的訴訟程序，并無明顯減損。程序參與人所感受到的不適應(yīng)，多數(shù)是心理轉(zhuǎn)換上的不適應(yīng)，是對這種審判方式的陌生感給他帶來的不適應(yīng)。這些都可以通過對此種審判方式的逐步熟悉而得到化解。其實，即使在傳統(tǒng)線下訴訟中，多數(shù)當(dāng)事人并不是法院的?？停麄冊趨⒓釉V訟的時候同樣會有不適應(yīng)和緊張感。所以在遠(yuǎn)程異步審判中，因為技術(shù)的原因?qū)е碌牟贿m應(yīng)，并不會影響當(dāng)事人言語表達(dá)的可理解性。還有就是，在異步審判中，雖然程序參與人相互回應(yīng)的行動之間存在一定的時間間隔，但是由于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的存儲功能，每一方程序參與人從對方那里所獲得的信息并不會因為時間的經(jīng)過而流失或者扭曲或者被添加了其他的冗余信息，因此程序參與人之言語表達(dá)的可理解性并不會因為異步回應(yīng)而有所減損。當(dāng)然，遠(yuǎn)程異步審判在技術(shù)方面的友好程度如何，可能會在一定程度上影響程序參與人之言語行為的可理解性。更加友好的技術(shù)安排會減少程序參與人的不適，增加其言語表達(dá)的流暢性，進(jìn)而有助于程序參與人之間相互理解對方的言語表達(dá)。但是總的來看，遠(yuǎn)程異步審判在言語交往的可理解性方面，較之傳統(tǒng)訴訟程序，并無明顯的降低，即使因為技術(shù)的成熟程度不同可能會影響到程序參與人的表達(dá)流暢性，這種影響對于他們相互之間理解對方的表達(dá)，也是微乎其微的。

(二)關(guān)于遠(yuǎn)程異步審判之陳述的真實性

通常的遠(yuǎn)程審判，只是把面對面的信息傳遞轉(zhuǎn)化為借助于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的遠(yuǎn)程信息傳遞。這樣的一種技術(shù)上的轉(zhuǎn)化，對于有效信息的傳遞，并無太多影響。那么，有沒有可能會發(fā)生這樣的情形，程序參與人(例如當(dāng)事人或者證人)在進(jìn)行訴訟中的陳述時，在鏡頭之外，有其他的人在干預(yù)他們的陳述，故意引導(dǎo)他們進(jìn)行不真實的陳述？這個可能性不能避免。這種情況下，可以考慮設(shè)立相對封閉的專門空間，令程序參與人在參加訴訟時與外界保持相對隔離狀態(tài)，就如進(jìn)入物理性質(zhì)的法庭空間一樣。關(guān)于這一點，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院的“E法庭”的解決思路值得推廣。⑥按照E法庭的模式，可以在律師事務(wù)所、基層司法所乃至居委會甚至交通方便的地鐵站或者公交車站等地方，設(shè)置專門的封閉空間，配置好對程序參與人進(jìn)行識別與核實的技術(shù)和裝備，令程序參與人進(jìn)行訴訟時，在該等相對封閉的空間進(jìn)行陳述，以隔絕可能存在的干擾。[17]以上是就遠(yuǎn)程審判而言。就異步審判來看，其與一般的遠(yuǎn)程審判相比，乃是增加了“異步”內(nèi)容。這樣的一種做法所引發(fā)的擔(dān)憂是，通常訴訟中的言語交往都是即時依序發(fā)生，法官也正是通過當(dāng)事人的即時回應(yīng)，來獲取爭議事實信息。這種即時回應(yīng)的好處在于，當(dāng)事人若想進(jìn)行不真實的陳述，可能沒有充分時間來組織語言，法官可以通過其表情動作乃至言語行為的自然流暢程度等輔助性信息來努力探求事實真相。但是在異步審判的情形，當(dāng)事人在沒有上線的間隔期內(nèi)有相對更多的時間來進(jìn)行對策思考，更加謹(jǐn)慎地展開言語表達(dá)行為，以對相對方的言語攻擊行動進(jìn)行有效防御。因為異步審判意味著訴訟程序乃是斷續(xù)進(jìn)行，在間隔期間，程序參與者被允許下線，以傳統(tǒng)訴訟程序法理來看，這種下線實際上意味著當(dāng)事人離開法庭，脫離了法官與其他程序參與者的視線，法官無法監(jiān)督和控制離開法庭后的當(dāng)事人的行為。當(dāng)事人不僅可以有充分的時間和機會思考對策，甚至可以在此期間與證人或其他當(dāng)事人以及案外人密謀，惡意阻礙法官發(fā)現(xiàn)真相。也就是說當(dāng)事人采取策略行為進(jìn)行不真實陳述的機會與可能性增加，從而加大法官發(fā)現(xiàn)案件事實真相的難度。

我們知道，訴訟程序所建構(gòu)的理想言談情境，是要求當(dāng)事人進(jìn)入程序后，展開以達(dá)成理解和共識為目的的交往行為。但是當(dāng)事人雙方之間所存在的異議，不僅是觀點上的分歧，更重要的是利益上的沖突，因此當(dāng)事人為追求自身利益最大化，往往傾向于采策略行為，有著陳述不真實以及表達(dá)不真誠的動機。所以程序法設(shè)計了很多規(guī)則來約束當(dāng)事人的言語行為，以抑制程序參與者的策略行為，而督促其采交往行為。這種制度上的規(guī)定有很多，例如對真實義務(wù)的規(guī)定，關(guān)于證明妨礙的規(guī)定，關(guān)于解明義務(wù)的規(guī)定，以及庭前證據(jù)交換制度和妨礙民事訴訟的強制措施等。遠(yuǎn)程異步審判同樣也要遵守這些規(guī)定。其實，除了當(dāng)事人陳述和證人證言外，其他證據(jù)并未因異步審判而減損其真實性。而異步審判中雙方當(dāng)事人乃至證人可能在言語行為之間隔期內(nèi)進(jìn)行更加充分的考慮與應(yīng)對，也許并非壞事，可以使訴訟中的攻擊防御更加充分。實際上，從給予當(dāng)事人充分表達(dá)意見的機會這樣一種以程序保障為導(dǎo)向的思路來看，我們應(yīng)該鼓勵當(dāng)事人在表達(dá)意見之前進(jìn)行更加充分的思考。依筆者愚見，如果能夠有效抑制訴訟突襲并強化對妨礙民事訴訟強制措施的貫徹，前述異步審判可能帶來的隱憂就可以被控制在最低程度。就抑制訴訟突襲來說，可以更加嚴(yán)格和徹底地實行庭前證據(jù)交換制度。如果我們規(guī)定未經(jīng)庭前充分交換的證據(jù)不得進(jìn)入庭審，更不能作為裁判認(rèn)定事實的依據(jù)，那么在庭審程序中即使進(jìn)行異步審判，當(dāng)事人也很難因為有了更加充分的思考時間而突襲對方。對于那些在線展示確有可能增加判斷難度的證據(jù)資料，可以通過線下的舉證質(zhì)證程序來彌補在線訴訟的不足。而妨礙民事訴訟的強制措施包括對不真實的陳述進(jìn)行懲戒。通常而言，妨礙民事訴訟的強制措施是通過事后的懲戒機制，來達(dá)到使程序的參與者為了避免懲戒而在事先就放棄策略行為的效果。若這種懲戒機制發(fā)揮作用，則異步審判并不會強化程序參與者采策略行為的動機。若這種懲戒機制失靈，則異步審判確實有可能會增加程序參與者采策略行為的可能。也就是說，當(dāng)事后的懲戒機制失靈的時候，異步審判中程序參與者之陳述不真實的可能性確實會增加。此種情況下，遠(yuǎn)程異步審判程序之純粹正當(dāng)性也就有著遭致減損的可能。為此，我們可以考慮在遠(yuǎn)程異步審判中，一方面可就妨礙民事訴訟行為可能招致的懲戒，于庭審開始之前給予程序參與者更加充分的告知，以抑制其采策略行為的沖動；另一方面可對異步審判中當(dāng)事人或者證人的策略行為，從嚴(yán)進(jìn)行懲戒，以達(dá)致一般性地抑制程序參與者之策略行為的效果。在這些措施跟上之后，遠(yuǎn)程異步審判中言語交往之陳述真實性要求，應(yīng)該可以達(dá)到傳統(tǒng)同步審判所能夠達(dá)到的程度。

(三)關(guān)于遠(yuǎn)程異步審判之表達(dá)的真誠性

訴訟中程序參與人的表達(dá)真誠性問題，其實已經(jīng)不是技術(shù)問題，而是法律規(guī)則層面的問題。也就是說，是否遠(yuǎn)程審判，是否異步審判，與訴訟參與人的表達(dá)真誠性之間沒有直接的關(guān)聯(lián)性。當(dāng)事人是否濫用訴權(quán)，是否進(jìn)行訴訟欺詐，或者在糾紛真實存在的情況下，是否有通過訴訟解決糾紛的誠意，與訴訟程序是否采用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，是否在訴訟期間給予當(dāng)事人延遲回應(yīng)的時間和機會等，均無直接關(guān)系。簡單來說，與傳統(tǒng)民事訴訟程序相比，遠(yuǎn)程異步審判雖然沒有增加程序參與人真誠表達(dá)的可能性，但是也沒有減少程序參與人真誠表達(dá)的可能性。

(四)關(guān)于遠(yuǎn)程異步審判之言語行為的合法性

這個問題在很大程度上是遠(yuǎn)程異步審判的形式正當(dāng)性問題，筆者的觀點是國家設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)法院時給它設(shè)定的進(jìn)行制度探索的功能定位，能夠解決遠(yuǎn)程異步審判的形式正當(dāng)性問題。但是這里需要進(jìn)一步討論的另一個問題是，有一種觀點認(rèn)為遠(yuǎn)程異步審判實質(zhì)上屬于書面審理，而一審程序的書面審理并未為我國程序法所認(rèn)可。這一觀點不是否認(rèn)法院進(jìn)行遠(yuǎn)程審判或者遠(yuǎn)程異步審判之改革探索行動本身的合法性，而是認(rèn)為遠(yuǎn)程異步審判作為一種書面審理程序不具有合法性。按照這一觀點繼續(xù)前進(jìn)，就會得出遠(yuǎn)程異步審判之程序參與人的言語表達(dá)難以滿足合法性要件的結(jié)論。這里所涉及的雖然主要還是遠(yuǎn)程異步審判的形式正當(dāng)性問題，而按照前文的分析，這個問題實際上已經(jīng)不再是個問題，即使遠(yuǎn)程異步審判屬于書面審理，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院進(jìn)行這樣的實踐探索也是在其功能定位之內(nèi)，不存在不合法的問題。但是遠(yuǎn)程異步審判到底是即直接言辭理還是書面審理，確實值得探討。如果從遠(yuǎn)程異步審判之異步性來看，似乎不是直接言辭審理，因為程序參與人相互之間的回應(yīng)并非即時進(jìn)行。但不是直接言辭審理是不是就意味著一定是書面審理？這是異步審判的質(zhì)疑者未能回答的。傳統(tǒng)民事訴訟法理所謂的書面審理，乃是指程序參與人通過印刷在紙張上的文字交往，來取代通常庭審程序中直接的言辭交往。然而在遠(yuǎn)程異步審判中，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所能夠傳輸和存儲的信息，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過紙張所能夠承載的范圍，除了傳統(tǒng)書面可以傳輸?shù)男畔⑼猓€可以包括音頻、視頻以及二者的集合，這些信息中甚至可以部分地包含程序參與人的表情和動作等輔助性信息，實際上已經(jīng)在最大程度上接近了直接言辭的庭審方式。尤其信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所具有的存儲功能，增強了訴訟程序的記憶功能，克服了因時間經(jīng)過而流失信息的可能，在信息的提供上最大可能地接近了直接言辭審理方式。換言之，遠(yuǎn)程異步審判更接近直接言辭審判而不是書面審判。如果我們的思維不是局限于傳統(tǒng)民事訴訟法理對庭審樣態(tài)的劃分上，就可以得出一個更加準(zhǔn)確的結(jié)論，也就是遠(yuǎn)程異步審判很可能應(yīng)當(dāng)被界定為書面審理與直接言辭審理之間的第三種樣態(tài)，是借助于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，突破空間和時間的限制，在最有利于提高訴訟效率、降低訴訟成本以及給予程序參與人更加充分地表達(dá)意見的機會的前提下，所進(jìn)行的一種全新的庭審方式的探索。這樣的探索因為是在互聯(lián)網(wǎng)法院的功能定位之內(nèi)，所以也是具備合法性的。程序參與人基于這樣一種具備合法性的規(guī)則探索，所進(jìn)行的言語交往，從而也是滿足訴訟程序之純粹正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)對程序參與人言語行為合法性要求的。至于程序參與人可能存在的其他的言語行為違背合法性要求的情形，就與遠(yuǎn)程異步審判這種審判方式的特殊性沒有什么關(guān)聯(lián)性了，實際上也是傳統(tǒng)民事訴訟程序同樣面臨的問題，需要在民事訴訟法中設(shè)定相應(yīng)的規(guī)則來制止。

綜上分析，遠(yuǎn)程異步審判在言語行為的可理解性與表達(dá)的真實性方面，較之傳統(tǒng)民事訴訟程序，遠(yuǎn)程異步審判在表達(dá)的可理解性與陳述的真實性方面，并未有顯著降低。其中可能存在的問題，也可以通過技術(shù)的不斷完善予以化解。而在表達(dá)的真誠性與言語行為的合法性方面，遠(yuǎn)程異步審判也不低于傳統(tǒng)民事訴訟程序所能達(dá)到的程度?？傮w而言，遠(yuǎn)程異步審判基本上達(dá)到了訴訟程序之純粹正當(dāng)性的要求。

六、遠(yuǎn)程異步審判與程序法的制度革新

當(dāng)能夠確定遠(yuǎn)程異步審判大致符合程序正當(dāng)性要求后，它的優(yōu)勢就體現(xiàn)出來。因為這樣的一種訴訟程序，在不減損通常程序正當(dāng)性前提下，突破了傳統(tǒng)訴訟程序所遭受的空間與時間的約束，不僅提高了訴訟效率，降低了訴訟成本，而且為當(dāng)事人提供了更加充分的接近司法的機會，對當(dāng)事人的訴權(quán)保障更加充分?；诖?，這樣一種實踐探索很可能會成為未來主要的程序樣態(tài)，進(jìn)而推動著訴訟程序的制度革新。

(一)與空間聯(lián)系相關(guān)的程序規(guī)則面臨革新

遠(yuǎn)程異步審判之遠(yuǎn)程性，使得民事訴訟突破了空間限制，那么基于空間限制所形成的傳統(tǒng)民事訴訟程序規(guī)則就失去了存在基礎(chǔ)。這里面首當(dāng)其沖的就是地域管轄制度。管轄規(guī)則的設(shè)立考慮了很多因素，包括便利當(dāng)事人訴訟、便利法院審判、便利法院執(zhí)行、平衡法院負(fù)擔(dān)、保障裁判公正、維護(hù)國家主權(quán)等等，專屬管轄規(guī)則可能還會考慮到社會公共利益等。但是在地域管轄中，影響管轄權(quán)配置的最為突出的因素，其實就是常說的“兩便原則”，也就是便利當(dāng)事人訴訟，便利法院行使審判權(quán)。在傳統(tǒng)民事訴訟中，對于當(dāng)事人來說，因為受到空間限制，到與案件連接因素較近的法院訴訟，可以節(jié)省時間和金錢上的成本；對于法院來說，管轄與連接因素較近的案件，有助于傳喚被告、調(diào)查取證，也便于審判之后的執(zhí)行。但是在遠(yuǎn)程異步審判的情形下，當(dāng)事人無須到物理意義上的法庭參加訴訟，送達(dá)、法庭調(diào)查等訴訟行為均可在線完成，那么在設(shè)定管轄權(quán)時，就不必考慮法院與當(dāng)事人之間的空間聯(lián)系，原告就被告與被告就原告之類的管轄規(guī)則已經(jīng)失去意義。而對于那些發(fā)生在網(wǎng)上的案件而言，其在證據(jù)資料的生成以及訴訟中的證據(jù)展示方面，均可在線完成。因此案件發(fā)生地包括當(dāng)事人行為發(fā)生地與結(jié)果發(fā)生地與法院之間的空間距離，不再影響訴訟與審判的便利性，那些基于法院與案件發(fā)生地之間的空間聯(lián)系所設(shè)定的管轄規(guī)則也失去了意義。在一些不涉及具體的有型訴訟標(biāo)的物，或者即使涉及到這些標(biāo)的物，但是通過在線方式可以查控的案件，那些基于訴訟標(biāo)的物與法院之間的空間聯(lián)系所設(shè)定的管轄規(guī)則，其意義也會降低。實際上如果在未來法院之間以及法院與有關(guān)機構(gòu)之間通過在線的相互協(xié)作，可以異地進(jìn)行調(diào)查取證和強制執(zhí)行，某些涉及有形訴訟標(biāo)的物的案件，也完全可以遠(yuǎn)程開庭。根據(jù)以上分析，在遠(yuǎn)程異步審判下，傳統(tǒng)民事訴訟程序中基于當(dāng)事人與法院之間的空間聯(lián)系、案件發(fā)生地與法院之間的空間聯(lián)系以及訴訟標(biāo)的物與法院之間的空間聯(lián)系等因素所形成的管轄規(guī)則，都將面臨變革。其中涉及到當(dāng)事人與法院之間空間聯(lián)系的管轄規(guī)則例如一般地域管轄中的原告就被告的規(guī)則；涉及到案件發(fā)生地與法院空間聯(lián)系的管轄規(guī)則例如根據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、合同簽訂地、合同履行地等確定管轄的規(guī)則；涉及到訴訟標(biāo)的物與法院空間聯(lián)系的管轄規(guī)則例如根據(jù)合同標(biāo)的物所在地、不動產(chǎn)所在地等確定管轄的規(guī)則，在遠(yuǎn)程異步審判中，都將失去其本來的意義而有變革的必要。

這樣的變革當(dāng)然不是一蹴而就，尤其目前遠(yuǎn)程異步審判自身都還處在早期探索階段，對于這種變革我們只能進(jìn)行趨勢上的論證。筆者愚見未來的變革可以考慮以二階方式展開：在第一階，是在當(dāng)下法律規(guī)范的語詞表達(dá)之下，通過解釋學(xué)方法使其意義發(fā)生變遷，或者通過對于個別規(guī)則的微小突破，來實現(xiàn)制度的漸進(jìn)式變化。例如就地域管轄而言，可以通過對協(xié)議管轄規(guī)則的修改，使采遠(yuǎn)程異步審判的法院突破傳統(tǒng)地域管轄的限制。目前的協(xié)議管轄制度仍然堅持實際聯(lián)系原則，要求當(dāng)事人只能選擇與爭議有實際聯(lián)系的法院起訴，實際上還是在法定管轄的范圍內(nèi)給予當(dāng)事人一定的選擇權(quán)，其所賦予當(dāng)事人的程序自主權(quán)是有限的。而在遠(yuǎn)程異步審判的情形下，當(dāng)傳統(tǒng)法定管轄所依據(jù)的前提失去意義時，繼續(xù)要求協(xié)議管轄固守實際聯(lián)系原則已經(jīng)沒有積極意義。于此情形，可以考慮取消協(xié)議管轄中的實際聯(lián)系原則，給予當(dāng)事人更大的選擇自由，以此為突破口來逐漸改變傳統(tǒng)地域管轄的既有規(guī)則。這種方案可能會造成的一個后果是，法院之間在案件分配上不均衡，有的法院受理案件減少，有的法院受理案件增加。但是，如果我們改變目前法院里面法官數(shù)量的配置方式，改以法院受理案件的數(shù)量為依據(jù)來決定法院配備法官的數(shù)量，問題就會得到化解：那些受案數(shù)量減少的法院，法官的數(shù)量也相應(yīng)減少；而受案數(shù)量增加的法院，法官的數(shù)量也相應(yīng)增加。但是如此一來，又涉及到法院的經(jīng)費來源問題，法院的經(jīng)費由所在地省級財政供給，但是卻審理著很多不屬于該省級行政區(qū)域內(nèi)的案件。要解決這樣的問題，恐怕最后還是需要走到由中央財政負(fù)擔(dān)法院經(jīng)費這一步。如此就有可能進(jìn)入到第二階的改革，就是通過法院組織形式的變革，來進(jìn)一步支持遠(yuǎn)程異步審判對空間的突破。例如，我們可不可以這樣考慮：人民法院不再按照地域設(shè)置，而只按照專業(yè)領(lǐng)域來設(shè)置。對此可以這樣理解，全國的法院不再根據(jù)行政區(qū)域或者其他的地理依據(jù)進(jìn)行設(shè)置，而是設(shè)置統(tǒng)一的基層法院，統(tǒng)一的中級法院、統(tǒng)一的高級法院和一個最高法院，其中基層法院和中級法院，可以分成普通法院和若干類型的專門法院，分別審理不同的專業(yè)案件。以普通的基層法院為例，既有的分布于全國各地的普通基層法院都轉(zhuǎn)變?yōu)檫@個統(tǒng)一的基層法院的不同的辦工場所。當(dāng)事人在全國統(tǒng)一的遠(yuǎn)程異步審判系統(tǒng)上立案，系統(tǒng)根據(jù)案件性質(zhì)和全國范圍內(nèi)不同法官的專業(yè)以及案件負(fù)擔(dān)，自動分配承辦法官，自動組成合議庭。因為是在線進(jìn)行訴訟，所以合議庭成員可以分布在全國各地不同的辦工場所，通過在線方式參加庭審，進(jìn)行合議。此種情況下，傳統(tǒng)民事訴訟中的地域管轄制度已經(jīng)完全失去意義，不必在民事訴訟程序法中存在了。到了這個階段，遠(yuǎn)程異步審判對管轄制度所帶來的革新，才算徹底完成。除了管轄規(guī)則外，程序法中與空間聯(lián)系相關(guān)的其他的程序規(guī)則，也將在此過程中完成新陳代謝和自我再生產(chǎn)。而且以上第二階的思路還給法律系統(tǒng)的運作帶來更多的可能性：長遠(yuǎn)來看，遠(yuǎn)程異步審判所改變的，可能不僅僅是程序規(guī)則，還有法院的組織體系乃至整個司法體制，最終將會導(dǎo)致整個法律系統(tǒng)發(fā)展出一個全新的樣態(tài)。也許遠(yuǎn)程異步審判在未來還會有第三階的發(fā)展樣態(tài)，比如簡單的類型相同的批量案件，可以通過人工智能裁判機器直接裁判，僅有那些具有高度復(fù)雜性的案件留給法官們來處理。

(二)與時間聯(lián)系相關(guān)的程序規(guī)則面臨革新

民事訴訟中與時間聯(lián)系相關(guān)的程序規(guī)則主要是在期間和期日的制度下展開，期間的耽誤以及訴訟停止機制也是與時間相關(guān)的程序制度。就遠(yuǎn)程異步審判來看，其所涉及的主要是期日制度。所謂期日，是指程序參與人相聚于法庭共同進(jìn)行某種訴訟活動的時間點。這個時間點不限于某一個小時或者某一天，只要訴訟活動從開始到結(jié)束呈現(xiàn)出某種連續(xù)的狀態(tài)，它所占用的時間就是一個期日。例如某個案件連續(xù)開庭一周，那么這一周的時間就是一個期日。此外，與期日相關(guān)的制度就是訴訟延遲機制，根據(jù)我們民事訴訟法第146條的規(guī)定，可能導(dǎo)致延期開庭的事由包括：(1)必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的；(2)當(dāng)事人臨時提出回避申請的；(3)需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調(diào)查的；(4)以及其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。在異步審判的情形，程序參與人可以在特定的時間范圍內(nèi)進(jìn)行異步回應(yīng)，意味著期日概念在內(nèi)涵上已經(jīng)發(fā)生了變化，不再是程序參與人齊聚一室持續(xù)進(jìn)行訴訟活動的時間，而是程序參與人陸續(xù)上線進(jìn)行訴訟活動的一個期間，是一個時間段而不是時間點。此種情況下，那些在傳統(tǒng)民事訴訟中可能導(dǎo)致延期開庭的事由，如果在異步審判之開庭的時間段內(nèi)發(fā)生，但是在這個時間段尚未過去的時候就消滅，那么程序參與人就可以繼續(xù)在這個時間段內(nèi)進(jìn)行訴訟活動，庭審就不必延期進(jìn)行。甚至，在異步開庭的情況下，開庭的時間段也可以根據(jù)需要進(jìn)行延長。如此一來，在上述民訴法第146條第一項和第三項規(guī)定情形，庭審可能不必延期?；诖耍谶h(yuǎn)程異步審判中，關(guān)于延期審理的規(guī)則首先面臨著革新。

另外需要指出，異步審判在時間上的突破可能從一個側(cè)面支持了遠(yuǎn)程審判在空間上的突破。比如當(dāng)程序參與人分布在地球的不同時區(qū)時，由于作息的不同步，某些程序參與人的工作時間，可能是另一些程序參與人的休息時間。就人道主義而言，法院不能強迫程序參與人在法定休息時間參加訴訟。如此一來，即使信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)可以支持訴訟程序遠(yuǎn)程進(jìn)行，時間上的限制仍然束縛著遠(yuǎn)程審判尤其是跨國遠(yuǎn)程審判的發(fā)展。而在采異步審判后，這一問題將會得到化解——作息時間不同的程序參與人可以在各自的工作時間上線進(jìn)行訴訟活動，而不必打破自己的作息安排。因此遠(yuǎn)程異步審判對于時間的突破，可能會對跨國遠(yuǎn)程審判的規(guī)則建構(gòu)方面產(chǎn)生重要影響，進(jìn)而推動跨國遠(yuǎn)程審判的發(fā)展。由此，國際民事訴訟的傳統(tǒng)程序規(guī)則也將在遠(yuǎn)程異步審判的推動下發(fā)生變革。

七、遠(yuǎn)程異步審判與程序法的理論進(jìn)化

遠(yuǎn)程異步審判在使訴訟程序的制度面臨著革新要求的同時，當(dāng)然也對訴訟程序的法理提出了追問，從而也將推動程序法理的變遷與進(jìn)化。因為遠(yuǎn)程異步審判既然突破了傳統(tǒng)民事訴訟所遭受的空間和時間的限制，那么過去基于空間限制和時間限制所形成的傳統(tǒng)程序法理，當(dāng)然也就失去了存在基礎(chǔ)，而須重新檢視，或棄或改，實現(xiàn)進(jìn)化。

遠(yuǎn)程異步審判使得訴訟程序突破了時間和空間的束縛，而將法庭的空間延伸于無限，程序參與人進(jìn)行訴訟的時間也不再僵化而可以靈活多變。反過來也可以說，在遠(yuǎn)程異步審判的時代，法律系統(tǒng)所觀察的世界在空間和時間上都發(fā)生了坍縮，坍縮成一個點，無論發(fā)生于何地何時的糾紛，在法律系統(tǒng)看來，都是發(fā)生在這個點的糾紛，因此遠(yuǎn)程異步審判實際上是一種降維的審判系統(tǒng)，消解了傳統(tǒng)民事訴訟中的空間與時間維度。沿著這樣的思維邏輯，無論發(fā)生于何時何地的糾紛，在法律系統(tǒng)的視域中，都是發(fā)生于此時此地的糾紛，因此也是法律系統(tǒng)可以隨時隨地予以解決的糾紛。這樣的一種法律系統(tǒng)運作圖景，必然對訴訟程序的法理體系也提出了變遷要求，那些基于傳統(tǒng)訴訟程序之空間維度和時間維度的理論，首先面臨著變遷要求，甚或還可能形成某些過去不曾有過的新的程序法理。這里擇其要者進(jìn)行簡單分析。

(一)關(guān)于程序參與人在場性法理

傳統(tǒng)民事訴訟程序法理對程序參與人的在場性有著特別的關(guān)照，其原因在于，其一，在傳統(tǒng)民事訴訟中，主要通過直接的言辭交往來完成交往者直接的信息傳遞，如此即要求程序參與人在空間距離上不超過聲音所能傳遞的范圍。如果某一個程序參與人不在這一范圍內(nèi)，則他聽不到其他人所表達(dá)的觀點，自己的觀點也無法被別人聽到，這就意味著他表達(dá)意見的機會被剝奪，也就等于他的訴權(quán)沒有得到應(yīng)有的保障。其二，直接的言辭具有即時性，在表達(dá)過后即消失，只能存在于言辭表達(dá)者和聽者的記憶中，而人的記憶能力是有限的，對言辭進(jìn)行即時的回應(yīng)，所表達(dá)的信息比相隔一段時間后所做的回應(yīng)，更為準(zhǔn)確，更有針對性。這也是要求程序參與人在場的原因之一。此外，程序參與人在場進(jìn)行訴訟，他的眼睛也能夠觀察到其他人更多的信息，從而他的回應(yīng)也能夠更為周到。這些原因的共同作用，形成了傳統(tǒng)民事訴訟中一個重要的觀念，就是程序參與人的在場乃是他訴權(quán)獲得充分保障的一種體現(xiàn)。到后來書面方式出現(xiàn)后，由于書面方式所傳遞的信息有限，書面審理所能夠適用的范圍也被限制在極小的范圍內(nèi)，在場的直接言辭交往，成為訴訟程序的基本要求。在遠(yuǎn)程異步審判的探索中，由于程序參與人不具有傳統(tǒng)民事訴訟中的在場性，這種訴訟程序的正當(dāng)性也曾被質(zhì)疑。然而實踐中遠(yuǎn)程異步審判的程序參與人通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所能夠傳遞的有效信息，較之傳統(tǒng)民事訴訟中程序參與人在場的直接言辭表達(dá)，并未有明顯減少。由此，傳統(tǒng)民事訴訟所強調(diào)的在場性理論，就面臨著變革，一個選擇是，通過解釋學(xué)的運用，將遠(yuǎn)程異步審判中程序參與人的在線參與，納入在場性的概念之下，視為在場。也可以說，承認(rèn)遠(yuǎn)程異步審判程序中的程序參與人是通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)到庭參加訴訟。另外一個選擇就是放棄傳統(tǒng)民事訴訟中的在場性理論，透過具有形式意義的在場性理論，將目光聚焦于具有實質(zhì)性的當(dāng)事人程序權(quán)利保障上，進(jìn)而認(rèn)可遠(yuǎn)程異步審判程序?qū)τ诔绦騾⑴c人的權(quán)利保障不低于傳統(tǒng)民事訴訟程序，相反還有可能更加充分。

(二)關(guān)于程序進(jìn)行的儀式性法理

傳統(tǒng)民事訴訟程序所堅守的儀式性，乃是神判時期司法神秘主義的產(chǎn)物，僅僅是歷史傳統(tǒng)所留下的訴訟程序正當(dāng)性的外觀形式而已，所體現(xiàn)的主要是司法的權(quán)威性。但在司法者與立法者已經(jīng)分開的現(xiàn)代民事訴訟中，司法的權(quán)威更多的來自于司法的公正，而不是來自于其儀式的莊嚴(yán)，換言之，儀式性既不是程序公正的組成部分，也不是程序公正的必要保障，而是歷史遺留的產(chǎn)物。因此隨著遠(yuǎn)程異步審判的持續(xù)發(fā)展，訴訟程序的儀式性理論必當(dāng)發(fā)生變遷。當(dāng)然，遠(yuǎn)程異步審判也要保持基本的儀式性，比如程序參與人要著裝整齊，參與訴訟時的環(huán)境要保持安靜和相對封閉，進(jìn)行言語交往時要有基本的禮貌，對法官要有基本的尊敬，但是這些要求主要是為了保障訴訟秩序，而不再是通過儀式來體現(xiàn)司法權(quán)威?；谝陨戏治?，傳統(tǒng)訴訟法理中有關(guān)庭審儀式性的要求，恐怕要隨著遠(yuǎn)程異步審判的開展而漸漸淡化。

(三)關(guān)于訴訟行為的直接言辭法理

傳統(tǒng)程序法理對于直接言辭的闡述，一般是指程序參與人在共同的物理空間相互通過直接的言語交往來傳遞有關(guān)案件的事實、立場和觀點方面的信息。而在遠(yuǎn)程審判中，程序參與人并非相聚于物理意義的法庭面對面交往，而是通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相隔很遠(yuǎn)距離進(jìn)行言語交往，這種言語信息不是直接以聲波形式傳遞到對方聽覺器官，言語表達(dá)者的表情動作之類信息也不是直接被面對面的對方觀察到，這些信息都是通過信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進(jìn)行傳輸，聽者所面對的是終端機器設(shè)備，通過這些設(shè)備來獲得言語表達(dá)者的聲音、文字、圖像、視頻以及其中的動作表情等。對此，有人擔(dān)心遠(yuǎn)程審判是不是符合直接言辭原則的要求。尤其在異步審判中，當(dāng)事人不僅是通過信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進(jìn)行言語表達(dá)，而且是延時進(jìn)行言語表達(dá)，一方進(jìn)行言語表達(dá)時，對方未必在線，連在線的面對面都不存在，因此有人質(zhì)疑這已經(jīng)不再是直接言辭審理，而是書面審理了。以上質(zhì)疑均是從傳統(tǒng)訴訟法理來觀察遠(yuǎn)程異步審判這種新生事物。就是直接言辭法理闡述的背景是以聲音語言作為信息傳遞的基本載體的時代，其目的還是為了使程序參與人通過感覺直觀來獲得最為充分的與爭議解決相關(guān)的信息。而在遠(yuǎn)程審判中，程序參與人通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行信息傳遞，其所傳遞和獲取的有效信息并未有明顯減少。在異步審判中，雖然程序參與人延時回應(yīng)，但是其所傳遞的信息包括了文字圖片和影像等，其在信息的傳遞上與同步審理相比，也未有明顯減少。就此而言，大致可以說，遠(yuǎn)程異步審判雖然沒有像傳統(tǒng)民事訴訟那樣通過直接的言辭來傳遞和獲取信息，但是其在信息傳遞的效果上已經(jīng)接近或者達(dá)到了直接言辭原則所追求的標(biāo)準(zhǔn)。為此，在遠(yuǎn)程異步審判的時代，傳統(tǒng)程序法理中的直接言辭原則，恐怕需要進(jìn)行自我革命，要么通過解釋學(xué)的運用，使其將遠(yuǎn)程異步審判中的信息傳遞方式納入其意義范圍之內(nèi)，承認(rèn)遠(yuǎn)程異步審判符合直接言辭的要求；要么民事訴訟程序法理放棄這一原則，承認(rèn)遠(yuǎn)程異步審判即使不符合直接言辭的要求，也可以達(dá)到直接言辭所追求的效果。另外，我們須反思的另一點，對于庭審方式，是否除了直接言辭和書面審理的二分，沒有中間樣態(tài)或第三種樣態(tài)存在？換言之，我們恐怕需要打破對庭審中信息傳遞方式也就是言語交往方式的封閉式的類型劃分模式，而采取開放式的類型劃分模式，將遠(yuǎn)程審判和異步審判作為訴訟中的第三種和第四種言語交往方式看待。

(四)關(guān)于地域管轄的法理

關(guān)于這一點，筆者在前面討論制度革新的時候已經(jīng)有所闡述。地域管轄制度的革新必然要與管轄的法理同步進(jìn)行，這一點無須贅言，這里不再展開。

(五)關(guān)于證據(jù)鑒真的法理

傳統(tǒng)民事訴訟程序基于對證據(jù)鑒真，一般要求當(dāng)事人所提供的證據(jù)須是原件或者盡量是原件，認(rèn)為復(fù)制件或者以其他非原件的方式呈現(xiàn)的證據(jù)資料，其在真實性上低于原件?；谶@一理念，在書證上形成了最佳證據(jù)規(guī)則。而對于證人證言的要求，也是要求證人直接到庭以言辭方式作證，進(jìn)而形成“人證”的概念，也就是認(rèn)為證人本身是證據(jù)方法，證言與證人不可分離，與之相應(yīng)還形成了傳聞證據(jù)排除規(guī)則。即使對形成于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的證據(jù)資料，一般也是要求用紙張打印出來，然后經(jīng)由公證，而力求其真實性。即使如此，在開庭的時候，法官有時候也會要求當(dāng)事人將電腦或者手機等終端設(shè)備攜帶入法庭，當(dāng)著法官的面上網(wǎng)打開相關(guān)的內(nèi)容，實質(zhì)上是將此種通過電子設(shè)備于法庭現(xiàn)場打開的內(nèi)容視為原件。但是在遠(yuǎn)程異步審判中，當(dāng)事人在線展示的證據(jù)，如果是線下形成的證據(jù)，那么在線上所進(jìn)行的展示一定是經(jīng)過系統(tǒng)轉(zhuǎn)換后的圖像或者音頻與視頻；證人遠(yuǎn)程作證實際上也是以音頻與視頻相結(jié)合的圖像方式展示，而不是傳統(tǒng)民事訴訟中證人在法庭現(xiàn)場的陳述。因此，對證據(jù)真實性的判斷，就不能再像傳統(tǒng)民事訴訟中依賴原物、原件或者證人本人的親自到場，而必須重新建構(gòu)其原理與方法。例如對于互聯(lián)網(wǎng)上形成的證據(jù)資料，通過區(qū)塊鏈存證的方式來進(jìn)行提取、保存和展示，或者輔之以其他的一些例如電子簽名、哈希值、可信時間戳等保真鑒真方法來實現(xiàn)對證據(jù)的真實性判斷。對于人證，則通過現(xiàn)代電子技術(shù)與生物信息相結(jié)合的方法來識別其是否本人，例如刷臉進(jìn)入系統(tǒng)等方法。這樣一來，傳統(tǒng)民事訴訟中原有的關(guān)于證據(jù)鑒真的原理就無法適用于遠(yuǎn)程異步審判，因此必將逐漸退出證據(jù)學(xué)的理論體系；而圍繞著區(qū)塊鏈存證技術(shù)所形成的證據(jù)保真、鑒真的理論方法，則會因此而進(jìn)入證據(jù)學(xué)的理論體系，由此逐步完成證據(jù)鑒真的法理變遷。

從以上幾點分析中可以發(fā)現(xiàn)，在遠(yuǎn)程異步審判下，民事訴訟程序法理的變遷與進(jìn)化已成必然趨勢。對此我們要早做理論準(zhǔn)備，以遠(yuǎn)程異步審判作為未來民事訴訟的一般樣態(tài)，來重構(gòu)程序法的教義學(xué)體系。

結(jié)語

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展持續(xù)推動著社會交往方式革新，司法裁判領(lǐng)域的交往方式也將持續(xù)面臨革新要求。這種經(jīng)由技術(shù)進(jìn)步而推動的社會系統(tǒng)和法理系統(tǒng)的持續(xù)變革，對訴訟程序領(lǐng)域的法學(xué)研究提出了新的任務(wù)，這種任務(wù)不是對既有程序法的制度和原理進(jìn)行完善，而是對傳統(tǒng)訴訟程序的制度和原理進(jìn)行革命性的重構(gòu)。尤其我國采實踐先行的司法改革路徑，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)很多實踐中的做法需要從理論上進(jìn)行論證的時候，實踐留給我們的時間已經(jīng)十分緊迫。而且實踐探索的成功，使得它能夠留給我們的討論空間很小，似乎我們所能夠選擇的路徑就是為它提供證成，并為其建構(gòu)出新的理論體系。但理論永遠(yuǎn)來源于實踐，成功的實踐探索能夠為理論研究提供源源不斷的素材。因此就遠(yuǎn)程異步審判的探索來說，對其進(jìn)行理論研究，既是學(xué)界的任務(wù)，也是學(xué)界的機遇。希望本文對遠(yuǎn)程審判以及遠(yuǎn)程異步審判的實踐探索起到理論支持的作用，對遠(yuǎn)程審判以及遠(yuǎn)程異步審判的理論研究發(fā)揮一定的理論建構(gòu)作用。

注釋：

① 詳見《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院涉網(wǎng)案件異步審理規(guī)程(試行)》。

② 參見《人民法院在線訴訟規(guī)則》第21條。

③ 詳見臺州黃巖人民法院疫情期間“異步審理”具有現(xiàn)實需求，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5947906，2021-11-8;上海徐匯法院完成上海法院首例異步調(diào)解,http://www.mzyfz.com/html/2159/2021-02-25/content-1464625.html,2021-11-8;靜安法院采用“異步審理”方式妥善解決疫情防控期間當(dāng)事人訴訟難題https://m.thepaper.cn/baijiahao_14434592,2021-11-8;廈門市集美區(qū)法院“異步質(zhì)證”技能解鎖！在線搞定庭前工作,https://www.sohu.com/a/383932790_120522476,2021-11-8.

④ 詳見多案聯(lián)審、異步審理 “鳳凰金融智審”3.0全省上線，https://new.qq.com/rain/a/20210908A01NII00，2021-11-8.

⑤ 以上觀點是筆者與法官交流時所了解。

⑥ 詳見“家門口的5G‘法庭’！多個E法亭陸續(xù)在廣州投放”，http://law.southcn.com/c/2019-05/28/content_187678979.htm，2021-7-27.